外资收购中垄断的法律管制初探一.docx

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外资收购中垄断的法律管制初探一

外资收购中垄断的法律管制初探

（一）

一外资收购、垄断的基本概念企业的精神和生命在于创新。

创新的角度有技术创新，产品创新，材料创新，市场创新，管理创新，组织创新。

这6项创新即为企业重组的内涵部分。

企业重即指针对企业产权关系和其他部债务，资产，管理结构所展开对企业的改组、整顿与整合的过程，以此从整体上和战略上改善企业经营管理状况，深化企业在市场的竞争能力，推进企业创新。

而企业收购则为企业重组的众多方式之一。

所谓企业收购，对企业部分，资产或企业控制权的购买，购买资产即指物权的转移，企业控制权的购买即股权的转移。

所谓外资收购国内企业即指一外国企业（不具备中国法人资格）通过一定的渠造，用现款、股票或债券购买中国国内企业的一定份额的股权，或整个资产进而达到对国内企业有控股权的目的。

垄断的概念争议较大。

就笔者而言，垄断是竞争者的兼并收购，协议，协调等方式凭借其市场优势、行政权力或其自身规模，控制或支配市场；限制和排斥竞争的状态。

具体到外资收购国内企业而言，是指外国企业通过收购的手段，凭着其因收购而造成经营规模扩大，控制和支配中国市场，限制和排斥中国企业公平竞争的状态。

垄断形成的原因很多，如：

（1）生产和资本的高度集中，使许多中小企业处于受大企业支配的地位，而且还使新的企业在市场中很难建立或挤入；

（2）企业规模的空前扩大，扩充对竞争的破环性和危险性；（3）少数大企业为赚取垄断利润而自然选择联合操纵商品生产与销售的办法。

毫无疑问，外资收购国内企业导致垄断的成因即为

（2），即：

随着收购规模的扩大，使企业被收购的企业达到规模上的优势，从而破坏中国市场的公平竞争。

二外资收购与垄断的关系先看一个案例，“中策”公司收购国内企业（3）：

香港中策投资公司（ChinaStrategyInvestmentCo.）系印尼第二大财团金光财团的背景，香港李嘉诚的和内集团（8%）、美国投资银行摩要斯坦利公司、日本伊藤忠高呈等财团在中惩治都拥有相应股份，为其资本市场运作起作起着关键性的作用。

中策对国有企业收购的方式：

投入资金与现有国有企业整体合资，中策占股50%以上或以参股方式取得合资历企业少数股权，在参股过程中再将被参股企业并入所属企业集团中；或再增股本，由参股变为对控股。

有三种模式：

第一种模式是选择经济效益良好的待业中骨干企业进行合资或并购予以控股，组成不同待业的中策企业集团，单独海外上市。

如在橡胶轮胎待业中，中策分别以合资方式控股了太原双喜轮胎公司（注入499.8万美元，占股55%）、杭州橡胶厂（注入1524.9万美元，占股51%），再将该股权纳于在百慕大注册的“中国轮胎控股公司”名下，而后以ADR方式增发新股并在美国证券交易所上市，其募资1.037亿美元，随后又用所募资金收购了重庆、大连、银川等地三个轮胎橡胶厂51%、52.5%、51%的股权，资产规模迅速扩大。

所收购的5家工厂中有3家属于我国轮胎待业的9家定点生产厂家。

啤酒产业中，中策收购了生产“北京啤酒”的北京啤酒厂、生产钱江啤酒的杭州啤酒厂以及烟台等地多家啤酒厂组建了在百慕大注册的“中国啤酒控投公司”，在加拿大多招股上市成功。

中策公司还策划进入医药行业，后因国家有关部门干预，未能成功。

第二种模式是一搅子收购一个地区的全部国有企业，泉州即为典型。

合资前，泉州市属国有企业37家固定资产3亿元，职工1.4万人，离退休职工0.35万人，1991年实现利税3150万元，其中利润496万元。

37家企业中有13家亏损，年亏损额911万无，待业在家职工6000人。

1992年8月，中策公司与泉州市国有资产投资经营公司合资成立泉州中侨集团股份有限公司。

中方以37家国有企业的全部设备、厂房等固定资产作价投入，占股40%；中策公司出资2.4亿元占股60%，中策在中侨公司成立之日起3个月内缴付不低于20%的出资额，其部分按合同规定分2年到位。

合资后的中侨公司承担合资前的14亿元很行债务，中方向合资公司提供有关的土地使用权，5年在职职工全部进入合资公司，由合资公司优惠土地作用费。

中方在职职工全部进入合资公司，由合资公司按泉州市政府的规定缴纳退休职工由中方负责。

合资后中侨公司进行了组织结构和产品结构的调整，并按照行业特点和优势互补的原则对原有企业结构进行重组并启动了闲置调和力场地。

1993年1年实现利润5000万，80%的企业盈利。

第三种模式是一揽子收购某一地区某一行业的全部企业的控股权。

中策公司与大连市轻工业局签订合同，合资收购101家企业，中策分3年投入5.1亿元，占股份51%.后因在合资过程中遇到了一系列的困难，国家有关部门也进行干预，合资协议终止，只对其中两家实现了合资。

在经济学中，合并企业在经济学中的相互关系，将合并为横向合并、垂直合并和混合合并。

在外资收购国内企业中，笔者也暂将其它争为三类，即横向收购、垂直收购和混合收购。

外资横收购指国内企业和外国企业生产相同或相似的产品，外国企业通过收购国内企业的资产或股权达到投股目的的一种收购方式，如“中策”收购国内企业的第三种模式。

而垂直收购指国内企业和外国企业就生产相同产品而处于不同生产阶段，外国企业对中资历企业收购达到对国内企业控制目的的一种收购方式。

混合收购指中资企业和外国企业完全处于不同的市场，即它们之间既不是竞争关系，也不是买卖关系，由外国企业对国内企业进行收购而而到控制目的的一种收购方式，如“中策”公司收购的第二种模式和第一种模式。

在理论上和实践上，这种划分很有意义，因为这种划分的每一种收购方式所造成的垄断效果是不一样的，判断它们是否造成垄断的标准也是不一样的，所以笔者作了这种划分。

当然，在实践中这种分类没有很强的标准特别在大的跨国企业中，往往会同时出现横向收购，垂直收购和混合收购等特证，如“中策”现象即是一例。

下面就每一收购方式和垄断之间的关系分别作出概述。

（一）横向收购与垄断。

外资收购国内企业，可以解决国有企业经营效率低下、资金不足等问题，但是随着外资对国内企业横向收购的数量的增加，会减少甚至消灭中国市场上生产同种产品的竞争者。

当中国市场上同种产品的竞争者数目过少，以至于市场集中度过高时，中国市场的有效竞争就会受到威胁，因为随着外资收购国有企业，其会扩大企业在中国市场上的市场势力，从而提高了企业在市场上滥用市场优势的可能性，这样就会影响和限制中国市场有效竞争，直至形成垄断。

主要表现为：

首先，过度的横向收购将引起中国经济的集中，从而会导致中国各种企业间的协调。

这种协调主要在于对产品的价格，价格构成、市场销量或对各自销售地域造成限制竞争直至形成垄断的协议。

用数学上的变数原理分析，假设中国市场上其它案件都不变，这种外资收购国内企业可提高中国市场的集中度、使中国市场上有独立地位的企业数目越来越少。

在这种情况下，被收购的企业为获得巨额垄断利润、通过公开协议、或秘密的手段，就产品的价格或销售地域达成协议。

因为如果不达成协议，则可能造成两败俱伤，被收购的企业与其它企业进行协调或联合形成价格卡特尔等。

结果这种相互协调的行为使市场“看不见”的事失去发挥优化配置生产资源的功能。

美国司法部和联邦贸易委员会1992年发布的《企业合并指南》详细地分划了竞争者相互造成有效协调所需的市场条件：

（1）参与协调的企业从协调中获得好处。

（2）有关生产者分享经营信息的可能性，了解相互竞争的企业的特性和它们的产品性质‘企业的定价方式’：

销售方式，（3）竞争者的信息越灵通：

这些企业越易达成协调性的协议。

根本法据《横向合并指南》，在外资横向收购中国企业中，这种市场条件是易达到的，是易造成垄断的。

第二，过度的横向收购也可以导致独占，从而限制竞争直至形成垄断。

当外资收购国内企业在中国取得了相当大的规模后，这横向合并就可能产生限制竞争的影响，即有可能导致垄断.如在外资横向收购国内企业后，如果它们认为提高了同类产品价格减少产量要比在降低价格提高产量所获得的利益要大，则被收购的国内企业就会提高产品的价格，但这样损害了消费者的利益。

当然提高产品价格和前提条件是，被收购的企业的大多数客户和消费者仍以这个被收购后的企业购买产品。

如果被收购的企业和其它企业生产的产品不完全是同质的，仅具有替代性，它们作为竞争者的竞争主要表现为相近替代品之间的竞争。

如在外资收购前，国内企业和外国企业生产的轿车具有替代性，在国内企业被外国企业收购后，如果一种轿车的销量的减少会增加另一种轿车的销量，则被收购后的轿车可能会提高价格。

这是因为一种轿车涨价后减少的市场销售可从另一种轿车销售中得到弥补。

这种涨价不仅可以避免减少销售额的损失，而且还可获得很高的利润。

在产品具有差异性的外资收购中，收购双方的产品越具有可替代性，买方越是将收购企业分别视为他们的第一种选择和第二种选择，收购后的企业就越少可能对其中一种产品进行大幅度的涨价。

进而损害消费者的利益，这也是外资收购造成垄断的危害的可能性之一。

（二）垂直收购与垄断垂直收购的好处是，一方面可以使供应方稳定销售渠道，另一方面使购买方稳定材料，半成品或者产品的来源，从而节约交易费用，提高企业的生产效率。

在外资收购国内企业中，外国企业稳定销售渠道，使国内企业稳定原材料或产品来源，从而节约交易费用，提高国内企业的生产效率。

但是当外资垂直收购国内企业覆盖市场的范围过大，从而维护有效竞争性的市场结构而言，其也具有危害性。

表现：

第一，外资垂直收购会减少其它没有参与被收购的国内企业参与交易的机会，使它们不能进入部分垂直收购从而关闭了的市场。

这样，不管被收购的企业是否对来参与交易的企业施加限制竞争性的影响，这种收购都可能将这些企业置于不利竞争地位，直至形成垄断。

第二，外资垂直收购可提高其它企业想进入国内市场所付出的代价。

举例来说：

在某一企业想进入生产的市场，如果生产显像管的国内企业被外资收购后，则彩电生产市场上其它生产厂家不可能获得这种显像管，那么，不仅彩电市场上现有的某些竞争者可能会被逐出市场，而且潜在竞争的企业在进入市场时遇到极大的困难，即使进入也要付出更高的代价。

第三，在外国企业收购国内企业后，它们之间的原材料购买价格或产品销售价格与那些未被收购的企业间的交易价格也是绝对不相同的。

这样，垂直收购也会导致价格歧视。

所以，垂直收购也会导致垄断，损害消费者的利益。

（三）混合收购与垄断混合收购使外国企业和国内企业通过使用共同的销售渠道如广告，或在共同的研制和开发新产品得到好处，也可以改善国内企业间的资金不足，它们通过多样化的生产还可以减少市场风险。

由于混合收购一般不会改变市场的结构，可以这种收购对市场的有效竞争的影响不大。

综上所述，在外资收购国内企业，不管是垂直收购或横向收购，随着其收购的规模越大、都有可能限制市场的有效竞争、进而形成垄断，从而不利于经济的健康发展，所以必须对外资收购国内企业可能造成的垄断进行法律管制。

三美国对外资收购造成垄断的法律管制，由于外资收购与国内企业并购同属收购性质，所以美国没有专门制订外资收购的法律。

美国国内企业收购的法律法规同样适用外资收购。

从美国对外资收购的立法来看，其主要目的地于维护公平竞争和保护本国民众利益及反垄断。

而且对外资收购没有在国内收购规定更为严格的限制，将涉外资收购和国内收购一视同仁。

如1890年的谢尔曼法第1条和第2条。

第1条：

任何妨碍州际贸易或对外贸易的商业合同、托拉斯或其他任何形式的联合或共谋、均为非法。

任何订立上述合同，参与上述任何形式的联合或其谋者，应视为犯有重罪。

第2条：

任何人若从事垄断或企图垄断、或与他人联合或全谋以图实现对州际或对外贸易或商业的任何部分的垄断，均应被视为犯有重罪。

这两条款主要反对以下三种州际或对外贸易的行为：

第一的订立合同或企业联合的方式，组建托拉斯或其它类似组织，第二订立，限制竞争的协议；第三，垄断或谋求垄断。

此两条法律的缺陷是在外资收购物其国内企业中不具有可操作性，所以在1911年美国最高法院在美浮石油公司案中提出“合理性原则”解释这两个条款。

但是在外资收购中，合理性原则有很多不足，其表现在：

1.不确定性。

合理原则的适用使许多商家面临很多的不确定性，不知其哪些协议或行为违法。

特别在外资收购中，其原则更是更具有不确定性，外资收购美国国内企业时，更加难以判断其协议或行为是否属于违法除非美国司法机关或管理机构宣布其违法。

2.时间过长和费用过高。

依合理性原则来审查的案件会成为大案，依照传统的程序来调查费用会很高。

而且在谢尔曼法中的举证规则的运用也很麻烦，手续繁杂，任何资料的收集也要很长时间。

特别在外资收购中、其举证、资料的收府会跨国进行，这需要更长的时间和更高的费用。

3.判断复杂。

合理原则需要法院法官就研究与协议有关的社会、经济变化，分析过去的产业动作和计划未来的趋势，从而对该协议的合理性作出判断。

这对大多数法法官来说，这种工作是难以胜任的，特别在外资收购中，这就更难做到了，不仅研究美国国内市场的情况，还要研究与美国有关的外国企业的经济情况。

4.理论上的缺陷。

社会经济的发展瞬息万变，某协议在今天来看合理，明天不一定合理。

而在外资收购中，要对此协议调作出是否合理性的判断，无论在理论上还是实践上都是行不通的。

由于谢尔曼法以上的不足，导致形成1914年的克莱顿法。

其第7条规定：

从事商业域从事影响商业活动的任何人，不得有直接或间接取得从事商影响商业活动的其他人的股份或股份资本。

这条规定权规定禁止取得资历本股份，而没规定禁止得取财产。

所以又历经了三次修改也规定了禁止取的财产。

尽管多次修改，这些规定仅是一些基本的和原则性的规定（5）。

只有在美国司法部颁布“企业合并指南”中才有详细的规定。

其中涉及企业的三种合并方式，即横向合并，垂直合并和混合合并。

就如前述，就笔者认为外资横向收购属于企业横向合并，外资垂直收购属于企业垂直合并，外资混合收购属于企业混合合并。

现就对美国同于此方面规定分析如下.1.外资横向收购。

在判断一个横向收购是否存在着对竞争的不利影响时，法院首先审查市场的集中度和被收购企业的市场份额，在集中度很高即一个受少数企业操纵的市场上，大企业间的收购会导致有碍于有效竞争。