《送法下乡》苏力读书笔记摘抄概况.docx

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《送法下乡》苏力读书笔记摘抄概况

《导论研究中国基层司法》

——为什么司法?

1.原则不是研究的出发点,而是它的最终结论

2.既然,前方还有我们无法想象的人类生存时间,我们怎么可能设想至此为止人类总结的有关法制的原则已经穷尽,已经确定?

!

3.更重要的是,一般性的原则,由于其抽象,可能永远正确,但也因此毫无用处

4.当法律没有明文规定的时候,法官应按照立法者在此种情况下可能颁布的法律或审慎的自由裁量或含义不明的自然法原则作出法律判决

5.要保证法律规则的统一性、普遍性、一定的前瞻性,同时又不失灵活性、丰富性、现实性,司法具有立法无法代替的优点

——为什么基层?

1.法律的最终目的是社会福利

2.基层法院是中国法院的重头

3.如果放弃传统的道德主义和理想主义的视角,对中国当代法治发展最具理论意义的和最具挑战性的一系列问题是在农村最为突出,最显著

4.法治是一种实践的,而不是玄思的事业

——为什么中国?

1.知识是否有普遍意义,起决定作用的并不是知识生产者的主观意图或追求,而在于它有没有效用,能否为不同的人有效借鉴和使用

2.地方性与普遍性之间从来没有,而且永远不会有,一个截然的界限

——还有学术意义

1.法治的确立是一种秩序的社会形成和确立,这主要是社会的公共选择和试错过程的产物,而法学更多是一种智识性的表现,是对法律实践和法治实践的正当化和表述

2.“法不溯及既往”原则:

即国家不能用当前制定的法律去指导人们过去的行为,更不能由于人们过去从事了某种当时是合法但是现在看来是违法的行为而依照当前的法律处罚他们

3.作为“法不溯及既往”原则的补充,许多国家同时还认为法律规范的效力可以有条件的适用于既往行为,即所谓的“有利追溯”原则

4.一切适应都是知识

5.现代格式化司法的前提条件是社会事件的预先格式化,而这需要社会现代化过程来造就

《司法制度》

1.分兵以发动群众,集中以应付敌人——毛泽东

2.战争是流血的政治,政治是不流血的战争——毛泽东

3.重视农村、深入农村为的是保证共产党获得强有力的社会基础,确保共产党对革命的领导,“下乡”从一开始就是一种权力的运作

4.今天的司法下乡是为了保证或促使国家权力,包括法律的力量,向农村有效渗透和控制;从大历史角度看,司法下乡是20世纪以来中国建立现代民族国家的基本战略的延续和发展

5.对于任何一种权力的考察,在福柯看来,应当是在微观层面,应当在权力运作的末梢,在一种权力和另一种权力交界的地方,只有在这里,我们才能真正了解权力是如何实现的

6.权力只有在权力和权力的碰撞中才能看见

7.下乡时在局部建立权力支配的可行方式之一,甚至可能是既定制约下唯一可行的方式,但这并不必然是稳操胜券的方式

8.法庭审理案件时,有一系列仪式和程式,实际上都是为了强化这种支配性权力关系

9.近距离的交往必定降低法官和法院的威严,进而削弱法律执行的有效性

10.权力运用还必须基于更细致了解受权力影响的对象,即所谓的“知己知彼,百战不殆”

11.村干部的在场代表了与国家正式法律制度不用的另一种结构性的权力或知识,支撑着国家权力和法律在乡土中国的运转

12.正义是被不同的人用来投射自己的情感、正当化自己欲求的一个工具

《法院的审判与行政管理》

1.业务庭庭长在一定程度上成为独任审判法官或合议庭之上的一个上级;在法定的审判机构合议庭或独任审判法官与审判委员会之间,不仅有庭长,往往还有分管业务庭的主管副院长,以及院长

2.审判制度反倒成了法院行政制度的附属。

独任法官、合议庭和审委会都只是法院内部实现审判职能的一种组织形式,而不是独立的行使审判权的机构或个人3.中国的审判制度同时有行政请示特点和决策分散的特点,是两者的混合,是两者的相互强化和支持

4.由于一般情况下合议庭成员构成相对稳定,相互间的博弈将重复多次,合作比不合作好,这决定了合议庭各位法官会尽可能维系一种协作的关系格局

5.历史是不必须且往往是不合规范和不遵循逻辑的

6.在司法专业问题上,一个陷在高度行政化且独立于行政部门的法院中的法官未必比当下的法官有更大的司法决定权,甚至会更没司法决定权

7.司法独立或审判独立的形成不仅仅是,甚至主要不是在法律上如何规定,是否移植了或坚信某个理念或原则的问题,而是一系列综合社会条件的产物

8.现实中的任何机构都不可能只履行单一且纯粹的职能

《基层法院审判委员会制度》

1.但在一个需要改革、以致“改革”自身在某种程度上已经意识形态化之际,一个即使事实上可行的制度也必须在智识上证明自己存在的正当性和合理性

2.学者的生命在某种意义上就是要不断逾越已知的界限

3.通例只有在人们心中与某种公认的可欲目标建立起“自然”联系之际,才具有说服力,才可能作为参照系,才会被认为值得追求

4.如果看到某个制度有弊端,就予以废除,恐怕世界上过去、现在乃至将来可能建立的任何制度都没有理由存在

5.求知,如果还有任何意味的话,就不可能是固化我们已经理解的,恰恰要努力理解我们尚未理解的

6.司法独立的核心问题之一就是要有一套机制来防止法官利用权力谋求自己的利益,甚至是要防止他/她把个人的、超越社会标准的哪怕是崇高的理性强加给社会

7.我们不能假定所有的人对所有问题都有同样的分析能力,不能假定,必须有不同意见,必须经过激烈争论,才算是自己有头脑

8.审委会对于普通法官来说,最主要的也许就是,可以以此来抵制人情和保护自己

9.中国的基层法官往往比美国的法官更容易受到伤害;并很容易成为一种社会攻击,甚至是波动的民情的攻击目标——各种贿赂,说情各种报复

10.当天灾人祸出现时,普通人习惯于将问题道德化,简单地利用好人和坏人的观点来看待这个问题,要求法律作出相应回应

11.法官要注意自己的判决能否得到执行,判决能否获得社会的认可

12.基层法院的基本职能——①落实和形成规则（普遍性的解决问题②解决纠纷（具体的解决问题

13.在现代社会中,一个比较好的制度并不须有（当然有更好道德和智慧都比较突出的人（精英才能运作,而只要有一些德、才、识均为中等的人就可以正常运转

14.司法独立的实现既要排除我们通常意识到并最为关注的行政权力干预,而且要排除社会民情、传媒等其他形式的不当影响

15.即使社会条件恰当,一个制度也只解决一个或几个问题,一套制度才解决一套问题,并且也仅限于常规情况

16.以道观之,物无贵贱,以物观之,自贵而相贱

《初审法院与上诉法院》

1.当然,司法初审“篡改”生活事件有必要,是司法运作必须的

2.我们说了算并不因为我们从不错,我们从不错仅因为我们说了算

3.但无论哪一级法院初审案件,从没有谁一上来就展开辩论,总是先出示证据,认定证据;只有双方对案件事实基本达成一致之后,这个司法的游戏才能进行下去,才可能就案件的性质和法律适用展开辩论

4.知识在任何时候、在任何地方都受权力的影响

5.中国的初审法院的法官很难摆脱官僚等级制的影响,她/他们常常由于种种原因（例如,希望自己的案子发回重审率更低力求同上级法院或上级法院的法官个人“保持良好关系”

6.正是在这种空间中,伴随着人对自身利益的追求,凭着他们潜在的创造力,有可能产生一些特定司法知识和技术

7.我们编织着这些为梦撕碎的命题

《纠纷解决与规则的治理》

1.在中国,基层法院法官在处理问题时一个主要的关注是如何解决好纠纷,而不是如何恪守职责,执行已有的法律规则

2.实用主义是一个风情万种的概念

3.法律救济的细节问题不应该由法官提出来的,在广义层面,这违背了“不告不理”的基本司法原则和法官的消极中立的制度角色

4.真正有用的知识必须能解决实际问题,真理总是相对于要解决的问题而言的

5.实践中的法律并不总是以,而仅仅是最后才以,国家强制力为后盾的

6.真正要实行规则化的治理,一个非常重要的前提条件就是规则治理的对象本身要有一定程度的规则性。

这种规则性不可能通过制定规则,将不规则的现象纳入一个规则的条文就可以解决

7.法治建立因此主要不是当权者或决策者如何下决心的问题,而是一个社会自身重塑和整合的过程,一个系统的制度、机构和环境的形成

《纠缠于事实和法律之间》

1.这种拒绝凌乱之现实的“洁癖”,也许便于我们法条主义地分析和处理一些事实,却改变了被描述或指涉的事实在生活本身中具有的具体意义,并在在司法上往往会带来利益分配的变化。

在这个意义上,这种局部精确的结果往往是一种总体的扭曲

2.中国司法初审的一个重要任务就是尽量用移植过来的法律概念体系中找到自

己的家园

3.一个事物或一个观念有没有意义在于且仅仅在于它是否对现实世界有影响

4.我们想得应该是事而不是词

5.在司法上,一个案件事实是否清楚并不取决于人们对事实的细节了解多少,重要的是社会对这些事实的界定是否明确和稳定,社会是否为理解这些事实并达成共识提供了各种必要的社会条件和制约。

而这种条件和制约本身就是一种格式化,它是格式化司法的最根本的前提条件之一

6.现代法理型统治是通过公文进行的

7.事后的追忆——另一种对历史的征服性重构

8.即使打着公民权利普遍性的旗号,法律如今浪漫地自称是穷人、弱者的朋友,其骨子里却不时流露出豪门子弟甚至是纨绔子弟的气息

《穿行于制定法与习惯之间》

1.任何时代的法律,只要运作,其实际内容就几乎完全取决于是否符合当时人们理解的便利;但其形式和布局,以及它能在多大程度上获得所欲求的结果,在很大程度上取决于其传统

2.在任何国家,习惯在制定法中的法定地位都不等于其在司法实践中的实际地位

3.至少在当代中国农村、甚至城里的某些人,习惯于认为原告应当在道德上更具有正当性,想象俗话“恶人先告状”中隐含的谴责

4.在种种社会条件的挤压之下,当面对这样的案件时,法官们不得不铤而走险,穿梭在制定法与习惯之间,尽量获得一个双方都能接受得妥协的处理结果

5.在现代社会中,国家权力无论以法律形式还是以其他形式挤压习惯,或是否更强地挤压了习惯,或是给习惯留下来更广阔的空间,都不过是制约习惯生长发展及其表现形态的诸多因素自身的格局调整

6.制定法的活力往往更多为掌握各种权力、包括话语权力的人（包括法学家控制,而习惯的活力更多通过普通人在追求各种利益的行动中展现出来

7.习惯是法律之母

《基层法官司法知识的开示》

1.中国现有的法律教育和知识体质又非常不重视法官作为知识生产者的作用和角色

2.某些创造力起初可能只是一种机会主义行为,但只要这种制约是长期稳定的,那么这种机会主义的随机应变就可能并必须累积下来,成为一种无形的、下意识的只能口耳相传的知识或技能

3.法官的职责还不是通常意义上的解决纠纷,国家并没有赋予法官以一切他/她个人认为便利和必要的手段来解决纠纷的权力而是要求他作为现代化治理机器中的一员以为立法认定合法的规则化方式,来解决纠纷

4.为了维持规则,就不得不牺牲实质正义支持程序正义

5.诉讼双方一般只关心判决结果,而不太关心这种结果的法律和证据来历,诉讼双方的这种预期也往往促使法官为力求判决结果令双方满意,只要不至于引发对判决本身的合法性之质疑,程序一般是不重要的或者可以变通

6.法官往往有意夸大法律制裁的严厉程度或某些争议行为的严重法律后果

7.刑不可知,威不可测

8.批评从严,处理从宽

9.法院或法官都会非常注意甚至全力争取地方政府或其他相关部门的支持和配合,调动一切可运用的资源解决问题

10.一个健全的法律,首先应当回应该社区人们的真实感受和要求,无论这种感受和要求是对是错

11.事实上,在所有的审判中,所谓“法律事实”都是经法官（用法律剪裁后的事实

12.这种套用法律也会限制现行司法体制有效吸纳基层法官的司法思考,排斥了法官的特点

13.法律人与道德家或传统政治哲学家和道德哲学家的最大不同也许就在于前者更信赖制度,而后一类更关注各种理念和信条;或者说,前者不把制度的基础基于理念、道德化的批判和训诫,而后者往往、甚至仅仅诉诸于这类东西

14.正如你不能通过论证让一个人喜欢上喝啤酒一样,你也不可能通过论证使这些知识和技术在实际生活中失去效用

15.西谚云,熟悉的恶魔比陌生恶魔好对付

16.不要用一种知识压迫一种知识,用知识的产地或商标来给知识定级

《乡土社会中的法律人》

1.距离会创造权威和美感

2.空间组织对政治生活有影响

《基层法院法官的专业化问题》

1.了解道德理论的人更可能导致文化人行为起来比受教育少的人更缺乏道德

2.道德反思事实上从根本上削弱了道德行动的能力

3.寂寞是寂寞者的自我创造;是与周围他人的文化和经验的隔膜

4.现在问,不丢人,再过几年,还问人,那就真丢人了

5.不调查就没有发言权

6.一方面,这个结果必须双方当事人都能基本接收;其次,这个结果必须大致符合当地人们的道德价值判断;最后,法官还要考虑这个结果是否符合法律的要求,是否符合上诉审法官可能提出的其他苛刻要求

7.如果世界本就很不规则,那么过度强调规则是否有点“削足适履”呢?

8.知识从来不是在记忆中使用的,而是在使用中记忆的

9.专业化的最根本途径是根据社会发展的需要实现进一步的和更为细致的劳动分工

10.中国军队以其与社会相对相对隔断的方式创造了一个陌生人社会,以及这个“社会”对年轻军人的塑造;它以集体主义的行动塑造了现代个人主义或个人主义的某些方面

《基层法官的司法素质》

1.要想改进,第一步就是要看看眼前的事实

2.接不接受一个结论,通常不全是一个知识或智力问题,而是信念问题

3.由于案件判决并不增加或创造财富,仅仅是就已经确定的争议财富进行分配,因此仅仅对一方有利的判决,就往往会对另一方不利

4.猜想本身不是证据,不具有证明力

5.中国在过去的几十年中,经历了重大变化,社会流动性提高了,陌生化程度高了,同时有不少制度的变革,所有这些社会变化在一定意义上会使中国人的行为更多“机会主义”色彩,平均道德水平可能有所下降

6.中国新闻实际上已经很大程度地商业化了,更倾向于多报道生活中的坏消息

7.中国的许多学术研究被“要得民心”这一条害了。

这实际上是一种政治正确,不愿用科学实证的眼光看我们的问题,而是习惯用传统的道德和政治的眼光看学术,而且加上了近代被滥用的“民主”

8.我讨厌有意无意的“媚俗”,而这是中国法学界过去20年来存在的最大毛病之一

《法律社会学调查中的权力资源》

1.知识的产生至少是三种资本——经济资本、社会资本和文化资本——的调动和运用

2.钱的问题甚至会影响到一个民族的学术发展的总体格局

3.依赖机构上下级关系建立起来的、获取知识所必需的支配关系不可能长期稳定,而必定同任何其他机构的上下级关系一样,是流变的

4.尽管社会地位的差别在一般情况下更可能给高位者带来符号性利润,但对于一些有个性的人来说,这种差别反而令他/她们更不愿合作

5.你站在桥上看风景,看风景的在楼上看你

6.任何社会学调查势必是一种双方基于各自永有的资本的博弈,是一场没有硝烟的战争。

但在另一个意义上,它也可以说是一场双方参与的游戏,一种合谋

7.如果遗忘了调查研究者自身对权力资源的调度，仅仅关心所谓的“真实”，“为了知识而知识，为了学术而学术”，那就会为自己不恰当、甚至是不正当地运用权力资源找到一种正当化的理由8.