法理学离线作业.docx
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法理学离线作业
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《法理学》课程作业
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第一编法学导论
一、名词解释
1.法学
法学又称法律学、法律科学,是以法律、法律现象以及其规律性为研究内容的科学,它是研究与法相关问题的专门学问,是关于法律问题的知识和理论体系,是关于法律的科学。
2.法学体系
法学体系是由法学分支学科构成的具有内在有机联系的统一整体。
法学体系是一个由互不相同,但又有联系的分支学科构成的知识系统。
法律调整的社会关系是多种多样的,因而研究社会的各种法律现象及其发展规律的法学所研究的范围也就十分广泛,从而形成若干分支学科。
这些分支学科构成一个有机联系的知识系统就是法学体系。
3.法理学
法理学是以整个法律现象的共同发展规律和共同性问题为研究对象的学科。
它的研究范围十分广泛,主要包括法律的起源、发展和消亡、法律的本质和作用、法律和其他社会现象的关系、法律的创制和实现、法律的价值等。
4.法
法是国家的产物。
是指统治者(统治集团,也就是政党,包括国王、君主),为了实现统治并管理国家的目的,经过一定立法程序,所颁布的一切规范的总称。
二、简答题
1.国家认可法律的情形主要有哪几种?
一、赋予社会上既存的某些一般的社会规则;二、通过加入国际组织,承认或签订国际条约等方式,赋予国际规范以域内效力;三、判例法国家对判例中所蕴含的法理的分析与归纳;四、赋予权威法学家的学说以法律效力。
2.法的社会规范性特征表现在哪些方面?
1、规范性;2、普遍性;3、从法的规范性和普遍性两个属性中还可以派生出法的其他一些属性:
如效率性、稳定性和连续性等。
3.法具有的国家强制性特征表现在哪些方面?
第一、法是一种具有外在强制性的社会规范;第二、法的强制具有潜在性的特征;第三、法的强制性必须具备一定的条件。
第二编法的起源与发展
一、名词解释
1.法系
法系是具有共同法律传统的若干国家和地区的法律,它是一种超越若干国家和地区的法律现象的总称。
要正确把握法系的含义,必须把法系同法律体系、法学体系、法律文件体系、法律的历史类型等概念区别开来。
2.法律移植
是指一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴。
它所表达的基本意思是:
在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等),使之成为本国法律体系的有机组成部分,为本国所用。
法律移植的范围,一是外国的法律,二是国际通行法律和国际惯例。
3.大陆法系
大陆法系,又称民法法系、罗马法系、法典法系、罗马-德意志法系,是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。
大陆法系最先产生于欧洲大陆,以罗马法为历史渊源,以民法为典型,以法典化的成文法为主要形式。
大陆法系包括两个支系,即法国法系和德国法系。
4.英美法系
英美法系,又称普通法法系、英国法系,是以英国自中世纪以来的法律,特别是它的普通法为基础而发展起来的法律的总称。
第三编法的本体
一、名词解释
1.权利规则
权利一般是指法律赋予人实现其利益的一种力量。
与义务相对应,法学的基本范畴之一,人权概念的核心词,法律规范的关键词。
2.法律概念
法律,是国家的产物,是指统治阶级(统治集团,就是政党,包括国王、君主),为了实现统治并管理国家的目的,经过一定立法程序,所颁布的基本法律和普通法律。
法律是全体国民意志的体现,国家的统治工具。
3.法律原则
法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本源的综合的、稳定的法律原理和准则。
法律原则无论是对法的创制还是对法律的实施都具有重要的意义。
4.成文法
成文法主要是指国家机关根据法定程序制定发布的具体系统的法律文件。
成文法是“不成文法”的对称。
国家机关依立法程序制定的、以规范性文件的形式表现出来的法。
我国的宪法、普通法律、行政法规、规章、地方性法规都是成文法。
5.社会法
现代大陆法系的国家首先提出了“社会法”的概念。
社会法是什么呢?
比如反垄断法、反不正当竞争法、环境保护法、金融法、计划和产业政策法、国有企业法,等。
这些现代法律主要是解决经济规划、环境保护、就业、社会保障等社会性的问题。
这些法律既不是公法也不是私法,因此欧洲大陆法系国家的法学家在公法和私法之外,就有了“社会法”的提法。
6.规范性法律文件的规范化
指立法主体应以统一的规格和标准,制定和修改各种规范性法律文件,使一国在法的形式范围内的各种规范性法律文件成为效力等级鲜明、结构严谨、协调统一的整体。
7.法律部门
法律部门,又称为部门法,是根据一定的标准和原则,按照法律规范自身的不同性质,调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。
有如下特点:
1.既是法学概念,也是组成法律体系的一种客观的基本要素。
2.可以分为若干个子部门。
3.是构成法律体系的基本要素。
8.公法
公法是配置和调整公权力的法律规范的总和。
公法以研究公权力、公权力配置、公法关系和公法责任为主要内容。
公法可分为广义和狭义两种。
9.法律体系
法律体系,法学中有时也称为“法的体系”,是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。
法律体系(LegalSystem):
通常是指一个国家全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。
简单地说,法律体系就是部门法体系。
10.法律渊源
法律渊源是一个应用很广泛的概念,几乎在各种法学学科中都可以看到,像法理学中讲述法律渊源的一般理论;比较法学中都有关于法律渊源的比较;法制史中也都讲述不同历史时期的法律渊源,宪法学中讲宪法的渊源,经济法中讲经济法的渊源,民法学中讲民法的渊源,诉讼法中讲诉讼法的渊源,行政法讲行政法的渊源,国际法更是在开章就讲国际法律渊源。
11.法的溯及力
法的溯及力,指新法可否适用于其生效以前发生或正在发生的事件和行为,并对这些事件和行为法律上的效果发生面向过去和未来的影响。
12.权利能力
权利能力,亦称法律人格,指的是法律关系主体依法享有权利和承担义务的能力或资格。
13.权利
权利一般是指法律赋予人实现其利益的一种力量。
与义务相对应,法学的基本范畴之一,人权概念的核心词,法律规范的关键词。
14.法律关系
法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间权利与义务关系。
如企业与职工依法订立劳动合同后,就构成了双方的劳动法律关系。
法律关系由法律关系主体、法律关系内容(权利义务)和法律关系客体三要素构成。
15.法律事实
法律事实,就是法律规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的现象。
16.违法行为
是指违反国家现行法律规定,危害法律所保护的社会关系的行为。
17.法律行为
以意思表示为要素,依照意思表示内容发生法律效果为目的的行为。
人们所实施的、能够发生法律效力、产生一定法律效果的行为。
以发生一定司法效果的意思表示为要素的法律事实。
18.积极行为
又称“作为”,是行为主体积极、主动作用于客体的活动,表现为做出一定的动作。
19.要式行为
要式行为是指依照法律规定,必须采取一定形式或履行一定程序才能成立的行为,如:
票据行为就是法定要式行为。
20.过错责任
过错责任是指行为人违反民事义务并致他人损害时,应以过错作为责任的要件和确定责任范围的依据的责任。
可见依过错责任原则,若行为人没有过错,如加害行为因不可抗力而致,则虽有损害发生,行为人也不负责任。
21.法律责任
法律责任是指因违反了法定义务或契约义务,或不当行使法律权利、权力所产生的,由行为人承担的不利后果。
就其性质而言,法律关系可以分为法律上的功利关系和法律上的道义关系,与此相适应,法律责任方式也可以分为补偿性方式和制裁性方式。
22.法律程序
人们遵循法定的时限和时序并按照法定的方式和关系进行法律行为。
23.正当程序
正当程序是英美法系的一条重要的宪法原则;程序的正当性包含的价值是程序的中立、理性、排他、可操作、平等参与、自治、及时终结和公开;通过正当程序达到宪法的至信、至尊、至上从而实现宪法权威。
二、简答题
1.简述法的特征。
1、法是调整人的行为的社会规范首先,在社会体系中,法属于社会规范的范畴。
其次,人的行为是法的调整对象。
2、法是出自国家的社会规范法是由国家制定或认可的,它就必然具有国家意志的属性,因此具有高度的统一性、普遍适用性。
3、法是规定权利和义务的社会规范法是通过规定人们的权利和义务,以权利和义务为机制,影响人们的行为动机,指引人们的行为,调整社会关系的。
4、法是由国家保证实施的社会规范任何一种社会规范都具有强制性,都有保证其实施的社会力量。
法的强制性不同于其他规范之处在于,法具有国家强制性。
法是以国家强制力为后盾,由国家强制力保证实施的。
2.法律规范有哪些局限性?
1、法律规范无法穷尽一切可能发生或存在的社会现象,会存在遗漏。
2、法律规范有僵化的潜在势力。
3、语言的拙劣性。
4、法律规范有许多自由裁量的余地,给适用带来标准难以统一的问题。
5、法律规范是抽象的、一般的,适用时总要经过法律推理,而这种推理过程及其复杂,因而也暴露了法律规范的弱点。
3.法律原则有哪些特征?
1、法律原则是法律规范的本源性依据。
2、法律原则具有极强的稳定性。
3、法律原则不设定具体的、确定的事实状态。
4、法律原则对法律适用乃至实施具有理念上的指导和协调作用。
5、法律原则有时也能作为直接的行为规范或作为法律适用的具体依据起作用。
6、法律原则也有局限性。
4.简述法律原则的功能与作用。
一、在法律创制中的功能与作用:
1、法律原则是构建法律制度的基础,是制定各级法律、法规的依据。
2、法律原则保证了法律系统的有要统一,是法律制度内部协调统一的重要保障。
3、法律原则在法治秩序的建设中有重要的导向作用。
二、在法律实施中的功能与作用:
1、指导法律的执行,主要表现在对法律解释和推理有重要指导意义。
2、弥补法律漏洞,强化法律的调控能力。
3、对自由裁量权的合理限制。
5.公法、私法和社会法之间的区别主要有哪些?
1、调整对象不同。
分别是国家与个人、个人与个人、市场主体与社会。
2、作用方式不同。
分别是国家强行干预、私法自治、宏观调节。
3、法的本位不同。
分别是国家利益本位、个人利益本位、社会利益本位。
4、价值目标不同。
分别是公平与秩序、自由与效益、公平与秩序和自由与效益的统一。
6.简述法律部门划分的原则。
客观原则;目的原则;平衡原则;发展原则;主次原则
7.如何区别民法、商法与经济法三个法律部门?
民法法律部门是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。
商法法律部门是指调整商事法律关系主体和商业活动的法律规范的总称。
经济法法律部门是调整国家在宏观调控国民经济运行的活动中所形成的经济关系的法律规范的总称。
民法同商法的区别主要在于二者的调整对象不同,民法调整一切平等主体的相关关系,商法调整的是商事关系或商事行为。
由于我国实行民商合一,民法的有关概念、原则也适用于商法,但随着经济体制改革的深入和社会主义市场经济的发展,商法作为一个独立的法律部门会逐步得到承认并达成共识。
经济法与民法的重要区别在于二者的调整手段和方法不同。
平等主体之间的经济关系由民法调整,非平等主体间的经济关系(或称经济领域中的纵向关系)由经济法调整。
8.如何理解权利与权力关系是现代法律调整的核心?
1、法律的调整重心经历了从传统的权力与个人义务之间服从关系到权利与权力之间制约关系的重大转变。
2、如何制约权力、保护权利始终是法治社会中法律重要的任务所在。
3、如何正确平衡权力与权利之间的关系也是现代法律最大的难题所在。
9.简述权利与义务的关系。
1、结构上的相关关系。
权利和义务二者是互相关联的,即对立统一的。
2、数量上的等值关系。
权利和义务在数量上是等值的。
3、功能上的互补关系。
法是以权利和义务双重机制来指引人们的行为,调处社会关系的,并且是在权利和义务的互动中运行的。
权利和义务各有其独特的而总体上又是互相补充的功能。
4、价值意义上的主次关系。
10.试比较法律行为、民事法律行为和事实行为的异同。
1、法律行为是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。
民事法律行为是指以意思表示为核心要素的行为。
事实行为是与民事法律行为相对应的概念,是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图,但依照法律规定,客观上能引起民事法律后果的行为。
2、民事法律行为与事实行为的核心区别在于行为中是否存在产生民事法律关系的意图。
具备这种意图,该行为构成民事法律行为;反之,则构成事实行为。
民法上区别民事法律行为与事实行为,其主要目的在于区别其行为的生效要件。
3、无论民法上的法律行为还是事实行为,都能产生一定的法律效果,因此,它们都属于法理学意义上的法律行为。
11.简述法律责任对于法律实施的意义。
1、从法律规范的逻辑结构上看,法律责任的规定是使法律具有操作性和有效性的关键所在。
2、从法律的规范功能看,法律责任具有保证法律目的实现的功能。
3、从法律实施主体角度看,追究法律责任是执法机关和司法机关主要的法律活动,也是立法机关的重要内容。
12.在我国的法律规定中,法律责任的免除有哪些条件与情况?
1、时效免责。
2、不诉免责。
3、自首、立功免责。
4、补救免责。
5、协议免责或意定免责。
6、自助免责。
7、人道主义免责。
13.简述法律责任的特点。
1、法律责任首先表示一种因违反法律上的义务关系而形成的责任关系,即主体A对主体B的责任关系。
2、法律责任还表示一种责任方式,即承担或追究否定性、不利性后果。
3、法律责任具有内在逻辑性,即存在前因与后果的逻辑关系。
4、法律责任的追究和执行是由国家强制力实施或者潜在保证的。
14.试述法律责任于法律制裁的关系。
法律责任与法律制裁具有密切的联系,前者是后者的依据与原因,后者是前者的必然结果。
首先,是否对主体进行法律制裁取决于其是否负有法律责任,如果主体的行为不构成责任就不能对其进行制裁;其次,法律制裁的性质应当与法律责任的性质相适应,例如,对于民事责任主体只能实施民事制裁而不能实施刑事制裁;再次,法律制裁的范围、程度、方式及期限都应依照法律责任的相应内容确定,不能对主体实施与其应当承担的法律责任不符的制裁手段。
15.正当程序对于法治的普遍意义有哪些?
1、正当的法律程序是权利平等的前提。
2、正当的法律程序是权力制衡的机制。
3、正当的法律程序是解纷效率的保证。
4、正当的法律程序是权利实现的手段。
5、正当的法律程序是法律权威的保障。
16.为什么说法律程序具有相对独立的?
第一、法律程序的合理性有其自身的评价标准第二、程序有独立的可信度第三、程序法的发展稳定性和和延续性第四、正当的法律程序是权利实现的手段第五、正当的法律程序是法律权威的保障
17.简述一般法律程序的特点。
1、法律程序是针对特定的行为而做出要求的。
2、法律程序是由时间要求和空间要求构成的。
3、程序具有形式性。
18.简述规范性法律文件的系统化?
规范性法律文件的系统化,是指采用一定方式,对已经制度的规范性法律文件进行整理、归纳和加工,使其系统化的活动。
规范性法律文件系统化的方法:
1、法规清理,又称法规整理,是指有关国家机关按照一定程序,对一定时期和范围的规范性法律文件加以审查,并重新确定其法律效力的活动;2、法规汇编,又称法律汇编,是指在不改变法规内容的前提下,将规范性法律文件按涉及问题的性质或按发布时间的先后顺序予以排列,汇编成册;3、法典编纂,是指对属于某一部门法的全部法律规范进行审查、修改、补充,并编制新的系统化的法典的活动。
第四编法的运行
一、名词解释
1.法典编纂
法典编纂:
是指在对某一部门法全部现行法律规范进行审查、整理、补充、修改的基础上,制定一部系统化新法典的活动。
法典编纂是一项重要的立法活动,要求立法技术高,只能由有关立法机关进行。
2.法的创制
主要是指由特定主体依据一定职权和程序,运用一定技术,制定、认可和变动法律规范的专门性活动,简称为法律的立、改、废活动。
3.立法体制
立法体制是关于一国立法机关设置及其立法权限划分的体系和制度,即有关法的创制的权限划分所形成的制度和结构,它既包括中央和地方关于法的创制权限的划分制度和结构,也包括中央各国家机关之间及地方各国家机关之间关于法的创制权限的划分制度和结构。
4.法的适用
法的适用是法律上的概念,通常称为司法,是指国家司法机关依据法定职权和法定程序,具体应用法律处理案件的专门活动。
5.法律监督
法律监督又称法制监督,有广、狭两种理解。
狭义的法律监督是指有关国家机关依照法定职权和程序,对立法、执法和司法活动的合法性进行的监察和督促。
广义的法律监督是指由所有的国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监察和督促。
6.执法
执法,亦称法律执行,是指国家行政机关依照法定职权和法定程序,行使行政管理职权、履行职责、贯彻和实施法律的活动。
7.法律解释
法律解释分为狭义说和广义说。
狭义说是指由一定的国家机关、组织或个人,为适用和遵守法律,根据有关法律规定、政策、公平正义观念、法学理论和惯例对现行的法律规范、法律条文的含义、内容、概念、术语以及适用的条件等所做的说明。
但是中国一般适用广义说,即进一步明确法律法规的具体含义和补充法律依据以适用法律制定后出现的新情况。
8.司法解释
司法解释,是最高法院对审判工作中具体应用法律、法令问题的解释,最高检对检查工作中具体应用法律、法令问题的解释。
9.立法解释(狭义)
立法解释,是立法机关根据立法原意,对法律规范具体条文的含义以及所使用的概念、术语、定义所作的说明。
作出法律解释的目的是为了更准确地理解和适用法律。
10.法律推理
法律推理是从一定的前提中,以法律和法学中的理或理由为基础,按照一定的推论规则或规律,为法律适用提供正当性证明的逻辑思维活动。
11.形式推理
所谓形式法律推理就是在法律适用过程中,根据确认的案件事实,直接援用相关的法律条款,并严格按照确定的法律条款的判断结构形式所进行的推理
12.演绎推理
就是从一般性的前提出发,通过推导即“演绎”,得出具体陈述或个别结论的过程。
演绎推理的逻辑形式对于理性的重要意义在于,它对人的思维保持严密性、一贯性有着不可替代的校正作用。
13.三段论
三段论推理是演绎推理中的一种简单推理判断。
它包含:
一个一般性的原则(大前提),一个附属于前面大前提的特殊化陈述(小前提),以及由此引申出的特殊化陈述符合一般性原则的结论。
14.归纳推理
所谓归纳推理,就是根据一类事物的部分对象具有某种性质,推出这类事物的所有对象都具有这种性质的推理,叫做归纳推理(简称归纳)。
归纳是从特殊到一般的过程,它属于合情推理。
15.类比推理
这是科学研究中常用的方法之一。
类比推理是根据两个或两类对象有部分属性相同,从而推出它们的其他属性也相同的推理。
简称类推、类比。
它是以关于两个事物某些属性相同的判断为前提,推出两个事物的其他属性相同的结论的推理。
16.辩证推理
辩证推理又称实质推理,它是指这样一种情形:
当作为推理前提的是两个或两个以上的相互矛盾的法律命题时,借助于辩证思维从中选择出最佳的命题以解决法律问题。
17.法律职业
法律职业是指以律师、法官、检察官为代表的,受过专门的法律专业训练,具有娴熟的法律技能与法律伦理的法律事务岗位从业人员所构成的共同体。
二、简答题
1.简述我国全国人大及其常委会的法律创制程序主要分为哪几个阶段。
1、法律案的提出。
2、法律草案的审议。
3、法律草案的通过。
4、法律的公布。
2.简述法典编纂的条件。
1、在编纂法典之前,要有一定数量的、同类的规范性法律文件存在,并且这些规范性法律文件中的一些或一部分已不能适应发展了的社会情势和需要。
2、社会关系的发展需要用统一的法典来对每个权利主体的行为进行规范和调节。
3、从事法典编纂工作的人(立法者)具有编纂法典所需要的基本立法技术。
4、要有编纂法典的法定职权或授权,且应有较为完善的不同于立法程序的法典编纂程序。
3.简述司法权与行政权的区别
1、行政权在运行时具有主动性,而司法权则具有被动性。
2、行政权在它面临的各种社会矛盾面前,其态度具有鲜明的倾向性,而司法权则具有中立性。
3、行政权更注重权力结果的实质性,但司法权更注重权力过程的形式性。
4、行政权在发展与变化的社会情势中具有应变性,司法权则具有稳定性。
5、行政权具有可转授性,司法权则具有专属性。
6、行政权主体职业的非法律性,司法主体职业的法律性。
7、行政权效力的非终极性,司法权效力的终极性。
8、行政权运行方式的非交涉性,司法权运行方式的交涉性。
9、行政权的管理关系存在官僚层级式的服从性,司法权的管理关系上则是非服从性的权力。
10、行政权的价值取向具有效率优先性,司法权的价值取向具有公平优先性。
4.法律程序对司法权的约束主要作用表现在哪些方面?
第一,法律程序是限制审判权的重要机制。
第二,法律程序是法官进行理性选择的有效措施。
第三,法律程序还是判决结论成立和产生实效的前提。
第四,法律程序是法院解纷效率的保证。
5.试述法律解释的必要性?
法律解释的必要性源自法律的局限性与社会生活的复杂性。
法律解释对于法律适用的意义尤其重要。
就我国的现实状况而言,法律解释还有如下两点特殊的必要性:
第一,从法律解释的本国传统来看,我国是一个成文法传统的国家,以成文法为主要法律形式的特点在现代中国法律上仍然不会改变,由此也说明法律解释在中国的特殊意义。
第二,从法律解释适应社会要求来看—今天我们重视法律解释更重要的还在于它适应了社会改革与发展对法律解释提出的迫切要求。
6.实质推理的适用范围或者作用是什么?
1、当法律无明文规定时,弥补法律漏洞。
2、当被适用的法律规定含糊时,推演法律合理语义。
3、当被适用的法律规定相互抵触或者存在竞合时,确定或者选择其中的合理规则。
4、当被适用的法律规定违背法律客观目的时,规避不合理的法律。
7.请列举四种最主要的法律解释方法,并对它们作一简要说明。
1、文理解释,包括文字解释、语法解释、逻辑解释,所以它又称为语义解释或文义解释。
它是指按照法律条文用语的字义、文义及语言的通常使用方式和逻辑规律所作的解释。
2、论理解释,指斟酌法律理由,依一定的标准进行推理论证来确定和阐明法律本义的解释方法。
3、体系解释,依据法律条文在法律整体中的地位进行解释,即根据法律的编、章、节、款、项之前后关联位置以及相关法律条文之关系,阐明法律规范的意义。
4、效力解释,在解释时依据法律效力位阶之高低,寻找法律内在意义的高级效力依据,换言之,依效力位阶较高的法律规范来解释效力位阶较低的法律规范。
8.抽象法律解释与具体法律解释的区别?
抽象法律解释是指法定国家机关的一种专门活动,其目的是通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性活动,它具有立法性质。
具体法律解释是指在具体个案的司法裁判活动中,法官通过具体说明法律的含义而将法律适用于具体个案事实的解释性活动,它是司法性质的。
可见它们在解释主体、目的、过程与性质方面都存在差别。
9.试述法律推理的特征。
第一,它是法律适用中的一种思维活动。
第二,以法律与事实为两个已知的判断,即作为推理的前提。
第三,运用多种科学的方法和规则进行。
第四,其目的是为法律适用结论提供正当理由。
10.简述辩证推
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