论文在多维视角下看我国警察的行政权.docx

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论文在多维视角下看我国警察的行政权

论文：

在多维视角下看我国警察的行政权

警察行政权是指警察组织和人民警察为了维护社会秩序，依据行政法律、法规、规章和其他规范性文件的规定，对公共事务进行管理和为社会成员提供服务的权力。

近年来披露出来的诸多有关公安机关负面影响的典型事件，曾在我国法学界激起了广泛、深入、持久的讨论。

冷静分析这些事件发生的缘由，我们发现，其共性就在于警察行政权的无序乃至失范。

如果我们再从警察行政权自身去探寻其中缘由，就会触及问题的实质。

长久以来，人们对于警察行政权究竟有何特点，似乎鲜有论及。

即使是在上世纪偶有学者论及，也大多是从阶级分析之视角，或是从警察的“暴力性”特点出发，笼统地将其概括为“武装治安性质”。

这种概括是建立在传统国家主义理念之上的，是从权力本位出发的。

有鉴于此，我们认为，在国家权力（主要是行政权）与公民权利呈现互动、合作与均衡的宪政背景下，从不同视角来探讨我国警察行政权的特点，不仅有助于全面理解警察行政权之内涵，而且有利于警察行政权的科学配置。

一、一般行政权视角下的我国警察行政权

通常而言，与立法权、司法权相比，行政权具有直接性、主动性、支配性、命令性、公共性、公益性和服务性等特点。

无疑，我国警察行政权也具有上述特点。

然而，警察行政权毕竟是一种特殊类型的行政权，它具有不同于一般行政权的诸多特点。

具言之，我国警察行政权具有以下特点：

（一）管辖内容及涉及面颇为宽广

首先，警察行政权的行使横跨多个行政领域。

除了公安部和国家安全部，国务院还下设50多个部、委、局、直属机构和特设机构等。

这些部、委、局、直属机构和特设机构一般都在某一领域行使职权。

而公安部门却不同，他们对扰乱公共秩序的行为、妨害公共安全的行为、妨害社会管理的行为、侵犯人身权利和财产权利的行为，都有权进行行政管理和行政处罚。

而几乎每个行政领域都有可能发生这些违法行为。

因此，一些特别部门还专门设立了公安机关，如铁道部门的公安机关、交通部门的公安机关、民航部门的公安机关、林业部门的森林公安机关。

如果说其他行政部门是一条条单一的、相互平行的线，那么公安机关就是两条线：

一条与其他行政部门平行，一条与这些平行线相互垂直、且横穿于其他行政部门；其次，警察行政权涉及公民生活的方方面面。

当前，我国警察的行政职能有公共场所治安管理、道路交通管理、户政管理、消防管理、出入境管理等共21类，涉及公民生活的方方面面。

警察权的行使很少受时间、空间的限制：

在时间方面，警察全天24小时都在工作与服务；在空间方面，路上有警察，街上有警察，车站、码头、机场有警察，球场有警察，互联网也被警察监视着，甚至公民在公共场所的身影都被摄入了由警察掌控的监控镜头。

总之，警察无处不在、无时不有，生活中每个人都会要跟警察打交道，小到户口、交通、房屋出租，大到涉嫌犯罪的行为。

（二）以命令性行政行为为主

行政行为可分为形成性、确认性和命令性三类。

形成性行政行为是指创设、变更或消灭具体法律关系的决定，如颁发许可证；确认性行政行为是指确认权利或具有法律意义的资格、能力等是否存在的决定，例如颁发身份证；命令性行政行为是指以命令、禁令等形式要求行政相对人负担特定的作为、不作为义务的决定。

例如，行政机关做出的行政处罚、行政强制、行政征收、行政命令等决定都属于命令性行政行为。

警察的行政行为与其他领域的行政行为在命令性方面的不同表现在：

第一，命令性行政行为在其他行政领域中所占的比例不高，而警察行政权却主要是以命令性行政行为实现的。

以某地级市公安局于11月向社会公布行政职权为例，其行政许可事项只有39项，而可进行行政处罚或采取行政强制措施的事项有979项，前者仅为后者的4.0%；第二，能体现其他行政行为命令的行政处罚和行政强制措施基本上限定在责令改正、吊销相关证照、取缔、罚款，而体现警察命令性的行政处罚和行政强制措施种类却很多，除了比较常用的警告、责令改正、罚款和拘留等外，还有强制铲除、现场管制、先行登记、紧急征用、监视居住、强行遣回原地、强制检查性病、强制治疗、强制驱散等。

“这种命令和禁止执行任务的方式，乃是各国警察行政权含义内普遍使用的方式。

实施命令和禁止，是警察行政行为的最一般特征，各国警察概莫能外。

”

（三）强制措施与处罚行为具有浓厚的人身强制性

“我们可以把最重要的组织机构，按照它们所行使的不同权力，大体上加以区分。

军队与警察执行人身强制的权力；经济组织一般用赏罚来作为鼓励或制止的手段；学校、教会和政党的目的在于影响人们的意见。

”“只有警察才能限制公民的人身自由”已是一个世界通行原则。

盘查、留置、拘传、行政拘留、收容教育、强制戒毒、劳动教养都是警察专有的行政强制措施和行政处罚。

这些强制措施和处罚限制或剥夺了行政相对人的人身自由，关涉到行政相对人的生命安危、人格尊严，具有很强的人身强制性。

特别是收容教育、强制戒毒、劳动教养的期限很长，对类似的违法行为，其处罚幅度往往超过刑罚，而其救济手段却不如刑罚。

从这一角度来说，我国警察行政权的人身强制性甚至严厉于其刑事权。

（四）管理处罚行为与刑事侦查行为的相似性

虽说公安机关在办理行政案件和刑事案件时分别适用不同的程序，但公安机关的行政管理处罚行为与刑事侦查行为却有许多相似甚至相同之处。

首先，法律所规定的行政违法行为与犯罪行为在形式与本质上基本对应。

如《治安管理处罚法》所规定的违反治安管理的行为，在《刑法》中基本上都可找到所对应的犯罪行为；其次，行政强制措施与刑事侦查措施相似。

强制带离现场和盘问，治安检查与刑事搜查，行政传唤和刑事传唤，行政拘留与刑事拘留等，在形式与内容上基本一致，它们对公民、法人或其他组织所造成的人身、财产影响基本一致；三是在案件定性上经常互换。

正是由于前两项的相似性，公安机关的行政管理处罚行为与刑事侦查行为的临界线自然也就模糊不清，公安机关在对某些违法行为是定性为“行政案件”还是“刑事案件”，可根据自己的意愿进行选择；四是按内部分工，各级公安机关并非仅由类似“刑警大队”、“经侦大队”这样的专门负责刑事侦查的部门才办理刑事案件，类似“治安大队”、“消防大队”、“交警大队”等主要以履行行政职责为主的部门，对发生在自己管辖领域内的刑事案件，亦负责侦查。

（五）具有更强的行政优益权

所谓行政优益权，是行政优先权和行政受益权的统称，是国家为确保行政机关有效地行使职权，切实履行职责，圆满实现公共利益的目标，而以法律、法规等形式赋予行政机关享有各种职务上或者物质上优益条件的资格。

行政优益权是行政主体相对于行政相对人而言所处的优越的法律地位，是一种特殊的法律保障与物质保障。

而警察行政权与其他行政权相比，却具有更强的优益权。

首先，具有更优的行政受益权。

国家对警察的拨款多，警察的装备好。

国家对政法机关的办公经费，按高于当地一般行政机关一倍以上标准安排；对大案要案所需办案经费实行专项安排；对装备经费，根据工作需要和财力可能制定装备标准，逐步配备到位。

另外就警察个人而言，我国从1995年开始实行了警衔津贴制度，这亦是警察优于其他行政工作人员之处；其次，具有更强的行政优先权。

警察因履行职责的紧急需要，经出示相应证件，可以优先乘坐公共交通工具，遇交通阻碍时，优先通行。

可以优先使用机关、团体、企业事业组织和个人的交通工具、通信工具、场地和建筑物。

在情况紧急时，可以征集、调用单位或者个人的交通工具、通信工具、场地和建筑物以及供水、供电医疗设施（设备）等，在必要时可使用警械，可对公民的人身和财产实施即时强制，可采取紧急管制措施。

二、警察刑事权视角下的我国警察行政权

所谓警察刑事权，是指警察机关和人民警察在刑事诉讼中依法行使的权力。

对一般的刑事案件（检察机关、国家安全机关直接侦查的和自诉刑事案件除外），刑事诉讼的分工程序一般为：

由公安机关负责侦查、由检察机关负责审查批准逮捕和提起公诉、由法院进行审判、由司法行政机关的监狱部门负责刑罚的执行（罚金刑和死刑由法院负责执行，监狱外执行的刑罚由公安机关或司法行政机关负责执行）。

因此，从程序角度来看，警察行政权与警察刑事权相比，呈现以下两个特点：

（一）公安机关的行政权是一种完整的权力

如果某项权力的行使程序完全由同一个主体负责，或程序的关键环节由同一个主体负责，我们可以认为该行政主体对该项权力具有完整的权力，否则，该主体对该项权力就不具有完整的权力。

警察行政权的行使程序可分为调查、处罚的裁决和为实现处罚的执行三阶段（我们认为警察行政包括管理与服务两方面，此处是从管理角度讲的）。

我们会发现这三个阶段均由公安机关行使（警察行政权主要由公安机关行使的，此处就仅提到公安机关），因此，公安机关对警察行政权拥有完整的权力。

相应的，刑事诉讼可分为侦查、起诉、审判、刑罚执行四个阶段，而公安机关仅有侦查权和较轻刑罚的执行权，所以，公安机关对刑事诉讼不拥有完整的权力。

（二）警察行政权几乎不受其他公权力之约束

整个刑事诉讼程序由公、检、法、司几家共同完成，公、检、法三家的关系是分工合作、相互配合、相互制约。

特别是公安机关的整个侦查活动都受到检察机关的监督，其仅有逮捕的执行权，逮捕的决定权由检察机关和法院行使。

而在行政权方面，仅在行政处罚生效后，且只有当行政相对人提起复议或诉讼的情况下，公安机关的行政权才受到上级行政机关或法院的审查，在行政权的行使过程中，却无来自公权力的制约与监督。

三、域外警察行政权视角下的我国警察行政权

域外（指外国及我国港、澳、台地区）的许多国家和地区关于犯罪的认定标准，与我国大陆地区有所不同。

我国大陆地区采用的是定量方法，即违法情节或危害后果只有达到严重程度后才被认为是犯罪。

域外在违法情节或危害后果上基本不论程度轻重一般都认为是犯罪，只是将罪分为违警罪、轻罪和重罪（有的分为轻罪和重罪；有的分为简易罪和可诉罪）。

就此而言，我国大陆地区警察行政权的内容就远大于这些国家和地区的警察行政权的内容。

此外，同域外警察行政权相比，我国警察行政权还呈现以下两个特点：

（一）我国警察行政管理的事项太多、范围甚广

关于国外警察行政管理的整体状况，有人对182个国家的警察行政管理项目和范围等进行了统计分析，得出如下结论：

1.有警察行政管理和没有警察行政管理的国家基本上各占到一半，说明警察行政管理并不是一个世界通例。

2.警察行政管理项目具有很大的分散性。

国外警察行政管理的项目共有28项，在承担警察行政管理事项的国家中，承担1项的有45个，占所统计国家总数的24.7%；2项的24个，占13.2%；3项的12个，占6.6%；4项的8个，占4.4%；5项的4个，占2.1%；6项的1个，占0.5%；7项的1个，占0.5%。

3.警察行政管理项目的设定有很大的偶然性。

分散性也说明了偶然性。

此外，从我国的情况看，我国警察行政管理共有15项，只有9项与外国的重合，还有6项是外国没有的。

国外的28项中，有19项是我国没有的，说明我国警察行政管理项目的设定也有很大的偶然性。

尽管《论我国治安行政管理的非警察化》一文与我们关于警察行政内容的理解不同，不过该文的统计分析亦反映了我国警察行政事项多和范围广的特点，即在国外大部分国家不承担或仅承担一二项行政管理事项的情况下，我国却有15项之多。

（二）我国警察行政处罚权过于强大

我国警察对其管理的行政事项都有处罚权，处罚的种类有财产罚（罚款、没收等）、资格罚（吊销有关证照等）、自由罚（拘留、收容教育和劳动教养等）和申诫罚。

处罚程序和救济程序可概括为以下几方面：

（1）警察机关将处罚决定书送达给被处罚人，若被处罚人自动履行或在法定期限内未提起行政复议或行政诉讼，等于处罚决定已被履行完毕或已生效；

（2）若被处罚人对警察机关的处罚不服，可向该警察机关的上级行政机关提起行政复议或向法院提起行政诉讼；（3）对行政复议不服的，被处罚人也可向法院提起行政诉讼；（4）对一审法院的裁判不服的，可向该法院的上级法院提起上诉。

但域外警察对其管理的事项，却基本上没有行政处罚权，即除了对轻微的违法行为可处以少量罚款外，几乎都是由警察机关（或通过检察机关）移送给法院进行处罚的。

如按《德国违反秩序法》规定，对违反秩序的行为，德国警察机关仅可作出警告和5-75马克的警告罚款（直接生效，被处罚人无救济权），对其他的，警察认为是犯罪的，移送检察机关处理；认为不构成犯罪的，移送其他行政机关处理。

在我国台湾地区，根据台湾《社会秩序维护法》之规定，行政处罚种类有拘留、勒令歇业、停止营业、罚锾（相当于大陆的罚款）、申诫（相当大陆的警告）。

但警察仅有权对违反该法之行为人处以罚锾、申诫和罚锾并处没入、申诫并处没入的处罚。

其他的，警察机关在调查后，移送给法院简易庭，由法院进行处罚。

对简易庭的处罚，若被处罚人或警察机关不服，两者均可向法院的普通庭提起抗告，对普通庭的裁决，不得再行抗告。

对警察机关直接处罚的，被处罚者可向警察机关声明异议。

警察机关对该异议作出两种处理：

一是采纳被处罚人的异议，撤销或变更原处罚；二是坚持自己的处罚，在添具意见书后，将案件移交给简易庭，由简易庭裁决。

对简易庭的裁决，不得再行提起抗告。

对于交通违法行为，在我国大陆，只要未造成刑法规定的严重后果，哪怕是无证驾驶、醉酒驾驶、超速200码驾驶，都不认为是犯罪，都由警察进行行政处罚。

但在许多发达国家和地区，违反交通法规的行为基本上都被认为是犯罪行为，由法院判处刑罚。

如在香港，一旦测试驾驶者体内的酒精含量超过法定标准，一经定罪后就会被判处监禁3年、罚款25000元港币、记10分违驾记分、强制参加驾驶改进课程，及可能被取消驾驶资格。

在美国，虽然警察对于闯红灯、超速驾驶、驾驶无车牌的车辆、违规掉头、违规停车等一般交通违法案件，可先直接向当事人开出罚款单（如果当事人在收到警察开出的罚款单后服从，就到法庭交纳罚款），但裁决是由法庭进行的。

法院在开庭审理时，警察在多数情况下需作为证人和指控方出庭，当事人可以进行辩解、提出反证。

然后由法院裁决是否对当事人进行罚款、停止或吊销驾驶执照、学习一定期限的交通安全课或免除处罚等。

就此而言，对不作为犯罪处理的交通违规案，美国警察也仅有“开出罚单”权。

可见，我国大陆警察行政处罚权过于强大：

一是处罚种类多。

既可以作出警告、罚款、吊扣相关证照、拘留、收容教育、劳动教养等几乎涵盖我国行政法律规范中所有种类的行政处罚，也可以作出限制公民人身自由的行政处罚。

而域外警察基本上只能作出警告、小额罚款的处罚，其他的均由法院进行处罚，特别是限制人身自由的处罚，只能由法院作出。

二是处罚幅度大，且享有很大的自由裁量权。

在金钱罚方面，警察可对行政相对人处以5元到数万元的罚款。

如1991年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第21次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第7条规定：

旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位，对发生在本单位的卖淫、嫖娼活动，放任不管、不采取措施制止的，由公安机关处1万元以上10万元以下的罚款；在自由罚方面，可处以1日的行政拘留至最长为4年的劳动教养。

四、我国警察行政权总体仍“强大”、“自主”

从权力内容上看，我国警察的公共场所治安管理、道路交通管理、消防管理、出入境管理、计算机信息系统安全管理等21项行政职能，几乎涵盖了社会生活的每一角落；从执法手段上看，我国警察可使用警灯警笛、手铐、警棍等多种警械，可采取盘查、留置、强制驱散、强行遣回原地、强制治疗、强制铲除等多种强制措施；从行政处罚种类及幅度上看，我国警察可作出警告、罚款、吊扣相关证照、拘留、收容教育、劳动教养等几乎涵盖我国行政法律规范中所有类型的行政处罚，其幅度，在财产方面，从5元至数十万元不等，在人身自由方面，最短为1日，最长为4年；从行政处罚程序上看，我国警察有权决定是否采取强制措施及采取怎样的强制措施、是否给予处罚及给予怎样的处罚等等。

我国警察包办了调查、处罚的裁决及为实现处罚的执行。

从时空上看，警察24小时工作，警察不仅巡视着现实世界的角角落落，也巡视着由网络等构成的虚拟世界。

总之，我国警察行政权的最显著的概括性特点是：

“强大”、“自主”。

警察行政权的上述特点在实践中必然会导致警察对公民自由的过分压缩，必然会导致其自身的失范。

这种特点反映了我国警察的管理手段仍以强力控制、规制、约束为主，体现的是权力本位思想。

在当前我国公民正逐步走向权利的时代，国家权力与公民权利呈现出互动、合作与平衡的时代，国家主义与自由主义正相互借鉴、吸收甚至融合的时代，警察行政权也应顺势而调整自身的特点，以实现与公民权利的平衡与和谐。