法理学法的运行守法与违法.docx
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法理学法的运行守法与违法
法理学:
法的运行——守法与违法、执法与司法
1、守法与违法
基本内容
一、守法
(一)守法的涵义
守法,也称法的遵守,可以有广义与狭义两种涵义。
广义的法的遵守,就是法的实施。
狭义的守法,则专门指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则,依照法律行使权利、履行义务的活动。
(二)守法的意义
1.认真遵守法律是广大人民群众实现自己的根本利益的必然要求。
只有严格遵守法律,才能使体现在法律中的人民的根本利益得到实现。
2.认真遵守法律,是建设社会主义法治国家的必要条件。
只有普通公民守法和国家公职人员严格守法和依法办事,才能为早日建成社会主义法治国家创造重要条件。
二、违法
(一)违法的涵义
广义的违法行为,指所有违反法律的行为,包括犯罪行为和狭义的违法行为。
狭义的违法行为,也可以称为一般侵权行为,包括民事侵权行为和行政侵权行为,指除犯罪外所有非法侵犯他人人身权、财产权、政治权利、精神权利或知识产权的行为。
大量的法律责任是由违法行为产生的。
(二)违法行为的构成要素
一般地说,违法行为由以下五个要素构成:
1.违法行为以违反法律为前提。
行为违反法律,是对法律的蔑视和否定,是对现行法律秩序的破坏。
因此要通过追究法律责任、施加法律制裁否定违法,恢复法律秩序。
以法律为准绳,既是准确追究违法,否定非法的重要条件,也是避免枉法、防止专横的重要保证。
2.违法行为必须是某种违反法律规定的行为。
这里讲的行为包括积极的作为或消极的不作为;违法的作为是指作出了法律所禁止的行为;违法的不作为是指没有作法律所要求的行为。
不论是作为的违法还是不作为的违法,都具有客观性,都不同于人们单纯的思想活动。
因此,在立法和执法、司法工作中,必须严格区分思想问题和违法犯罪行为的界限,确认违法必须以人的行为作为客观依据。
3.违法必须是在不同程度上侵犯法律上所保护的社会关系的行为。
行为的违法性与行为的社会危害性具有密切联系,后者是前者的基础。
人们制定并实施法,是为了通过建立一定的法律秩序,进行社会控制、保障并促进社会发展,维护人们的利益。
如果一个行为并不侵犯法律所保护的社会关系,没有侵犯社会、国家、集体或个人的合法利益,就不构成违法。
4.违法一般必须有行为人的故意或过失。
当然,故意和过失在不同的法律领域中具有不同的意义。
5.违法者必须具有法定责任能力或法定行为能力。
(三)违法行为与其他一些行为的区别
首先,违法行为与违反道德的行为及其他虽不合法但也并不违法的行为的区别。
许多违法行为,是犯罪行为,同时也是违反道德的行为。
但是,并非所有违法行为都是违反道德的行为。
同样,有些违反道德的行为并不构成违法行为。
其次,违法行为与法律上无效行为的区别。
违法行为当然不能发生行为人实施违法行为时所希冀的为法律所肯定的有效结果。
但是,不能认为法律上无效的行为都是违法行为。
有些法律上无效的行为虽然没有法律效力,但也并不构成违法。
考题分析
一、单项选择题
1.从违法行为的构成要素看,判断某一行为违法的关键因素是什么?
()
A.该行为在法律上被确认为违法
B.该行为有故意或过失的过错
C.该行为有具有责任能力的主体做出
D.该行为侵犯了法律所保护的某种社会关系或社会利益
【答案】D
【解析】本题考的是违法行为的构成要素。
广义的违法行为,指所有违反法律的行为,包括犯罪行为和狭义的违法行为。
狭义的违法行为,也可以称为一般侵权行为,包括民事侵权行为和行政侵权行为,指除犯罪外所有非法侵犯他人人身权、财产权、政治权利、精神权利或知识产权的行为。
大量的法律责任是由违法行为产生的。
一般地说,违法行为由以下五个要素构成:
(1)违法行为以违反法律为前提。
(2)违法行为必须是某种违反法律规定的行为。
(3)违法必须是在不同程度上侵犯法律上所保护的社会关系的行为。
(4)违法一般必须有行为人的故意或过失。
(5)违法者必须具有法定责任能力或法定行为能力。
在这五个构成要素中,对于在不同程度上侵犯法律上所保护的社会关系和社会利益,这是违法行为成立并被追究法律责任的关键。
所以D是正确答案。
2.黄某是甲县人事局的干部,他向检察院举报了县人事局领导人叶某在干部调配中收受钱物的行为。
两个月后未见动静,黄某几经努力才弄清是检察院的章某把举报信私下扣住并给了叶某,黄某于是又向县人大、市检察院举报章某的行为。
黄某的行为属于下列哪一种?
()
A.法的适用B.法的遵守C.法的执行D.法的解释
【答案】B
【解析】本题考的是法的适用、法的遵守、法的执行、法的解释四个概念的区别,这几个概念是司法考试考试常考的知识点。
法的适用是指国家司法机关根据法定职权和法定程序,具体应用法律处理案件的专门活动。
法的执行,司法统一考试指定教材未给出概念,我们认为,法的执行是指享有执行职权的机关对已经生效的适用法的文件在社会生活中得以实现的活动。
法的遵守有广义和狭义两种解释,广义的法的遵守又称为法的实施,狭义的法的遵守则专门指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则,依照法律行使权利、履行义务的活动。
法的解释是指一定的人或组织对法律规定涵义的说明。
由这四个概念可以看出它们之间的区别。
首先,主体不同,法的遵守的主体是一般主体,包括一切国家机关、社会组织和自然人;而法的解释、法的适用、法的执行都会发生法律效力,至于法的解释的效力的问题则区分不同情况,对于有权解释,具有法律效力,而对于无权解释则不具有法的效力。
而法的遵守则不直接发生法律效力。
再次,适用机关不同,法的适用只能由司法机关进行,而法的执行机关包括司法机关,但也有行政机关,而法的解释则可由不同的主体进行。
综上分析,黄某不是适用法的机关,A可排除。
黄某的行为不属于法的解释活动,因为黄某的行为不符合法的解释的应有涵义,D可排除,黄某的行为也不属于法的执行活动,因此不享有执行权,C应排除。
B是正确的,因为黄某的行为不发生处罚叶某的法律效力,而且也属于法的实施的一种行为,是法的遵守的高级阶段,故应选B。
二、多项选择题
1.下列选项中哪些属于遵守我国法律的行为或事项?
()
A.某市仲裁委员会的仲裁B.某县公安局的治安处罚决定
C.习惯D.《广东省经济特区条例》
【答案】ABD
【解析】本题考的是法的遵守的范围。
法的遵守的范围,是法律,而且是广义的法律,不仅包括宪法和全国人民代表大会及其常委会制定的基本法律和非基本法律,而且包括与宪法和法律相符合的行政法规、地方性法规、行政规章和其他所有法律渊源。
综上分析,法的遵守不仅包括遵守制定法,规章(包括行政规章和地方政府规章),国际法等规范性法律文件,还包括遵守法的适用结果的判决书、裁定书、决定书等非规范性文件,本题的AB两项是非规范性法律文件,D是地方政府规章,都是法的遵守的范围,应该入选。
C是错误的,因为习惯法并不是我国法的渊源,当然不能成为我国法的遵守的范围。
这里需要指出的是,有的认为D也不能选,原因在于法的遵守是一种行为,而非事项,其实,本题出得有一些逻辑不严密之处,但其本义是考法的遵守的范围,当然包括事项,因此D应该选。
2.关于违法的构成,哪一些说法是正确的?
()
A.违法是以违反法律为前提的
B.消极的不作为也可能构成违法
C.违法必须有行为人的故意和过失
D.违法必须是在不同程度上侵犯法律所保护的社会关系的行为
【答案】ABD
【解析】本题考的是违法行为的构成要素。
违法行为是由以下五个要素构成的,第一,违法行为以违反法律为前提;第二,违法行为必须是某种违反法律规定的行为;第三,违法必须是在不同程度上侵犯法律上所保护的社会关系行为;第四,违法一般必须有行为人的故意或过失;第五,违法者必须具有法定责任能力或法定行为能力。
综上分析,ABD是正确的。
顺便提一下,违法行为应当包括积极的作为和消极的不作为两个方面。
C是错误的,一般来说,违法行为要有行为人在主观上的故意和过失,但也并非一切违法行为都要求有故意或过失,例如,民法关于特殊侵权民事责任的规定,就存在不以过错为构成要件的情况。
三、不定项选择题
下列关于违法的表述哪些是错误的?
()
A.法律责任的承担大多数是由于违法行为而产生的
B.违法行为必须以行为人的故意和过失为构成要件
C.法律上无效的行为就是违法行为
D.如果一个违法行为没有侵犯社会、国家、集体或个人的合法利益,就不构成违法
【答案】BCD
【解析】本题考的是违法行为的涵义和构成。
广义的违法行为,指所有违反法律的行为,包括犯罪行为和狭义的违法行为。
狭义的违法行为,也可以称为一般侵权行为,包括民事侵权行为和行政侵权行为,指除犯罪外所有非法侵犯他人人身权、财产权、政治权利、精神权利或知识产权的行为。
大量的法律责任是由违法行为产生的,所以A的表述是正确的。
违法一般必须有行为人的故意或过失。
但也并非一切违法行为都要求有故意或过失,例如,民法关于特殊侵权民事责任的规定,就存在不以过错为构成要件的情况,所以B的表述是错误的。
违法行为当然不能发生行为人实施违法行为时所希冀的为法律所肯定的有效结果。
但是,不能认为法律上无效的行为都是违法行为。
有些法律上无效的行为虽然没有法律效力,但也并不构成违法,例如,无民事行为能力人实施的民事行为,所以C的表述是错误的。
违法必须是在不同程度上侵犯法律上所保护的社会关系的行为。
行为的违法性与行为的社会危害性具有密切联系,后者是前者的基础。
人们制定并实施法,是为了通过建立一定的法律秩序,进行社会控制、保障并促进社会发展,维护人们的利益。
如果一个行为并不侵犯法律所保护的社会关系,没有侵犯社会、国家、集体或个人的合法利益,就不构成违法,所以D的表述是错误的。
综上分析,BCD是正确答案。
2、执法与司法
基本内容
一、法的实施和实现
(一)法的实施和实现的涵义
法的实施,是指法在社会生活中被人们实际施行。
法的实现,是法律在现实生活中从抽象的行为模式变成人们的具体行为,从应然状态进到实然状态。
前者侧重于过程,后者侧重于结果。
(二)法的实施和实现的意义
1.法的实施是实现法的作用与目的的条件。
法的实施是实现立法者的立法目的,实现法律作用的前提,是实现法的价值的必由之路。
2.法的实施是建立法治国家的必要条件。
法治国家的要义在于法律的权威高于个人的权威,是依法而治,因此严格遵守法律是法治社会的必备条件。
(三)法的实现的评价标准
我们大体上可以从下述几个方面来考察法的实现的情况:
1.人们按照法律规定的行为模式行为的程度,是否能够按照授权性规范行使权利,按照义务性规范履行义务;是否能够根据法律设定的法律后果追究违法的法律责任。
2.刑事案件的发案率、案件种类、破案率及犯罪分子制裁情况。
3.各类合同的履约率与违约率,各种民事或经济纠纷的发案率及结案率,行政诉讼的立案数及其审结情况。
4.普通公民和国家公职人员对法律的了解程度,他们的法律意识及法治观念的提高或提高的程度。
5.与其他国家或地区的法律实施情况进行可比性研究。
6.社会大众对社会生活中安全、秩序、自由、公正、公共福利等法的价值的切身感受。
7.法律的社会功能和社会目的是否有效实现及其程度。
8.有关法律活动的成本与收益的比率。
(四)法的实施和法的实现的关系
法的实施,是指法在社会生活中被人们实际施行。
法的实现是法在现实生活中从抽象的行为模式变成人们的具体行为,从应然状态进行实然状态。
法的实施和实现大体指同一个事情,但从两个词语的使用上看,还是有一定差别的,首先,法的实施侧重于过程,而法的实现是使法律规范的规定转化为现实性,变为社会现实。
最后,法的实施反映了抽象的法律规范的要求,而法的实现是法律规范的要求在个人和组织的合法行为中实现的。
二者的联系表现在:
法的实施和法的实现都是法作用于社会关系的特殊形式。
法的实施的直接目的是法的实现。
二、执法
(一)执法的涵义
执法,有广义与狭义两种涵义,广义的执法,或称为法的执行,是指所有国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的活动。
狭义的执法,或称为法的执行,则专门指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。
(二)执法的特点
1.执法是以国家的名义对社会进行全面管理,具有国家权威性。
执法是防止现代社会出现混乱和防止行政专横的手段。
这是因为:
首先,在现代社会,为了避免混乱,大量法律的内容涉及到各方面社会生活;其次,根据法治原则,为了防止行政专横,专司社会管理的行政机关的活动必须严格依照立法机关根据民意和理性事先制定的法律来进行。
因此,行政机关执行法律的过程就是代表国家进行社会管理的过程,社会大众应当服从。
执法具有国家强制性,行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程。
行政机关依法行使行政权是对社会进行有效管理的前提。
2.执法主体是国家行政机关及其公职人员。
目前在我国,执法主体可以分为两类:
第一类,是中央和地方各级政府,包括国务院和地方各级人民政府;第二类,是各级政府中的行政职能部门,国务院和地方各级人民政府依法从事全国或本地方行政管理的同时,就是在全国或本地方执行法律的过程;行政职能部门依法在某一方面进行管理的同时,就是在本部门执行、实施相应法律的过程。
3.执法具有国家强制性,行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程。
行政机关根据法律的授权对社会进行管理,一定的行政权是进行有效管理的前提。
4.执法具有主动性和单方面性。
执行法律既是国家行政机关进行社会管理的权力,也是它对社会、对民众承担的义务,既是职权,也是职责。
因此,行政机关在进行社会管理时,应当以积极的行为主动执行法律、履行职责,而不一定需要行政相对人的请求和同意。
如果行政机关不主动执法并因此给国家和社会造成损失,就构成失职,要承担法律责任。
(三)法的执行主要原则
1.依法行政的原则
这是指行政机关必须根据法定权限、法定程序和法治精神进行管理,越权无效。
这是现代法治国家行政活动的一条最基本的原则。
依法行政之所以是一条基本的执法原则,是因为:
首先,行政机关是国家的公共管理机关,其活动涉及国家和社会的一切方面,关系到人民群众的切身利益;伴随着社会文明的发展和知识经济的到来,行政机关的工作范围会越来越广泛,越来越复杂,与人民群众的关系会越来越密切。
只有依法行政,使行政机关依照体现了人们对客观必然性认识的法律行事,才能避免、克服行政活动本身可能产生的任意性和偶然性,保证国家的稳定和社会的发展。
其次,防止行政机关滥用权力。
权力具有强制他人服从的特性。
权力对掌权者具有腐蚀性,具有被滥用的可能性。
法律一方面规定了通过法律手段对社会生活及国家事务进行管理的方式、方法,为行政机关的管理活动提供了法律依据,另一方面又对行政权的行使规定了限度、限制和程序,从而在实体上和程序上防止滥用行政权,保证行政权的行使始终服务于人民利益。
因此,只有依法行政,公开、公平、公正执法,才能保证行政机关正确行使法律所赋予的职权,实现立法目的。
2.讲求效能的原则
这是指行政机关应当在依法行政的前提下,讲究效率,主动有效地行使其职能,以取得最大的行政执法效益。
三、司法
(一)司法的涵义及需要司法的情况
1.司法的涵义
司法,通常是指国家司法机关根据法定的职权和法定程序,具体应用法律处理案件的专门活动。
2.需要司法的情况
(1)当公民、社会组织和其他国家机关在相互关系中发生了自己无法解决的争议,致使法律规定的权利义务无法实现时,需要司法机关适用法律裁决纠纷,解决争端;
(2)当公民、社会组织和其他国家机关在其活动中遇到违法、违约或侵权行为时,需要司法机关适用法律制裁违法犯罪,恢复权利。
(二)司法的特点
1.司法是由特定的国家机关及其公职人员,按照法定职权实施法律的专门活动,具有国家权威性。
在我国,人民法院和人民检察院是代表国家行使司法权的专门机关,其他任何国家机关、社会组织和个人都不得从事这项工作。
在中国,司法权包括审判权和检察权。
审判权即适用法律处理案件,作出判决和裁定;检察权包括代表国家批准逮捕、提起公诉、不起诉、抗诉等。
2.司法是司法机关以国家强制力为后盾实施法律的活动,具有国家强制性。
由于法的适用总是与法律争端、违法的出现相联系,总是伴随着国家的干预、争端的解决和对违法者的法律制裁,没有国家强制性,就无法进行上述活动。
司法机关依法作出的决定,所有当事者都必须执行,不得违抗。
3.司法是司法机关依照法定程序、运用法律处理案件的活动,具有严格的程序性及合法性。
司法机关处理案件必须依据相应的程序法规定。
法定程序是保证司法机关正确、合法、及时地适用法律的前提,是实现司法公正的重要保证;同时,司法机关对案件的处理,应当有相应的法律依据,否则无效。
枉法裁判,应当承担相应的法律责任。
4.司法必须有表明法的适用结果的法律文书,如判决书、裁定书和决定书等。
这些法律文书具有法律的约束力。
(三)司法的原则
严格依法办事,有法必依、执法必严、违法必究,是依法治国,建设社会主义法治国家的必然要求。
我国宪法和法律规定了司法机关适用法律必须遵循的原则。
这些原则主要是:
1.司法公正
(1)司法公正的涵义
司法公正是社会正义的一个重要组成部分,它既包括实质公正,也包括形式公正,其中尤以程序公正为重点。
这里所强调的是审判组织的公正与审判程序的公正。
(2)司法公正的意义
首先,公正司法是法的精神的内在要求。
公正是法的精神和固有价值。
其次,公正对司法的重要意义也是由司法活动的性质决定的。
换句话说就是,司法机关的公正(性),是由司法机关的职能决定的。
再次,司法机关公正司法,是其自身存在的合法性基础。
正是因为人们相信司法机关是公正的,才将解释法律、判断是非的权力交给了她并服从她的判决。
如果没有对社会公正的普遍需要,如果仅仅是为了维持一种统治秩序,社会其实可以不需要司法机关。
在现代社会,如果司法机关不能保持其公正性,司法机关也就失去了自身存在的社会基础。
虽然社会生活的所有方面都应当公正,但是公正对司法有着特殊的意义。
公正是司法的生命。
2.公民在法律面前一律平等
(1)公民在法律面前一律平等的涵义
在司法领域,“公民在法律面前一律平等”的基本涵义是:
第一,在我国,法律对于全体公民,不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况等,都是统一适用的,所有公民依法享有同等的权利并承担同等的义务。
第二,任何权利受到侵犯的公民一律平等地受到法律保护,不能岐视任何公民。
第三,在民事诉讼和行政诉讼中,要保证诉讼当事人享有平等的诉讼权利,不能偏袒任何一方当事人;在刑事诉讼中,要切实保障诉讼参加人依法享有的诉讼权利。
第四,对任何公民的违法犯罪行为,都必须同样地追究法律责任,依法给予相应的法律制裁,不允许有不受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民,任何超出法律之外的特殊待遇都是违法的。
(2)实行这项原则的重要意义在于:
第一,它是发展社会主义市场经济的必然要求;第二,它是建设社会主义民主政治的重要保证;第三,它是社会主义精神文明建设的必要条件;第四,它也是建设社会主义法治国家的必然要求。
(3)如何贯彻这项原则
第一,坚决反对封建特权思想,与形形色色的违背社会主义平等原则的封建残余作不懈的斗争。
一方面,我们要不遗余力地坚持思想领域中的反封建斗争和社会主义法治精神教育;另一方面,要大力进行制度建设,消除实际存在的不符合社会主义平等原则的现象,彻底铲除特权思想得以存在的土壤。
第二,要看到我国法律适用中的公民在法律面前一律平等与资产阶级的法律面前人人平等原则的区别与联系。
第三,要看到适用法律的平等原则与我国社会主义法的性质是一致的。
第四,在司法工作中,必须忠实于事实、忠实于法律、忠实于人民,严格依法办事,决不能看人办案,因人而异,不能由于责任人的家庭出身,或过去的功绩等等而对其的裁判偏离甚至违背法律的要求。
3.以事实为根据,以法律为准绳
(1)这项原则的基本涵义
我国在几部诉讼法中都规定了“以事实为根据,以法律为准绳”的原则。
这项原则的基本涵义是:
第一,以事实为根据,就是指司法机关审理一切案件,都只能以与案件有关的客观事实作为根据,而不能以主观臆想作依据。
适用法律,就是运用法律对已发生的事情作出判断、处理。
第二,以法律为准绳,要严格按照法律规定办事,切实做到有法必依、执法必严、违法必究。
第三,这项原则是我国多年司法实践经验的总结。
(2)如何贯彻这项原则
为了贯彻这项原则,在司法工作中应当注意以下几个问题:
第一,坚持实事求是、从实际出发的思想路线,重证据,重调查研究,不轻信口供。
第二,在司法工作中,坚持维护社会主义法律的权威和尊严。
不仅严格依照实体法的规定,而且严格执行程序法的各项规定。
在社会主义法治的进程中,尤其要重视遵守程序法。
严格执行程序法不仅是实现司法公正的保证,而且其本身就是维护法律的权威与尊严、实现司法公正的重要组成部分。
第三,正确处理依法办事与坚持党的政策的指导的关系。
4.司法机关依法独立行使职权
(1)这项原则的基本涵义
第一,司法权的专属性,即国家的司法权只能由国家各级审判机关和检察机关统一行使,其他任何机关、团体和个人都无权行使此项权利;第二,行使职权的独立性,即人民法院、人民检察院依照法律独立行使自己的职权,不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉;第三,行使职权的合法性,即司法机关审理案件必须严格依照法律规定,正确适用法律,不得滥用职权,枉法裁判。
(2)实行这项原则的意义:
第一,实行这项原则是发扬社会主义民主、维护国家法制统一的需要。
第二,实行这项原则是保证司法机关正常行使职权的基本条件。
第三,实行这项原则是正确适用法律的前提。
第四,实行这项原则是维护社会主义司法公正的重要条件。
独立司法,责任自负,是保证司法公正的重要制度保证。
(3)如何贯彻这项原则:
第一,要正确处理司法机关与党组织的关系。
司法机关依法独立行使职权和党对人民法院、人民检察院的领导是一致的。
第二,在全社会进行有关树立、维护司法机关权威,尊重、服从司法机关决定的法制教育。
第三,积极推进司法改革,从制度上保证司法机关依法独立行使审判权和检察权。
考题分析
一、单项选择题
1.从法理学的角度看,下列哪些表述不能成立?
()
A.在近代,法律责任与权利、义务是可以相互转移的
B.法律制裁是主动承担法律责任的一种方式
C.立法是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动
D.行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程
【答案】AB
【解析】本题考的是法律责任与法定权利与义务的关系、法律责任和法律制裁的关系、立法的涵义和执法的特点。
这是综合性很强的一道题。
前面分析过,在古代,法律责任与权利、义务是可以相互转移的,因为那时法律责任是可以相互代替的。
在近现代,由于法律责任的承担的互相代替性违背了法治原则,所以被抛弃。
可见A的表述不能成立。
法律制裁是被动承担法律责任,是指由特定
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