国际私法之合同.ppt
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法学院国际私法涉外合同的法律适用法学院国际私法本讲主要内容:
一、关于合同准据法的理论分歧二、确定合同准据法的历史沿革三、当代合同准据法选择的几种重要理论四、我国的相关立法法学院国际私法一、关于合同准据法的理论分歧
(一)分割论与单一论1、分割论:
对合同的各个环节适用不同的准据法,如缔约能力、缔约形式、合同的内容与效力等方面。
2、单一论:
对整个合同适用同一法律法学院国际私法欧洲经济共同体合同义务法律适用罗马公约10.1:
合同准据法的适用范围有:
a解释;b履行;c在诉讼法授予法院的权限内,对违约的后果,包括对损害赔偿的估定只要法律对此作出规定;d债务消灭的各种方法,诉讼时效及诉讼限制;e合同无效的后果。
法学院国际私法
(二)区别论与统一论1、区别论:
对不同类型的合同,予以不同的准据法选择方法。
如消费合同、雇佣合同等有别于一般的买卖合同。
2、统一论:
所有的合同都适用一种法律选择方法法学院国际私法(三)主观论与客观论1、客观论:
强调合同应适用与之有客观联系的地方的法律。
如缔约地法、履行地法。
2、主观论:
尊重当事人意思自治所选择的法律。
法学院国际私法二、确定合同准据法的历史沿革
(一)以缔约地法为主的合同准据法阶段(13-19世纪)法学院国际私法
(二)以意思自治原则为主的准据法选择阶段(19世纪以后)(三)现当代:
以意思自治为基础,结合最密切联系原则而形成的多元化的、灵活的合同准据法时代。
法学院国际私法三、现当代合同的主要准据法适用
(一)意思自治原则1.概念:
指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的法律选择方法。
法学院国际私法2、提出与确立:
16世纪杜摩兰提出后被荷兰法学派以及意大利孟西尼所接受并发展1804年法国民法典1865年意大利民法典法学院国际私法3、支配当事人选择法律的效力的法律
(1)法律选择条款与主合同的关系:
是否具有独立性?
法学院国际私法
(2)支配法律选择行为的准据法:
法院地法当事人选择法无选择时的推定选择的法律法学院国际私法案例1:
当事人意思自治的应用合法性问题1989年5月,被诉人中国公司受委托(买方)与申诉人香港公司(卖方)签订了购买复方氨基酸5万瓶(总价6.5万美元)和先锋霉素5万支(总价7万美元)。
合同规定D/P(documentsagainstpayment)付款,CIF天津1989年6月30日至7月20日装运。
双方在合同中约定适用香港法律。
签约后,申诉人如期将复方氨基酸5万瓶交付了天津公司,而其货款6.5万美元不是依合同规定由被诉方按D/P方式付给申诉人,法学院国际私法而是由天津中国公司通过其他方式(这一方式是中国外汇管理规定所不允许的)支付给申诉人。
1989年8月,申诉人将先锋霉素5万支运抵天津,被诉人协助报关后,申诉人将货物取走,交给了天津公司。
申诉人向天津公司索取货款,天津公司未予支付。
申诉人遂要求被诉人支付货款,被诉人拒绝。
双方发生争执。
申诉人提起仲裁。
申诉人的理由是:
该合同明确规定,以D/P方式支付货款,法学院国际私法因此被诉人有义务支付此款。
被诉人的主要答辩理由是:
合同虽写明以D/P方式支付货款,但实际上申诉人与天津公司另有约定,不由被诉人按D/P方式支付货款,而由天津公司通过别的途径支付,这一途径虽然与中国的外汇管理制度有悖,但双方已约定适用香港法,故并不违法。
法学院国际私法仲裁庭认为,该合同双方虽然选择适用香港法,但是其选择不能违背相关国家的法律。
中国是本案合同的签订地、付款地。
合同的内容不能违背中国法律的强行规定。
本案申诉人与被诉人天津公司约定用不符合中国外汇管理法规的途径付款,已构成违法。
因此,申诉人应自行承担责任。
法学院国际私法4、当事人协议选择法律的时间、方式、范围
(1)时间:
既可在合同订立时,也可在订立后选择。
(2)范围:
实体法。
法学院国际私法(3)方式:
只承认明示;有限度地承认默示;承认默示,允许法官在审理时推定当事人意图。
法学院国际私法关于我国默示选择的问题:
1987年10月19日,最高人民法院关于适用涉外经济合同法若干问题的解答(已废止)的通知,“当事人在订立合同时或者发生争议后,对于合同所适用的法律已有选择的,人民法院在审理该项合同纠纷案件时,应以当事人选择的法律为依据.当事人选择的法律,可以是中国法,也可以是港澳地区的法律或者是外国法,但是当事人的选择必须是经双方协商一致和明示的”。
法学院国际私法2007年的关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定(废止):
第三条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律,应当以明示的方式进行。
第四条当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致,选择或者变更选择合同争议应适用的法律的,人民法院应予准许。
当事人未选择合同争议应适用的法律,但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的,应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。
法学院国际私法适用法:
第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。
当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。
法学院国际私法适用法解释一:
各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的,人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。
法学院国际私法5、限制
(1)受本应支配合同的法律中强行法的限制
(2)当事人协议选择法律必须善意、公平、合理。
法学院国际私法(3)当事人协议选择的法律必须有合理根据(在选择的法律是否应与合同有客观联系这一点上,各国规定不一致)适用法解释一:
第七条一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的,人民法院不予支持。
法学院国际私法6、当事人未选择时法律的处理
(1)明文规定应适用何地法律:
如日本、东欧
(2)由法官推定当事人可能选择的法律:
如英美等国(3)适用最密切联系地法法学院国际私法案例:
博罗内基斯诉辛格缝纫机公司东京地方法院被告是美国新泽西州的一家缝纫机制造厂。
原告是一位美国公民,被被告聘用为高级职员,在被告设立于日本的分公司担任总经理。
依双方订立的雇佣合同(该合同缔约地为纽约,用英文书写),该聘用为不定期的聘用。
在该合同订立了大约一年之后,双方发生了争执。
此后,被告解雇了原告。
法学院国际私法日本法例第7
(2)条:
当事人的意思不明时,依行为地法。
法学院国际私法
(二)英国的合同自体法理论(Properlawofcontract)法学院国际私法1、客观说(韦斯特勒克Westlake):
与合同有最密切联系的法律2、主观说(戴西Dancy):
当事人选择或推定其选择的法律法学院国际私法3、中和说(莫里斯):
当事人明示所选择的法律或当事人无明示选择但可依情况推断他们所选择或最密切联系地法法学院国际私法(三)美国的最密切(三)美国的最密切联系系说1、概述、概述:
最密切联系原则又称“最重要联系”、“重力中心说”等。
它一方面是对萨维尼法律关系本座说的继承,又摆脱了其理论封闭、机械的选择观,建立了一种灵活、多元的法律选择体系。
法学院国际私法美国1971冲突法重述第188节规定:
契约关系中,当事人缺乏有效的法律选择时,可根据下列五种连结因素来选择具有最重要联系的法律:
缔结地;履行地;标的物所在地;当事人的住所、居所或国籍;公司所在地。
法学院国际私法案例:
奥顿诉奥顿(Autenv.Auten)纽约州上诉法院(1954年)富德法官本案原告与被告于1917年在英格兰结婚。
原告为妻。
婚后,双方与他们所生的两个子女继续在英格兰居住。
据原告称,1937年,被告遗弃了原告,来到美国。
以后,被告在墨西哥获得了与原告的离婚准许,并试图与另一个女人结婚法学院国际私法。
为了使双方的分歧得到解决,原告来到纽约,双方达成分居协议:
丈夫向妻子委托的一个受托人每月支付50英镑,以扶养妻子和孩子;妻子则须回到英格兰。
双方继续分居,任何一方不得提起与该分居有关的诉讼;妻子不得在任何司法辖区以丈夫再婚或离婚为由对丈夫起诉。
该协议签署后,原告返回英格兰法学院国际私法后被告没有信守协议,在支付数次生活费后,即停止支付。
在该协议签署大约一年后,即1934年8月,原告在英国法院提起分居请求。
1936年12月,该诉讼的传票被送达被告。
1938年7月,英国法院作出裁定,令被告支付生活费。
据称,该提起于英国的诉讼并未经过审理程序。
他是经英国律师的建议提起的,只法学院国际私法是“向被告要钱的一种手段”。
原告明确表示,该起诉的目的是为了使被告执行该分居协议,而不是要违背该协议。
几年后,原告来到纽约提起本诉讼。
法学院国际私法富德法官:
权衡不同的接触点分析不同国家的利益当事人的正当期望法学院国际私法2.在合同在合同领域中的运用域中的运用
(1)作为意思自治的补充
(2)作为独立的法律选择方法进行运作法学院国际私法3.发展展趋势
(1)在各国立法与司法实践中运用广泛。
(2)呈现出一定的弱点与不足。
法学院国际私法(四)大陆法系的特征履行说1.1.内内涵涵:
凡在性质上足以使此类合同区别其他各种合同从而使它特定化起来的一方的履行为特征履行。
2.2.作用作用:
确立最密切联系地的依据。
法学院国际私法3.运用:
运用:
(1)何谓合同的特征履行方?
(2)应依何种标准确定与特征履行方有最密切联系的法律?
法学院国际私法四、我国涉外合同法律选择的相关立法及分析
(一)相关立法1985年涉外经济合同法(已废止):
第五条:
合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。
当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。
在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律”。
法学院国际私法民法通则1986:
145:
涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外。
涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。
法学院国际私法最高法关于适用涉外经济合同法若干问题的解答(1987年)规定(已废止)如果当事人未选择合同所适用的法律,对于下列涉外合同,在通常情况下,人民法院按照最密切联系原则确定所应适用的法律:
(1)国际货物买卖合同,适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。
(2)银行贷款或担保合同,适用贷款银行或担保银行所在地的法律。
法学院国际私法(3)保险合同,适用保险人营业所所在地的法律。
(4)加工承揽合同,适用加工承揽人营业所所在地的法律。
(13)仓储保管合同,适用仓储保管人营业所所在地的法律。
法学院国际私法合同法(1999年):
第一百二十六条涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。
涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。
在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。
法学院国际私法最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定(2007年)(已废止)法学院国际私法中华人民共和国涉外民事关系法律适用法(2010年)第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。
当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。
法学院国际私法第四十二条消费者合同,适用消费者经常居所地法律;消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的,适用商品、服务提供地法律。
第四十三条劳动合同,适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的,适用用人单位主营业地法律。
劳务派遣,可以适用劳务派出地法律。
法学院国际私法中华人民共和国外资企业法实施细则2014第七十九条外资企业与其他公司、企业或者经济组织以及个人签订合同,适用中华人民共和国合同法。
法学院国际私法
(二)分析【一般规则】:
适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。
【具体规则】:
针对17种合同的具体法律适用规则。
【例外规则】:
更密切联系原则(如果上述合同明显与另一个国家或者地区有更密切联系的,适用该另一国家或
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