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合作开发房地产合同研究(可编辑)
合作开发房地产合同研究 第一节概述严格说来房地产行业的合作开发在法律上并不是一个含义十分确定的概念迄今也没有关于这一概念的权威解释。
依本文理解合作开发房地产合同是指两个以上民事主体为共同出资开发房地产项目而签订的合同。
这是在广义上解读合作开发的概念。
只要是两个以上的主体共同出资从事房地产开发即可构成合作开发出资形式既可以是资金也可以是土地使用权或其他无形财产。
在形式上无论合作各方是以股东名义出资设立房地产开发项目公司还是不设立项目公司而直接由合作各方共同开发均属合作开发房地产之列。
当然已成立的房地产开发项目公司在从事房地产开发时也可理解为是其股东之间的合作开发行为但这种“合作开发”不具有法律上的特殊性不包括在本文所称的合作开发房地产之列。
一、合作开发房地产合同的法律特征
合作开发房地产合同属合同法上的无名合同由于我国城市土地的国有性质及国家对房地产市场的严格行政管理有着众多房地产管理行政法律法规因而该类合同在相当程度上排除了当事人的意思自治同时也呈现出较强的中国特色。
通常说来合作开发房地产合同体现出如下法律特征。
、主体的复杂性这是合作开发房地产合同的题中应有之义。
与单一的房地产开发企业进行房地产开发不同合作开发房地产合同的主体要复杂得多。
我国城市房地产管理法等相关法律法规对专门的房地产开发企业有着严格的资质要求而合作开发则给大量的非房地产开发企业介入房地产开发提供了空间。
因此合作开发房地产合同的主体呈现出较为复杂的形态既可以是外国的法人和自然人也可以是国内的法人和自然人。
我国立法并未禁止国内的自然人作为合作开发房地产合同的主体但由于房地产开发企业的资质限制故个人只能作为房地产项目公司(非中外合作经营房地产开发企业)的股东参与合作开发而不能以个人名义直接从事房地产开发活动。
、较强的行政干预性合作开发房地产合同的行政干预性主要体现在应履行一系列的审批及登记手续其效力等问题也受到土地、规划、房屋及建筑管理等方面行政法律法规的诸多限制。
具体说来包括土地使用权制度及其登记制度、房地产开发企业的资质审批及登记制度此外还有我国相关外商投资经营企业法关于中外合作(合资)开发房地产合同应履行的审批及登记制度等。
对房地产开发进行规划方面的限制是世界各国通例而土地制度和外资准入的审批制度等则具有浓郁的中国特色。
在我国合同法领域房地产合同的行政干预性相对较强而合作开发房地产的行政干预性在房地产合同中又属相对较强。
这是我们在合作开发房地产的实践和理论研究中不能回避的问题。
、合作形式的多样性如前所述合作开发房地产合同在合作形式上有着多样性。
在组织形式上既可以是两个以上民事主体为从事房地产开发而共同出资设立房地产项目公司也可以是不成立项目公司而是由两个以上民事主体联合进行开发各方对其开发所得房地产属共有关系既可以是内资企业之间的合作开发也可以是中外合作开发中外合作开发既可以是成立中外合作经营企业进行开发也可以是成立中外合资经营企业进行开发。
当然不论合作形式如何多样化万变不离其宗的就是合作各方均有出资。
而出资的形式主要有以土地使用权出资和以资金出资两种此外还有一种特殊的出资即以房地产开发企业资质作为出资。
我们认为在目前的环境下房地产开发企业资质也是一种相对稀缺的资源是无形财产的一种以此作为出资并不违反法律的禁止性规定。
在实践中单纯以房地产开发企业资质作为合作开发房地产的出资的较少因为在合作各方拥有开发项目土地使用权的情况下房地产开发企业资质可直接申请获得因此房地产开发企业资质通常与其他出资形式共同作为合作开发房地产的出资。
二、合作开发房地产合同的主要内容
由于合作开发房地产形式上的多样性其合同内容也随着合作形式的不同而各不相同。
下面就其中若干必要性条款进行介绍。
、当事人条款对合作各方的基本情况应在合同中予以明确如为企业应注明其名称、法定代表人、工商登记号、房地产开发企业资质(如有)、住所及联系方式等如为自然人则应明确其姓名、身份证件号码、住所及联系方式等。
、合作形式此为明确合作模式及合作各方主要权利义务的基本条款。
合同应明确是成立项目公司进行开发还是不成立项目公司进行开发如不成立项目公司是各方联名开发还是有一方或数方隐名参与开发。
如成立项目公司不论是否中外合资、合作经营企业均需对其公司的组织形式、主要机构如股东会(中外合资、合作经营企业则无股东会的制度安排)、董事会、经营管理人员及其运作机制进行约定。
、合作条件合作条件是指合作各方用于合作开发的主要投入也可以理解为出资。
前已述及用于房地产合作开发的出资主要为资金与土地使用权也可以是房地产开发企业资质等其他形式的财产。
按合作合同约定投入其约定的合作条件是合作方的主要合同义务。
、土地使用权条款任何房地产项目成立的基础均是土地使用权因此土地使用权条款在合作开发房地产合同中具有举足轻重的地位。
合同应明确合作开发项目的土地使用权的取得方式是由合作一方取得再投入合作开发还是由合作各方共同取得土地使用权土地使用权出让金的支付责任如何承担如项目用地原为划拨用地应明确补办土地使用权出让手续的主体及相关费用的负担。
值得注意的是项目的土地使用权与项目的规划存有密不可分的关系。
国土部门通常按照项目的可建面积收取土地使用权出让金如规划部门在开发商取得土地使用权后调整项目容积率则极有可能需要就增加的建筑面积另行支付土地使用权出让金。
因此如存在调整规划的可能则应在合同中对此问题予以明确以免滋生纠纷。
、项目工期房地产项目投资巨大能否按计划完工对投资各方的利益有着重大影响。
合作开发的各方由于在项目中投入的方式不同追求的利益并不完全一致因此在工期方面可能有不同的要求。
如土地使用权投入方则会要求资金投入方尽快投入资金确保工程尽快竣工以保障其利益而资金投入方则可能因融资问题力图在工期方面令自己的压力减轻。
因此在合同中对项目的工期应予明确约定。
如由一方负责日常的工程施工则应明确其在工程质量方面的法律责任。
、收益分配条款合作开发房地产的具体收益分配方式非常多样化但总的来说不外乎实物分配与现金分配两种。
如为项目公司型合作开发则其收益分配应受公司法及外商投资法等相关法律法规的限制如非项目公司型合作开发其收益分配也应以不损害项目债权人合法权益为原则。
如采取实物分配方式则涉及到的税费金额可能相当巨大对此也应作出约定。
、违约责任合作各方的主要可能违约行为便是不按合同约定履行投资义务相应地违约责任条款也应重点规制这种情况。
除此之外项目公司型合作开发的合作方可能利用其在项目公司董事会或经营管理层中的优势地位侵害另一方的合法权益应在合同中明确此种情形的违约责任。
第二节中外合作开发房地产合同的相关法律问题
依我国法律中外合作开发房地产的形式有二一为成立中外合作经营企业(合作企业)进行开发二为成立中外合资经营企业(合营企业)进行开发。
目前我国利用外资的相关法律不允许以不成立公司的形式进行中外合作开发故项目公司型合作开发在中外合作开发中常见却相对少见于内资企业合作开发。
前述两种形式中合作企业在出资形式、分配模式、投资回收等诸方面相对具有较大的灵活性。
实践中由于房地产项目资金需求量大故通常的合作模式为中方提供建设项目土地使用权外方提供资金进行合作开发。
由于我国的土地使用权出让制度的不健全及各种历史原因一般来说合作中方的用地成本相对较低故以成立合作企业的方式进行中外合作开发房地产的占了绝大多数。
而合资企业由于合营各方的权利义务均按其出资比例分享和承担而土地使用权的市场价值往往与土地提供方的用地成本不成比例故在权利义务的分配方面较难按法律规定进行操作因此采用该方式的相对较少。
当然随着土地市场的逐渐规范合资企业在操作规范性方面的优势逐渐凸显出来采取中外合资经营的方式进行房地产合作开发将成为更多企业的选择。
但至少在目前以中外合作经营的模式进行合作开发房地产仍然是主流。
本文除特别提及外所称中外合作开发均是指该合作模式。
一、合作主体问题
中外合作开发房地产合同的主体至少应符合我国中外合作经营企业法的规定即外方应为中国境外的自然人或法人而中方应为中国境内的法人或其他经济组织中国自然人暂时还不能成为中外合作开发房地产合同的主体。
在房地产开发的专业资质方面立法对合作外方并无特别要求与一般中外合作经营企业无异只要能提供充足的外汇资金即可。
对合作中方而言如房地产开发合作企业并非专为开发某特定项目而设立的项目公司则对中方无特别要求只要具备相应的开发经营能力即可。
成立的房地产开发合作企业应具备《城市房地产管理法》及相关法规规章所规定的房地产开发企业应具备的条件。
如房地产开发合作企业是项目公司而合作中方是提供土地使用权的一方则其应是该项目土地使用权的完全权利人应与政府土地行政主管部门签署土地使用权出让合同并缴纳土地使用权出让金取得土地使用权证书如合作中方并非出地一方则其应具备相应的开发能力如在资金、人员等方面具备相当的能力。
在前期中外合作开发房地产的以中方提供土地使用权外方提供资金的居多目前已出现三个或三个以上当事人共同成立房地产开发合作企业的情况。
在这种情况下中方可能有两个以上其中一方可能是土地使用权人其他中方当事人则可能仅仅是出资方与外方地位相同。
在这种情况下不可能要求所有的中方都是土地使用权人。
而且随着我国土地一级市场的对外开放外国企业通过拍卖出让等方式成为土地使用权人的情况也逐步出现而中方作为建设资金提供方的可能性也大大增加。
本文认为在这种情况下对中方的主体要求应予放宽。
在此还有个问题值得探讨就是应如何理解《城市房地产管理法》对房地产开发企业资质规定的强制性问题。
最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第条规定:
“不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发为内容的合同一般应当认定无效但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的可认定合同有效”。
从字面理解凡以房地产开发经营为内容的合同其当事人均应具备房地产开发企业资质中外合作经营房地产开发经营合同亦然。
但如照此理解则大量的中外合作经营房地产开发合同均为无效因为其中外双方可能均不具备房地产开发企业资质。
我们认为这一司法解释对《城市房地产管理法》关于房地产开发企业资质要求的强制性作了过于严格的理解。
《城市房地产管理法》第条规定:
“依法取得的土地使用权可以依照本法和有关法律、行政法规的规定作价入股合资、合作开发经营房地产”。
可见只要是合法取得的土地使用权均可作为出资作价入股而一方以土地使用权作为出资条件设立中外合作经营房地产开发企业并不违反法律的规定。
此外由于立法对中外合作企业合同的生效以批准为条件故只要履行了中外合作经营企业的审批手续其合同效力当无问题。
对此问题在内资合作开发房地产合同部分还要论及。
二、出资问题
对房地产开发企业而言无论是否中外合作出资主要有两种一为建设资金出资一为土地使用权出资。
无论中方或外方均可以一种或一种以上方式出资。
前已述及通常外方是以资金作为出资对其出资的要求主要见于外商投资企业法律法规关于外方出资比例和期限的规定。
由于房地产开发项目资金需求量通常较大开发周期又相对较长因此合同中对资金出资方的主要限制为按照开发项目的建设工期按期出资逾期则承担相应的违约责任。
对以土地使用权出资的一方则主要要求其土地使用权的完整性。
作为房地产开发用地的土地使用权依法必须是出让土地使用权。
历史上由于种种原因多存在土地使用权提供方的土地使用权并不完整的情况主要是未能足额缴纳土地使用权出让金导致建设项目不能取得相应的权属证书在开发、销售等环节出现问题。
此外土地使用权出资一方的义务还在于依约提供开发用地并办理土地使用权转让的相关手续。
、以预售收入作为项目投资的问题房地产开发实务中普遍存在着以房地产预售收入作为项目再投资的问题。
目前情况下房地产开发企业的融资渠道并不多以商品房预售的方式筹集项目建设资金仍然是除银行贷款外的主要融资方式。
我国城市房地产管理法对商品房预售所设定的门槛并不高在投资方面只需完成全部投资的即可虽然不少地方以地方性法规或规章的形式对商品房预售设定了相对严格的条件但只要允许预售便存在以预售所得作为项目建设资金的情况。
当然这种方式是法律明文允许采用的问题在于在项目具备预售条件并进行预售时如合同约定的建设资金投入方尚未全额投入合同约定的应投入资金而预售所得资金又足以完成项目建设则此时资金投入方是否仍应继续履行其投资义务。
我们认为如资金投入方未履行部分为注册资本投资则应依约履行因为注册资本投资义务是股东的法定义务。
但如未履行部分属注册资本以外的投资由于此部分基本属项目公司负债当其投入在经济上显得不必要时资金投入方应可中止履行该义务。
因合同约定的投资总额是基于合作前对项目投资的预算作出的在项目预算已因预售而发生变更的情况下资金投入方不再投入并不会对项目公司造成任何损失。
、土地开发费在以土地使用权作为出资的问题上实务中经常出现的一个问题是土地开发费(或称土地综合开发费)。
土地使用权的出资方提供的土地可能是不具备房地产开发基本条件的用地即未完成征地拆迁手续或未完成“三通一平”或“七通一平”的土地即通常所谓的“生地”。
也可能是“熟地”即已具备房地产开发基本条件的用地。
在后一种情况下可能存在对土地使用权提供方的土地开发费的负担问题。
在政府土地行政主管部门与土地使用权人签署的土地使用权出让合同中土地开发费通常指对拟出让的土地进行拆迁、平整及用于通水、通电等基本开发条件所支出的费用与土地使用权出让金是两个平行的概念。
但在中外合作开发房地产经营合同中其含义并不确定一则由于土地开发条件的完善程度不一样土地使用权提供方可能进行了其他内容的投资二则其中也可能包括土地使用权出让金。
我们认为在土地开发费不包括土地使用权出让金的情况下土地开发费的负担可由双方自行约定既可由土地使用权投入方负担也可由外方或建设资金投入方独自负担也可将其列入合作公司开发成本由合作公司负担。
在土地开发费包括土地使用权出让金的情况下如由外方或资金投入方独自负担并将其单独支付予土地使用权投入方则土地使用权投入方的土地投入无从体现其所需做的仅仅是将到手的土地使用权再转手售出实际上并未对合作公司真正进行投资此时的中外合作合同应理解为土地使用权转让合同应依其实际内容确定其性质及其合法性。
当然无论合同中关于土地开发费的负担如何约定房地产开发合作企业均需办理将土地使用权转至合作公司名下的土地使用权变更登记手续合作公司与土地使用权投入方通常也要另行签署土地使用权转让合同。
但此时的转让合同应理解为仅仅是办理土地使用权变更登记的必要手续是进行土地使用权出资的程序性条件其真实意思表示还是以土地使用权作价出资。
如未将土地使用权作价出资而是由资金投入方另行将土地开发费(含土地使用权出让金)支付予土地使用权投入方则土地使用权投入方的出资行为将无从谈起。
实务中由于我国上世纪九十年代前期的土地一级市场并不规范土地使用权拥有方往往奇货可居故一方面以土地使用权出资另一方面又向资金投入方以收取土地开发费的名义收取土地使用权出让金的的条款多有存在但外商投资行政主管部门对此并未注意通常对此采取批准的立场。
、以划拨土地使用权出资的问题依《城市房地产管理法》的规定以划拔土地使用权作为房地开发出资的应履行土地使用权出让手续补缴土地使用权出让金。
现实中由于划拔土地使用权人拥有经登记的土地使用权并实际占有土地因此大量的划拔土地使用权较易进入房地产开发市场。
由于土地使用权人往往资金不够充裕无力自行补办土地使用权出让手续并进行投资开发因此以划拔土地使用权作为合作开发条件的房地产开发在早期为数相当多。
依照《城市房地产管理法》等法律法规的规定应在将划拔土地使用权转为出让土地使用权后方可进行合作开发但实际上补办出让手续与合作开发的过程往往合而为一。
如划拔土地使用权人无力缴纳土地使用权出让金则双方在合作合同中约定由合作另一方缴纳土地使用权出让金的情况就在所难免。
对此种条款的有效性颇值得探讨。
从理论上来说既然是合作开发则合作各方均应有所投资划拔土地使用权人划拔取得该土地使用权的行为通常并未支付对价如其既不支付土地使用权出让金也不进行土地开发则其以该土地使用权出资的行为在性质上其实是一种转让政府批文的行为。
按此理解其以划拔土地使用权出资的行为应认定为土地使用权转让应依土地使用权转让的相关规定认定其合同效力。
但是如我们换一种思路来看待这一问题则会得出完全不同的结论。
在法律上不论土地使用权人是以何种方式取得土地使用权其是土地使用权的合法拥有者这一点应无疑义。
划拔土地使用权无疑也是一种有效的财产权利其权利人的占有、使用甚至收益的权能并未受到影响受到限制的只是其处分权能即法律对划拨土地使用权的转让、出租、抵押规定了一定的行政程序只要履行了相应的程序则划拔土地使用权人对土地使用权的处分行为就能合法化。
事实上即便土地使用权人取得划拔土地使用权的行为并未支付对价但如国家建设需要或有房地产开发商欲征用该土地依法仍应对划拔土地使用权人支付相应的补偿也就是说划拔土地使用权仍然是一种有其市场价值的财产权利。
而且土地使用权出让金由何人支付并无损于国家和他人利益因此硬性要求由划拨土地使用权人支出让金既无必要也不现实。
《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第条规定:
“划拔土地使用权除本条例第条规定的情况外不得转让、出租、抵押”而第条规定的条件为:
土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人领有国有土地使用证具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明办理土地使用权出让手续并缴交土地使用权出让金。
可见立法在划拔土地使用权进行转让的主体方面仅规定应为公司、企业、其他经济组织和个人而未明确规定土地使用权出让金的支付主体应为划拨土地使用权人。
因此土地使用权人以划拔土地使用权作为合作开发条件时对其在合同中约定的土地使用权出让金的支付主体宜从宽理解即合作任一方支付该费用均可决定合作开发行为有效性的关键在于应依法补办土地使用权出让手续并缴纳土地使用权出让金而非由何人缴纳土地使用权出让金。
三、注册资本与投资总额
房地产开发合作企业通常是具备法人资格的有限责任公司因此合作各方应同时受我国公司法及外商投资法律关于注册资本和投资总额方面规定的约束。
通常来说投资总额指合作项目所需要的全部投入额包括土地及其开发成本、项目建造成本、合作公司运作成本及相关税费等而注册资本则仅占投资总额的一定比例。
对房地产开发项目而言由于资金投入量大因此注册资本往往仅占投资总额的小部分。
合作方对合作公司的注册资本以外的投资在法律上应如何定性颇成问题。
一般来说股东注册资本以外的投资应属股东贷款性质合作公司应在其将来的经营收益中予以偿还并可作为开发成本列支。
合作公司破产或因其他原因清算时该部分应认定为公司负债而非股东权益。
但由于中外合作经营企业的契约型合作的特点双方可能在合作合同中作出特别约定或虽未作特别约定但从其约定可得出合作一方不得就其注册资本以外的投资主张债权的结论。
在不违反法律和行政法规强制性规定的情况下此种条款应属有效条款。
如合作合同约定全部投资总额由一方投入双方按约定比例以实物分成的方式分配项目全部收益在此种合作模式下很难将资金投入方超出注册资本的投资视作其对合作公司的债权。
现实中由于商品房预售制度的存在在项目开发到一定程度后可以通过预售方式筹集建设资金因此资金投入方可能不需要足额投入合同约定的投资总额中注册资本以外的部分即可完成项目开发。
在此情况下另一方是否可追究其违约责任颇值商榷。
理论上合同应当信守殆无疑义但如其不履行无损于合同目的的实现或其不履行在经济上并无意义则强制要求其履行在法律上应没有必要。
我们认为股东的注册资本投入义务与注册资本以外的投资义务在法律上的地位并不完全相同。
《公司法》第条第款规定:
“股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任”此处的“出资”应理解为注册资本的出资。
对注册资本以外的投资只要不影响项目的开发建设对合作公司与合作对方没有造成损失追究资金投入方的违约责任在法律上没有必要。
此外由于注册资本以外投资的法律性质通常为股东贷款是合作公司的对外负债因此即使强制资金投入方履行了这部分出资义务他也可以请求合作公司从经营收益偿还(合作合同可约定该部分资金的利息)这样反而会增加合作公司的资金运作成本对各方均属不利益。
四、利益分配
利益分配方式是中外合作经营企业与其他法人型企业最为主要的区别之一。
中外合作经营是契约型合营而非股权型合营合作各方是通过合同对其收益分配进行约定并非按其在合作公司中所占有的股份比例进行收益分配因此在利益分配上存在多种形式。
即使合作企业的组织形式是有限责任公司由于中外合作经营企业法相对公司法而言属特别法依特别法优于普通法的原则在利益分配上可排除公司法的适用。
加上我国中外合作经营企业法又允许外商在一定条件下提前收回投资更使得中外合作经营企业在此问题上呈现出多样化的特点。
、以合作公司开发的商品房分成的方式进行利益分配的问题这种分配方式其实就是产品分成的方式是中外合作经营企业采用得较多的一种收益分配方式。
在中外合作经营房地产开发企业合同中约定以开发所得商品房分成的方式进行收益分配并不为法律所禁止合作公司直接将开发所得商品房分配予合作各方作为其投资收益应以保证合作公司的偿债能力为前提。
在法律上股权的受偿地位始终弱于债权虽然中外合作经营企业在分配方式上可灵活处理但合作公司始终是一个独立的企业法人合作各方作为合作公司的股东不能以损害合作公司债权人利益的方式分享股份收益。
只有在公司有盈余的情况下股东才能分配公司经营收益。
中外合作经营企业的特殊性只是在具体分配方式上可多样化并不意味着可分配收益有何不同更不意味着合作各方的股权可取得优先于债权的超然地位。
现实中不少中外合作经营房地产开发企业在项目建成后即将开发所得商品房自行分配这种分配或采取将商品房转至合作一方名下的方式或采取将分配予各方的商品房销售所得直接分配予合作各方的方式而采取后者的尤多因为前者会因商品房转名而产生一重交易税费。
我们认为这种方式在合法性上存在问题。
一方面这种分配方式在实质上是对利润的提前分配而股东提前分配利润只有在中外合作经营企业法规定的特定情况下才为法律所允许而且立法在其分配主体、分配方式和审批程序上有特别规定。
此点后面还要述及。
另一方面由于合作公司最终的经营状况难以判定在其或有负债的具体金额尚不明朗的情况下提前进行分配将极可能损害合作公司债权人的权益。
当然不可能要求合作各方非得等到合作公司经营完毕后才能分配开发所得商品房在以下两种情况下可以分配商品房:
其一在合作公司解散的情况下如尚余有商品房未曾售出则在履行清算程序后合作各方可将其作为清算所得进行分配其二在合作公司当年盈利的情况下合作各方也可以其分配所得利润折算成商品房进行分配。
、合作外方提前收回投资的问题《中外合作经营企业法》第条第款规定:
“中外合作者在合作企业合同中约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的可以在合作企业合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。
合作企业合同约定外国合作者在缴纳所得税前回收投资的必须向财政税务机关提出申请由财政税务机关依照国家有关税收的规定审
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