建设工程施工合同证据指引.docx
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常设中国建设工程法律论坛
建设工程施工合同纠纷证据指引
(征求意见稿)
2018/5/21
目录
序言 5
第一章合同主体与诉讼(仲裁)主体 8
第1.1节诉讼(仲裁)主体 8
【条文1.1.1】原告(申请人)主体适格 8
【条文1.1.2】被告(被申请人)主体适格 8
【条文1.1.3】第三人主体适格 8
第1.2节发包人 9
【条文1.2.1】发包人 9
第1.3节承包人 10
【条文1.3.1】承包人 10
【条文1.3.2】承包人经营范围、资质、资格 10
第1.4节转包 11
【条文1.4.1】转包 11
第1.5节分包 12
【条文1.5.1】指定分包 12
【条文1.5.2】违法分包 12
【条文1.5.3】劳务分包 13
【条文1.5.4】分包情形下诉讼(仲裁)主体 13
第1.6节挂靠 14
【条文1.6.1】挂靠关系 14
【条文1.6.2】挂靠情形下诉讼(仲裁)主体 14
第1.7节实际施工人 15
【条文1.7.1】实际施工人 15
第二章合同效力 16
第2.1节合同成立与生效 16
【条文2.1.1】中标通知书送达后未签订合同情形下主张合同未成立 16
【条文2.1.2】双方之间存在口头或其他非书面形式合同 16
【条文2.1.3】合同抬头与签名、落款不一致时的合同是否成立 17
第2.2节代理 17
【条文2.2.1】行为人系法定代理、职务代理、委托代理 17
【条文2.2.2】行为人的行为构成对另一方的表见代理 18
第2.3节可撤销合同 18
【条文2.3.1】合同可撤销事由(重大误解、欺诈、胁迫、显失公平) 18
【条文2.3.2】撤销权行使的期限 19
【条文2.3.3】撤销权行使的后果 19
第2.4节合同无效 19
【条文2.4.1】承包人不具有相应资质 19
【条文2.4.2】借用资质(挂靠) 20
【条文2.4.3】违反招标投标法之应依法招标而未招标 20
【条文2.4.4】违反招标投标法之中标无效 20
【条文2.4.5】违反招标投标法之低于成本价中标 21
【条文2.4.6】未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证 21
【条文2.4.7】违法分包 21
【条文2.4.8】转包 22
【条文2.4.9】肢解发包 22
【条文2.4.10】任意压缩工期、违反工程质量强制性规定 23
第2.5节黑白合同 23
【条文2.5.1】黑白合同 23
【条文2.5.2】不影响“黑白合同”的认定 23
【条文2.5.3】“黑白合同”的结算 24
第2.6节合同无效的后果 24
【条文2.6.1】未履行合同有权主张缔约过失责任 24
【条文2.6.2】参照合同约定确定工程款价款 24
【条文2.6.3】工程款逾期利息与有效合同不同 25
【条文2.6.4】可主张赔偿损失的范围 25
第三章工程价款 26
第3.1节一般情形下的工程价款计算依据 26
【条文3.1.1】一般情形下的工程价款计算依据 26
第3.2节存在有效结算协议 26
【条文3.2.1】主张存在有效结算协议 26
【条文3.2.2】主张结算协议未成立、无效、可撤销、已变更 27
第3.3节存在其他能够直接认定工程价款的情形 27
【条文3.3.1】存在其他能够直接认定工程价款的情形 27
第3.4节未完工工程的结算 28
【条文3.4.1】未完工工程结算条件和结算依据 28
【条文3.4.2】未完工工程工程量和价款的确认、计算 28
【条文3.4.3】未完工工程承包人主张发包人赔偿损失 29
【条文3.4.4】未完工工程发包人主张承包人赔偿损失 29
第3.5节工程变更情形下工程价款的结算 30
【条文3.5.1】工程变更情形下工程价款的结算 30
第3.6节合同无效情形下工程价款的结算 30
【条文3.6.1】司法解释第2条、第3条的适用 30
第3.7节存在多份合同情形下工程价款的结算 31
【条文3.7.1】存在多份合同情形下工程价款的结算 31
第3.8节对竣工结算文件的默认 31
【条文3.8.1】承包人主张发包人构成对竣工结算文件的默认 31
第3.9节工程造价鉴定 32
【条文3.9.1】工程造价鉴定的举证责任分配一般原则 32
【条文3.9.2】特殊情形下的工程造价鉴定举证责任分配 32
第3.10节已付工程款及其他应扣款项 32
【条文3.10.1】已付工程款及其他应扣款项 32
第3.11节工程款利息 33
【条文3.11.1】工程款利息的举证 33
第3.12节工程价款或其他结算款请求权诉讼时效 34
【条文3.12.1】工程价款或其他结算款请求权诉讼时效 34
第3.13节影响工程价款的其他费用 34
【条文3.13.1】影响工程价款结算的其他费用 34
第四章建设工程价款优先受偿权 35
第4.1节建设工程价款优先受偿权的主体 35
【条文4.1.1】建设工程价款优先受偿权的权利主体条件 35
【条文4.1.2】建设工程价款优先受偿权的义务主体条件 35
第4.2节建设工程价款优先受偿权的客体 35
【条文4.2.1】不宜折价、拍卖的工程 35
【条文4.2.2】未完工工程 36
第4.3节建设工程价款优先受偿权行使的债权范围 36
【条文4.3.1】建设工程价款优先受偿权行使的债权范围 36
第4.4节建设工程价款优先受偿权行使期限 37
【条文4.4.1】建设工程价款优先受偿权行使期限 37
第4.5节建设工程价款优先受偿权之“催告” 38
【条文4.5.1】建设工程价款优先受偿权权利催告 38
第4.6节建设工程价款优先受偿权之“顺位” 38
【条文4.6.1】建设工程价款优先受偿权权利顺位 38
第五章工期延误与索赔 39
第5.1节工期 39
【条文5.1.1】开工日期 39
【条文5.1.2】竣工日期 39
【条文5.1.3】未完工工程的停工日期 40
【条文5.1.4】工期的合理性 40
第5.2节工期延误 40
【条文5.2.1】工期延误 40
第5.3节工期索赔及鉴定 41
【条文5.3.1】承包人的工期索赔 41
【条文5.3.2】工期鉴定的举证责任分配一般原则 42
【条文5.3.3】工期鉴定的启动条件 42
第5.4节工期延误损失索赔 42
【条文5.4.1】承包人的停工、窝工损失索赔 42
【条文5.4.2】承包人的利润索赔 43
【条文5.4.3】发包人的工期延误损失索赔 44
第六章工程质量与保修 45
第6.1节工程质量缺陷与责任主体 45
【条文6.1.1】工程质量缺陷举证的一般情形 45
【条文6.1.2】工程质量责任主体 45
第6.2节已完工程的竣工验收与工程质量 46
【条文6.2.1】工程竣工资料移交 46
【条文6.2.2】工程竣工验收 46
【条文6.2.3】工程未办理竣工验收备案 47
【条文6.2.4】未经验收发包人擅自使用的工程质量责任 48
【条文6.2.5】未经竣工验收发包人擅自使用的工程 48
第6.3节未完工工程的质量 48
【条文6.3.1】未完工工程的质量合格 48
【条文6.3.2】未完工工程的质量不合格 49
第6.4节工程保修责任 49
【条文6.4.1】工程质量保修 49
【条文6.4.2】保修金返还 50
第6.5节工程质量责任减免 50
【条文6.5.1】承包人工程施工阶段质量责任的免除 50
【条文6.5.2】承包人工程施工阶段质量责任的减轻 51
【条文6.5.3】承包人工程保修阶段质量责任的免除 51
【条文6.5.4】承包人工程保修阶段质量责任的减轻 52
第6.6节工程质量鉴定 52
【条文6.6.1】工程质量鉴定申请 52
【条文6.6.2】单方委托的工程质量鉴定 53
第6.7节工程质量修复方案与修复费用 53
【条文6.7.1】工程质量缺陷修复方案的合理性 53
【条文6.7.2】工程质量缺陷修复方案实施与修复费用支付 54
第6.8节工程质量违约损失及其赔偿 54
【条文6.8.1】工程施工阶段质量违约的情形及发包人损失范围 54
【条文6.8.2】工程保修阶段质量违约的情形及发包人损失范围 55
致谢 56
常设中国建设工程法律论坛
建设工程施工合同纠纷证据指引
序言
常设中国建设工程法律论坛于2017年3月成立了第五工作组。
第五工作组的调研任务为:
研究并起草一份建设工程施工合同纠纷的证据指引,为当事人和法律执业者提供有益参考。
第五工作组的任务分为两部分,其一为鉴定问题,其二为其他证据指引。
第五工作组在第二工作组《当前建设工程案件中鉴定程序存在问题的解决方案初探》的基础上,进一步梳理、修订并完成《建设工程施工合同纠纷鉴定指引》。
此为第一阶段的成果。
2017年9月9日常设中国建设工程法律论坛第一次成员大会审议并表决通过了前述成果。
此次公布的成果为鉴定之外的其他证据问题指引。
建设工程施工合同纠纷因专业技术性强、牵涉主体多、法律关系复杂、争议焦点繁杂等特点,成为民商事案件中最为疑难的案件类型之一。
无论在诉讼还是仲裁的实践中,对法律构成要件的认识偏差、对如何收集证据的经验匮乏、对证据组织质证和审查的不到位,成为横亘在裁判者及律师、当事人面前的一道鸿沟。
第五工作组在此做出开拓性的尝试:
从诉讼和仲裁当事人的角度,将建设工程施工合同常见的争议问题归类成为六大部分;针对常见的争议问题,在总结法律实体规则的构成要件基础上,结合建设工程施工合同的具体实践,对收集哪些证据、如何收集证据等提出指引性的建议,形成了《建设工程施工合同纠纷证据指引》(以下简称为“《指引》”)六章97条;涵盖了合同主体、合同效力、工程价款等诸多方面,作为第二阶段的调研成果。
需要特别指出的是:
第一,本《指引》选取的系建设工程施工合同中最为常见的举证问题。
对于较为罕见的情形,无法全部包罗;第二,本《指引》着重从当事人举证的角度提出可操作性的建议,避免对实体判断规则作评述。
第三,本《指引》不求穷列所需的证据,但求所列证据能够基本涵盖相应的法律构成要件;第四,在使用《指引》时,可以结合具体案情和待证事实,酌情提供相应的证据,未必需要将《指引》所列证据全部提供;第五,本《指引》包含条文和条文说明两部分,实体规则的不同认识、具体证据的形式、特殊情况的说明、举证质证的具体技巧等将在条文说明中详述。
《中国建设工程法律评论》(第八辑)将以特刊形式出版、发布条文说明部分。
本《指引》仍然有改进的空间,我们将根据反馈的情况再行修订。
第五组成员慷慨无私地为这项有意义的工作奉献了时间和精力,我们对工作组成员的调研工作表示最衷心的感谢。
对本成果给予支持的其他单位和个人,请阅“致谢”部分。
第五工作组成员如下(按照姓氏拼音顺序):
召集人:
陈旻北京市国联律师事务所合伙人
汤雷上海市锦天城(南京)律师事务所合伙人
成员:
曹文衔北京市天同(南京)律师事务所高级顾问
常宏磊石家庄仲裁委员会副秘书长
陈建中国仲裁法学研究会副秘书长
丁建勇北京仲裁委员会副秘书长
董连和深圳国际仲裁院(深圳仲裁委员会)副院长
樊奇娟深圳国际仲裁院(深圳仲裁委员会)案管一处副处长
高印立北京采安律师事务所顾问
李明友淮南仲裁委员会秘书长
李琪最高人民法院民一庭审判员
陆春玮上海仲裁委员会副秘书长
罗有才江苏省高级人
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