法律适用中逻辑与经验三篇.docx
- 文档编号:26908138
- 上传时间:2023-06-24
- 格式:DOCX
- 页数:28
- 大小:41.86KB
法律适用中逻辑与经验三篇.docx
《法律适用中逻辑与经验三篇.docx》由会员分享,可在线阅读,更多相关《法律适用中逻辑与经验三篇.docx(28页珍藏版)》请在冰豆网上搜索。
法律适用中逻辑与经验三篇
法律适用中的逻辑与经验
吕来明吕来明,法学硕士,北京市优秀青年骨干教师,北京工商大学法律系副教授。
主要研究方向为:
商法理论、票据法、公司法、物权法等。
中央电视台《今日说法》栏目报道过这样一个案例,其大意是,某患者在医院死亡,其尸体被人冒领送到殡仪馆火化,殡仪馆未检验申请人的有关证明,在收费后即将尸体火化,骨灰也未留存。
死者家属向法院起诉,要求医院和殡仪馆赔偿其精神损失。
法院一方面认定殡仪馆有过错,另一方面以法律没有明确规定此问题为由驳回原告的请求。
电视栏目点评专家确认殡仪馆构成侵权行为,但主持人问及法院为何驳回原告请求时,点评人认为,这是法律上的无奈,《民法通则》所保护的人身权利类型没有与本案相对应的情形,因此急需修改法律。
如此看来,这个无奈的确有点让人灰心,毕竟修改法律不是一件容易之事。
可是我却以为,这里的症结所在,与其说是法律规定不完善,更不如说是法律适用方式出现了问题。
可见,为了无辜者不再无奈,除了修改法律,我们似乎还有更有效的路可走。
近现代法制发展过程表明,法律适用的方式存在逻辑演绎与经验判断的分野。
如果拿到一份法院的判决书,你会看到其中有“本院查明……”、“本院认为———”、“根据XXX法第XXX条的规定,———判决如下,”等文句。
这就是我国司法机关在适用法律过程中普遍采用的三段论式的逻辑演绎方式。
首先是大前提“找法”,即“寻找”一个对某一类型社会关系的抽象案件事实进行调整的法律规范;其次是小前提,即认定本案的具体事实属于大前提限定的抽象关系的具体表现;最后是推论,即裁判。
逻辑演绎方式的要义在于“找法”,当法律规范对某一抽象事实体现的社会关系已经有所调整或规制时,法官的任务是将系争案件归于某类抽象事实之中,并找到相应的法律规范,同时只能以该法律规范作为依据加以裁判。
在法律适用中,逻辑演绎方式的重要性是显而易见的,因为法律本身是人们理性思维的产物,理性思维无法脱离逻辑思维而存在,尤其是在成文法国家,法律制度以条文的形式体现出来,要把这些抽象的条文和纷繁复杂的具体案件事实加以对应起来,逻辑演绎方式是至为有效的。
而已经公布的成文法律相对来说易于为社会公众了解和掌握,这就使逻辑演绎方式成为贯彻法律适用上的平等原则、防止司法专横的有效工具。
在一般情况下,在相应的法律体系中,是能够找到演绎大前提———法律规范的,法律制度越完善,法律制度越健全,逻辑演绎方式的优越性就越能得到发挥。
然而,任何好的制度都是相对合理的,逻辑演绎的适用方式也不是万能的。
因为法律终归是人制定的,人的认识能力是有限的,社会生活是纷繁复杂的,是不可能全部预见的,法制再严密,总会是有漏洞的,而且由于法律相对于社会发展的滞后性,这种漏洞是随处可见的。
正如英国法学家梅因所说:
“社会需要和社会见解总是或多或少地走在法律的前面,我们可能非常接近地达到它们之间的缺口结合处,然而现在却有一种重新拉开差距的永恒趋势。
”所以说,在现实生活中,并不是任何具体案件都能以逻辑演绎的方式加以合理解决的,在某些情况下,法官会处于“找法不能”的境地,此时,如果一味坚持用逻辑演绎的方式处理问题,只会使法官感到无所适从,正当的权益得不到合理的保护,失去法律的公正。
在我国司法实践中,法律适用方式上存在的问题恰恰就是基于法条崇拜心理支配所形成的只强调逻辑而忽略经验、只看到条文上的法律而无视生活中的法律,说到底就是只推崇逻辑演绎方式而不考虑其他方式。
讲到这里就可以说,对判例法国家经常采用的经验判断方式予以必要的关注是事关法律的适应性和生命力的重要问题。
法律适用中经验判断的方式,其要义是“造法”。
强调法的适用过程的重要性,不注重法规的逻辑适用,主张在行动中发展创造法律。
在经验主义法律观看来,法律的生命在于经验,逻辑并不是法律发展中唯一起作用的力量,尽管法律可以按照一整套合乎逻辑的方法确立相应的概念、规则,但法律时时受到社会不规则因素的影响,且它是历史的产物。
因此,在实际生活中,法律除了被当作抽象的逻辑以外,更重要的是一种社会体验,即法官根据时代的需要、盛行的道德、社会习惯、公共政策、法律知识等方面的直觉知识和经验,在各种相互冲突的利益中加以权衡,作出明智的选择,从而确定处理案件的具体规则。
既然法律总是存在漏洞或不符合社会发展的地方,那么法官在处理具体案件时遇到上述情形,放弃找法的努力,而根据其知识经验所支撑的价值思维创立相应的法律规则或者通过自己的见解对法律漏洞加以补充,就不仅是合理的,而且是应当的。
以这种方式来适用法律,前述案例中出现的问题,即便是在《民法通则》没有修改的情况下也可得到合理的解决。
从更为根本的意义上说,经验判断方式所蕴涵的衡平、灵活赋予法律以适应性等价值功能不仅对判例法国家具有重要地位,就是在成文法国家也同样重要。
只有根据社会现实要求,不断地用经验判断方式创立的相应的规则,才能避免和减轻制定法的僵化,保持其生命力。
另外,某些抽象的成文法规则,其具体适用本身就是建立在经验判断的基础上的,离开了经验判断,这些作为原则的抽象规则就会成为空中楼阁。
比如在民法领域中,为人们津津乐道的“帝王条款”———诚实信用原则的适用,本身就是一个经验判断的过程。
是否违反诚实信用原则,依赖的是法官的经验,而不是从法律条文中去寻找具体规定。
最后,我想说明的是,法律适用的方式无高下之分,逻辑与经验都有其存在的合理性,二者的相互对立是相对的,相互依存才是恒久的,只不过在不同的法律体系中二者发挥作用的侧重点不同而已。
强调逻辑忽略经验与强调经验否定逻辑都是片面的,肯定在法律适用过程中用经验判断的方式处理类似前述案件,并不意味着否定了逻辑演绎方式在我国法律适用中的普遍价值。
法律适用中的逻辑与经验
法律适用中的逻辑与经验的演讲范文
中央电视台《今日说法》栏目报道过这样一个案例,其大意是,某患者在医院死亡,其尸体被人冒领送到殡仪馆火化,殡仪馆未检验申请人的有关证明,在收费后即将尸体火化,骨灰也未留存。
死者家属向法院起诉,要求医院和殡仪馆赔偿其精神损失。
法院一方面认定殡仪馆有过错,另一方面以法律没有明确规定此问题为由驳回原告的请求。
电视栏目点评专家确认殡仪馆构成侵权行为,但主持人问及法院为何驳回原告请求时,点评人认为,这是法律上的无奈,《民法通则》所保护的人身权利类型没有与本案相对应的情形,因此急需修改法律。
如此看来,这个无奈的确有点让人灰心,毕竟修改法律不是一件容易之事。
可是我却以为,这里的症结所在,与其说是法律规定不完善,更不如说是法律适用方式出现了问题。
可见,为了无辜者不再无奈,除了修改法律,我们似乎还有更有效的路可走。
近现代法制发展过程表明,法律适用的方式存在逻辑演绎与经验判断的分野。
如果拿到一份法院的判决书,你会看到其中有“本院查明……”、“本院认为———”、“根据XXX法第XXX条的规定,———判决如下,”等文句。
这就是我国司法机关在适用法律过程中普遍采用的三段论式的逻辑演绎方式。
首先是大前提“找法”,即“寻找”一个对某一类型社会关系的抽象案件事实进行调整的法律规范;其次是小前提,即认定本案的具体事实属于大前提限定的抽象关系的具体表现;最后是推论,即裁判。
逻辑演绎方式的要义在于“找法”,当法律规范对某一抽象事实体现的社会关系已经有所调整或规制时,法官的任务是将系争案件归于某类抽象事实之中,并找到相应的法律规范,同时只能以该法律规范作为依据加以裁判。
在法律适用中,逻辑演绎方式的重要性是显而易见的,因为法律本身是人们理性思维的产物,理性思维无法脱离逻辑思维而存在,尤其是在成文法国家,法律制度以条文的形式体现出来,要把这些抽象的条文和纷繁复杂的具体案件事实加以对应起来,逻辑演绎方式是至为有效的。
而已经公布的成文法律相对来说易于为社会公众了解和掌握,这就使逻辑演绎方式成为贯彻法律适用上的平等原则、防止司法专横的有效工具。
在一般情况下,在相应的法律体系中,是能够找到演绎大前提———法律规范的,法律制度越完善,法律制度越健全,逻辑演绎方式的优越性就越能得到发挥。
然而,任何好的制度都是相对合理的,逻辑演绎的适用方式也不是万能的。
因为法律终归是人制定的,人的认识能力是有限的,社会生活是纷繁复杂的,是不可能全部预见的,法制再严密,总会是有漏洞的,而且由于法律相对于社会发展的滞后性,这种漏洞是随处可见的。
正如英国法学家梅因所说:
“社会需要和社会见解总是或多或少地走在法律的前面,我们可能非常接近地达到它们之间的缺口结合处,然而现在却有一种重新拉开差距的永恒趋势。
”所以说,在现实生活中,并不是任何具体案件都能以逻辑演绎的方式加以合理解决的,在某些情况下,法官会处于“找法不能”的境地,此时,如果一味坚持用逻辑演绎的方式处理问题,只会使法官感到无所适从,正当的权益得不到合理的保护,失去法律的公正。
在我国司法实践中,法律适用方式上存在的问题恰恰就是基于法条崇拜心理支配所形成的只强调逻辑而忽略经验、只看到条文上的法律而无视生活中的法律,说到底就是只推崇逻辑演绎方式而不考虑其他方式。
讲到这里就可以说,对判例法国家经常采用的经验判断方式予以必要的关注是事关法律的适应性和生命力的重要问题。
法律适用中经验判断的方式,其要义是“造法”。
强调法的适用过程的重要性,不注重法规的逻辑适用,主张在行动中发展创造法律。
在经验主义法律观看来,法律的生命在于经验,逻辑并不是法律发展中唯一起作用的力量,尽管法律可以按照一整套合乎逻辑的方法确立相应的概念、规则,但法律时时受到社会不规则因素的影响,且它是历史的产物。
因此,在实际生活中,法律除了被当作抽象的逻辑以外,更重要的是一种社会体验,即法官根据时代的需要、盛行的道德、社会习惯、公共政策、法律知识等方面的直觉知识和经验,在各种相互冲突的利益中加以权衡,作出明智的选择,从而确定处理案件的具体规则。
既然法律总是存在漏洞或不符合社会发展的地方,那么法官在处理具体案件时遇到上述情形,放弃找法的努力,而根据其知识经验所支撑的价值思维创立相应的法律规则或者通过自己的见解对法律漏洞加以补充,就不仅是合理的,而且是应当的。
以这种方式来适用法律,前述案例中出现的问题,即便是在《民法通则》没有修改的情况下也可得到合理的解决。
从更为根本的意义上说,经验判断方式所蕴涵的衡平、灵活赋予法律以适应性等价值功能不仅对判例法国家具有重要地位,就是在成文法国家也同样重要。
只有根据社会现实要求,不断地用经验判断方式创立的相应的规则,才能避免和减轻制定法的僵化,保持其生命力。
另外,某些抽象的成文法规则,其具体适用本身就是建立在经验判断的基础上的,离开了经验判断,这些作为原则的抽象规则就会成为空中楼阁。
比如在民法领域中,为人们津津乐道的“帝王条款”———诚实信用原则的适用,本身就是一个经验判断的过程。
是否违反诚实信用原则,依赖的是法官的经验,而不是从法律条文中去寻找具体规定。
最后,我想说明的是,法律适用的方式无高下之分,逻辑与经验都有其存在的合理性,二者的相互对立是相对的,相互依存才是恒久的,只不过在不同的法律体系中二者发挥作用的侧重点不同而已。
强调逻辑忽略经验与强调经验否定逻辑都是片面的,肯定在法律适用过程中用经验判断的方式处理类似前述案件,并不意味着否定了逻辑演绎方式在我国法律适用中的普遍价值。
法律的操行〈1〉:
律师制度之本原
法律的存在决定于它的实际作用,而法律的操行则决定于实际的法律家们的行为。
也正是来自于法律必然的操行需要,决定了律师做为必不可少的法律从业人员构成法律制度的重要组成部分。
法律所建立的制度本身就应该不可避免地包括它的实际运行方式,包括使制度得以建立和维护的规则的执行者。
固然法官们是在法律被立法者制定后最核心的规则实在的象征,但毕竟不能等同于规则普遍存在于社会生活中所需的实际保证,可诉范围似乎是秩序的规则获得法律强制力保护的范围,但这并不等于社会的秩序范围本身,因为秩序显然来自人们对法律规则的自觉遵从,这种遵从的自觉所需要的正确性和实在性都需要“从规则到事实的过渡”〈2〉而实现这种过渡的“阐释者”和“整合者”的引导和帮助的必要以及必然正是律师制度的本原。
事实上,有关引导和帮助的作用在法律意识优先的前提下的重要性,应该是更普遍和更广泛的。
并且,更重要的是,法律并不等于实际的行为规则的本身,那么,有关对规则的发现,实际上就是对法律的发现是法律操行的自身需要,这就说明律师制度并不产生于一种有关于公平实现的平衡机制的需要,也不是法治所要求的民主的体现。
如果法律是合理地存在的,那么,它本身就是公平的。
律师制度来自于法律操行的需要,乃是在于法律的存在所决定的。
因此,有关于律师制度仅只是为完成诉讼程序的正义而有的设置的认识,是片面的和局限的。
本文试图对律师制度存在的本原性做出探究,当然是从法律的需要,从法律操行的需要中找到具体。
并且,也只有通过这种具体,才有可能使我们对律师制度存在的准确定位成为可能和必要。
显然,律师制度并不是法律制度补充,因为律师职业更多地体现了法律操行的必然而使律师成为裁判和行为的合二为一者,虽然法律并不赋予其裁判的权力。
因为由于法官并不是实际的依照法律规则的行为者,但律师首先要经历的是自我裁判和对他人行为裁判,从而代理他依法律的规则而行为。
这种本原性的价值体现对法律而言却往往被忽视、曲解,甚至是一种歧视,因此,我们要做的当然不是在于发现法律自身应有的反省,而是在于发现我们应该怎样使这种实际存在的原意必然变得更加准确和具体,以致法律自身的存在不因丧失操行或被歪曲而成为空洞的条文。
一、反题。
“不是”后面的宾语:
现实的曲解和曲解下的存在
“存在是合理的”并不能解决“合理的”应该存在的问题,困惑的症结当然在于条件在现实状况下可能改变和未来对于现实条件的改变方面在哪里。
也就是说,对应然的和实然的区别,有多少是非正当的,包括实然的存在的虚假和应然的认识的错误。
黑格尔说“现实是本质与实在或内与外直接形成的统一。
”〈3〉“凡现实的就是合理的,凡合理的就是现实”的这个著名的论题,所包含的当然是现实存在的并不等于合理性的全部,同样,合理的并不一定在现实中能得到完全体现,这仍是在于现实本身是一种变化和发展的过程。
关于“不是”实际上应该是确指仍未能体现于现实的“合理”。
1、律师制度不是民主天平上的法码。
有关于“民主与法制”的命题其错误是在于法制并非专制。
当然法制本身也并不一定体现了民主政治,专制社会同样会有法制,但民主社会下的法制所走向的法治化道路是与人治背道而驰的,而律师制度做为法制社会的必然产物,却是法治的必然体现。
无疑,有关于民主,是政治学的概念,这是很清楚的,而律师制度是法律制度的必要构成,却并不必然体现民主。
以律师制度做为民主的体现,其谬误是在于对专制而言的民主如果说没有法律的保护,同样是不可能通过律师制度来使民主得以体现的。
如果法律制度本身没有体现民主,律师制度就无根据去维护民主,当然,有关于这一论点的产生显然是受有关对法律是“国家意志的体现”理论的偏狭理解所致,即认为国家意志做为“公意”的强权性,是与个人权利获得维护的“个人意志”的服从性相冲突的,律师因此是这种冲突的平衡需要,但这一认识的错误产生的根由是在于把法制的不恰当和不合理衍变成“公意”的强权,从而误导了个体对这种不合理对抗,即民主的需要,使律师制度成为一种与法制相对抗的存在,这是完全脱离了律师制度本原性的错误。
因为没有法律制度的需要,则不会产生律师制度,律师所从事的只能是法律所定制内的工作,而不可能在根本上与之形成对立,以律师制度做为民主制度天平上的法码,难道另一端是专制的强大在法制范围内的矛盾?
这当然不是法制所定义的它的操行的需要,因为法制所追求的是统一,而不是一种无所适从的冲突和矛盾。
当然,在这一问题的进一步的认识后,我们会发现一个世俗成见的背后,即对于权力拥有者而言,法律是否只是成为当权者要求臣民服从的工具?
律师制度因此而成为一种游离于这种被制定的法律之外的一种特许,以帮助不具备权力的人们以达到公平,从而体现民主?
哈特在谈到这一问题时用法律的持续性来解释,即“法律有着比它们的制定者和习惯服从他们的那些人持有更长时期的顽强能力”〈4〉。
当然,持续性固然可以说明法律是一种“自然”的规则,但不能说明法律仍不可否认的是“人为”的规则,即为当权者意志所左右的规则。
当然,哈特也谈到社会的变化,“并不能保证它的持续存在。
也许会发生一场革命,社会可能会停止接受这个规则”〈5〉。
问题是这种社会变革所带来的法律变化,当然会越来越多地体现了“公意”,即民主,但无论怎样,律师所遵循的规则,却是在于这个法律制度本身。
也不是出其左右,并甚至与之形成对抗。
公平、正义这一法律的基本命题同样也是社会整体观念的命题,并不能说明在法律不能兑现时,律师有超出其上...的权力和理由来运用“法律”使之体现,这显然是自相矛盾的。
当然,从这一问题所引伸出的有关社会个体的“公众”所要求的“正义”的实现和“公平”的保护,其代言人即律师们的存在,是否应在于法律之外的“合理”?
以及更为重要的是对社会的“公意”而言在遭到背弃时所需要的正义维护者和牺牲者?
那么,在这个意义上的律师制度的设置就并非是法律制度而是社会政治制度的需要,也就是我们在律师是“国家的法律工2.律师制度不是程序公正的制衡杠杆
程序的公正在于其自身本质以及对这种本质的表现是正常和有效的。
引起程序的诉权得以正当体现和保护是程序实际存在基础,但有别于政治制度通过民主所体现的文明和进步,程序的文明和进步是在于其自身的素质,而不是通过“民主”来实现。
如果程序是在法制体现专制的情况下产生的,那么,对它的遵循本身就是不民主的,不可能在这种程序规则范围内来实现民主。
“当事人在诉讼中平等地享有诉权,这就决定了双方当事人在诉讼上地位平等。
”〈6〉诉权的平等所带来的衡平,并不是民主所对应的人权概念的体现,即在社会政治生活和经济生活中人们对自身权力平等的要求是在于这种平等性体现本身往往是不充分和不确定的,因此,民主所体现的就是对人权平等要求的不断改进使之能够充分反映这种要求的制度。
但法定程序无疑是确定的,如果程序的公正体现了民主,那么,这种体现也应该是在民主体制下才能实现的。
当然,程序的公正所要求的衡平并非一定是民主的,即并非一定体现了人权平等的要求,但即便是对于不民主的程序而言,其衡平仍是可以实现的,即对诉权的相对平等的保证,那么,律师制度的代言和代行作用显然不能张扬“民主”,而代言和代行所遵循的程序规则只能是程序所要求实现的方向和目的的体现,即程序如果自身是有衡平的机制,那么,它就是衡平的,至少可以通过如前所言的诉权平等实现,而不必有律师的代行作用它才是衡平的,或者是只有在这种代言和代行作用充分有效体现时才有程序的衡平。
不过,在有关于法律还没有被定制为规则时,也就是即便有法律的一般规则的存在,而尚需依靠法律职业人员去发现并实践那些在一般规则下的具体行为规则时,律师制度仍是程序的组成部份,而不是一种制度为体现或证明其是文明的而做的选择。
因为做为程序的运行所要求的操行者的存在,是必不可少的。
当然,律师职业不同于法官,是在于法律存在的两个必然前提:
法律权力的体现者和法律的遵循行者的存在是必不可少的。
律师职业是代表法律的遵循者的权利要有程序公正的待遇,这是相对角度不同的法律必需,但不是对立的,也不是一种来自于法律的关怀或防止法官的错误裁判的保险机制,它只是程序规则的必然构成。
正是由于以上可能的某些导致错误认识发生和延伸的认识道路的分岔口的存在,往往会造成体制自身的部分紊乱而不易找到症结,在这方面,有以下几种表现是尚未被认识清楚的:
控辩对抗的支点失衡不是司法不能独立的表现。
往往将律师在刑事诉讼中不能充分发挥辩护应有的作用归结为司法活动受到政治和社会的条件因素的干扰,尤其是人治因素的干拢,从而不能体现实体法制的真正目的,这是自扰视线的做法,因为包括法官的素质,党政领导,甚至是一级政法领导的旨意,均是左右法院独立司法的重要因素,与这些因素相比较,律师的辩护意见,显得何其微不足道,因此,控辩对抗失衡是“人自无力奈何天”的“现实状况”,但事实上,这些实际上确实左右了司法独立的重要因素,肯定不是程序规则内的,那么,这些因素无论如何其有决定性的重要影响力,都不是同一逻辑前提的对等问题,因为毕竟律师制度是法制规则所需要的必然构成,程序规则对律师的需要是对遵行规则的需要,对规则的不遵行,即政治的或社会的干扰因素,不是在程序规则范围内的因素,自然不可能由程序去解决,也就是说,控辩对抗失衡在当前普遍的存在,较多地引起人们重视和担忧,但更多地是去考虑程序之外的若干因素作用,以及对这些因素作用力的消除,但这对程序规则而言,无疑是强其所难...的自我扰乱。
固然法律应是政治和社会意志的反映,但这种反映毕竟是有所差距的,正是这种差距,使法律规则的缺漏成为不可避免。
而对于程序而言,其实践性的重要对于其完善性何其重要,是不言自明的,因为如果没有真正的对法律的实体性的长期的实践过程,是不可能找到有效的方法的,方法即是具体的行为规则,这无疑又是某二个差距。
这一差距的存在同样会导致那种在观念上的差距去发现规则的漏洞,从而加以利用,但另一方面,则也存在着在技术上所导致的欲行不能,正方是找不到依据,反方是有漏洞可寻,正因为如此,,我们就律师制度本身的属性所能做的论述,只能是在现有的程序规则下,对存在的问题和可能的改进进行讨论。
这也就是如前所说的,我们对控辩对抗失衡在刑事诉讼程序中要找到它的问题所在,我们只能从程序规则本身缺漏上去找。
当然,这样我们会很容易发现这种失衡存在的原因是律师制度在程序规则中的支点低,并且不牢靠,失衡是自然的,问题是似乎从形式上看这种失衡是人为的,或者导致另一种认识,即认为这种控辩对抗的程序规则是一种附加的设置,即来自于“民主”或者诸如避免错案,查明事实的需要而设置的,由于这种设置的需要是在于程序规则之外,因此,程序规则对这种设置的“添加性”,显然存在着“异类”的“异体排斥”,当然,因此会造成法官和公诉人“你辩你的,我判我的”的当然正当。
问题是我们一直回避,程序规则的这种“排异性”是如何地不正常,程序的正当被要求律师要如何诚实,如何地说情。
这些显然不是规则的“规则”,让律师负担了不该有的责任和风险,失去程序规则要体现正当的本意,因为这种正当本身应当在规则之中,而不是在规则之外,难道我们还不清楚程序规则在现有状况下的“目的”么?
这就是我们说的这种状况下明显的“不是”背后的原因,当然这种原因有待进一步认识。
辩论式审判的律师代理制度不是程序公正的天平。
程序规则中的律师代理制,并不能保证程序是公正的,但程序规则中若没有律师代理制,则程序一定是不公正的。
因此,律师代理制在辩论式审判中的对抗,是程序公正的必要条件,但不是充分条件。
也就是说,我们不能认为有了这种对抗中的律师代理制,就可以确保程序的公正,对这一问题的引伸是,似乎有了律师代理制,法律就已给了公正,就无须对实践的定制予以具体。
律师制度在辩论式的审判中,被自封为公正的天平,法官居中,而律师是踩跷跷板的,天平职责的神圣但无根据,与跷跷板的任意之间“理想”与“现实”的冲突,被假象所蒙蔽、扰乱,从而导致对律师制度的利用,蔑视,不解,指责,甚至愤怒。
当然问题似乎仍主要是制度的规则不完善,也就是程序设置的缺陷,这固然是正确的认识,但另一方面的问题被忽略的是,在症结之上的种种混乱认识被利用来制造假象,是这些假象后的混乱认识阻碍或扰乱了程序设置的自我完善,因此,清除这些错误的认识或理论则是首当其冲的。
对于这些错误认识或理论,当然不可能一一例举,但可举其要而示之:
A.审判中的法官中心主义论。
即程序规则最终决定由法官对事实和证据做出取舍,对法律决定适用,那么一切既然都取决于法官,其它的制度设置只不过是形式上的需要。
B.律师职责扩张论。
即认为律师是公正的化身,是法制的天平,法官只是吹哨子的,因此律师为程序的不公正负责或律师能确保公正而不为,是应该负有对委托的责任的,〈6〉以致负有对社会的责任。
〈7〉C.律师与委托人责权等同论。
律师的权利和责任是委托
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 法律 适用 逻辑 经验