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刘疆授课提纲
“五不准”通知之后公证业务
转型发展中的若干实务问题(提纲)
中国公证协会维权惩戒委员会副主任委员刘疆
2018年11月河南
第一部分《关于公证执业“五不准”的通知》的解读
序:
五不准的出台背景
一是不准为未查核真实身份的公证申请人办理公证。
公证机构、公证员应严格审查公证申请人的身份,告知冒充他人、伪造证件、骗取公证书的法律责任后果,未经证件视读、单独谈话、交叉印证、身份证识别仪核验等程序,不得办理公证。
申请人使用临时身份证,公证员未到公安部门核实的,不得受理公证申请。
对涉及敏感、重大权益事项的公证申请,应当由有经验的公证人员认真审核。
【解读要点】
(一)告知骗取公证书的责任
(二)证件识读为必经程序
(三)单独谈话的目的是交叉印证
1、原则上不得合写笔录
2、单独谈话的内容并非都需要记入笔录
3、不得合写笔录也可以例外
(1)不涉及财产关系
(2)人数较多,对部分当事人单独谈话已经足以印证事实。
但利益有冲突的双方不要合写笔录,父母与子女也不要合写笔录
(四)原则上不受理临时身份证
(五)必须拍照(注意拍好的方法)
(六)老人申请
1、录像
2、对其办证目的或者行为能力有疑义时,可以请子女配合核实
二是不准办理非金融机构融资合同公证。
在有关管理办法出台之前,公证机构不得办理自然人、法人、其他组织之间及其相互之间(经人民银行、银监会、证监会、保监会,商务主管部门、地方人民政府金融管理部门批准设立的从事资金融通业务的机构及其分支机构除外)的融资合同公证及赋予强制执行效力公证。
【解读要点】
(一)必须是具有行政许可职能的部门颁发的许可证
(二)超越许可证限制的民间借贷
(三)“在有关管理办法出台之前”,暂停没有许可证的民间借贷
(四)即使“有关管理办法”出台,建议不要每一位公证员都受理民间借贷
三是不准办理涉及不动产处分的全项委托公证。
公证机构、公证员办理涉及不动产处分的委托公证,应当按照“重大事项一次一委托”的原则,告知当事人委托抵押、解押、出售、代收房款等的法律意义和法律后果,不得办理一次性授权全部重要事项的委托公证,不得在公证书中设定委托不可撤销、受托人代为收取售房款等内容。
【解读要点】
(一)为何限制“全委”
1、买卖没有房产证的房屋(《房地产管理法》第三十七条“未依法登记领取权属证书的不得转让”)
2、规避限购(《能不能公证是谁决定的》、厦门、福州、嘉兴建委规定不得公证。
雄安新区)
3、顶名买房
4、中介收购房屋的(违法中介的定性、损害市场的公平)
5、中介转按揭垫款“赎楼”(经营性放贷与地下钱庄)
6、担保性委托书
(二)何为重大事项
1、代为出售。
(1)含义不清,出售包括代为谈判(磋商)、代为签订转让合同、代为交接房屋(含代办煤气暖过户、迁移户口等)、代办网签手续、代办转让变更登记。
(2)代为签订转让合同包括转让合同和网签合同,代签转让合同应当极为慎重
2、代为抵押
(1)包括代为签订抵押合同和代为办理抵押登记,核心是代为签订抵押合同
(2)代为签订抵押合同需注明债权人和债务人名称、担保债权金额、期限等担保主要内容
3、代为解押
通常没有风险,注明债权人和债务人名称,借款是否已偿还完毕。
不要借款时就授权解押(与限制期限结合)
4、代收房款
(1)不合情、也不合理
(2)洗钱
(3)代收房款是诸多违法委托书的基础,应禁止
5、代办变更(过户)登记
(1)涉及签署网签合同、代为缴纳税费、代办网签手续、代办变更登记。
(2)代为签署网签合同要在已经签订转让合同的基础之上
(3)代缴税费需要与中介结算
(4)代办登记需要询问房款的结算情况
(三)“重大事项一次一委托”应当如何把控
1、代为抵押、代为解押、代为出售合在一起,往往构成担保性委托书,应当禁止。
2、代为解押和代为出售放到一起,往往是正常二手房交易卖方的正常需要。
(1)代为解押和代为出售需按上述内容进一步明确内容
(2)代为出售应当表述为“代为办理网签手续(包括代为签订网签合同和网签备案)和代为办理转让变更登记”
3、代为购买和代为抵押往往是二手房交易买房的正常交易,但需要按上述内容进一步明确内容
(1)代为购买应当表述为“代为办理网签手续(包括代为签订网签合同和网签备案)和代为办理转让变更登记”
(2)代为抵押需注明注明债权人和债务人名称、担保债权金额、期限等担保主要内容
4、是否可以将“代为解押”和“代为设定抵押”放在一起?
过桥贷款的正常需求,但也可能被用于担保性委托
(1)注明担保内容
(2)限定是代为解除抵押登记和代为办理抵押登记
(3)禁止代为还款和代收任何款项
(四)近亲属是否可以例外
理论上可以,实践中可能行不通过。
(五)禁止约定不可撤销
合同法第410条与委托是基于信任而产生的法律关系
总之,在把握“一事一委托”时把控二项原则:
一是切不可明知故犯,不仅仅是担心被查出,主要是担心当事人找后账;二是需要变通时,代为签约从严,代办登记从宽。
四是不准办理具有担保性质的委托公证。
公证机构、公证员在办理涉及不动产处分的委托公证时,应当严格审查申请人的真实意思表示,审查其与受托人是否具有亲属关系,不得办理名为委托实为担保,或者可能存在担保性质的委托公证。
【解读要点】
(一)担保性委托书的争论
1、赞同受理的观点
(1)法无禁止即为自由
(2)委托书的无因性
2、反对受理的观点
(1)规避“禁止流押”的限制
北京二中院2016年底召开新闻发布会,提出“虽然形式上规避了‘流押契约’禁止性规定,但利用债务人困顿窘迫的弱势地位,谋取失衡的经济利益,但仍然要受到法律的制裁。
”
上海法院(2016)沪0115民初8519号判决认为担保性委托书“通过委托书的形式实质赋予贷款人直接处分抵押物的权利,由贷款人控制售房、收取变卖款,实质上是一种变相的流押。
”
(2)当事人意思表示不真实
上海法院(2016)沪02民终9189号判决认为担保性委托书的真实意思是担保借款,而非买卖房屋,即“名为委托,实为担保”。
因为意思表示不真实,故委托行为无效,受托人买卖房屋为无权处分。
(3)程序不正当(突袭审判)
(4)挤压强制执行发展空间
(二)如何识别担保性委托书
1、询问:
(1)委托人与受托人的彼此关系(当事人陈述虚假也有意义)
(2)是否存在债务
(3)卖方用途(或抵押借款用途);
2、告知:
(1)委托书载明的收款银行卡必须本人保管与挂失
(2)可以随时撤销委托书及程序(送达公证)
(3)委托人的信誉由委托人本人考察与承担风险
3、委托权限
(1)禁止代收房款(可以进一步注明“委托人的上述授权不包括代收房款,委托人保留亲自接受房款的权利,房款请直接汇入委托人的账户,委托人的账户为:
……”)
(2)限制代为签约
(3)注明抵押合同内容
(4)禁止“不可撤销”(可以进一步注明“依据保留合同法第410条规定,委托人保留随时撤销本委托的权利。
”)
(5)禁止转委托
五是不准未经实质审查出具公证书。
公证机构、公证员应当尽到更高标准的审查注意义务,不得片面依赖书面证据材料而忽视沟通交流,不得只重程序合规而轻实体内容审查。
对涉及敏感、重大权益事项的公证事项,除通过交叉询问、分别谈话等形式进行审查外,还要综合使用仪器识别、联网查询等方式进行审查核实,全过程记录存档,必要时应当全程录音录像。
公证员对“合理怀疑”的公证申请,应当及时提请公证机构进行会商研究,进一步核实有关情况,所需时间不计入法定办理期限。
要严格审查申请人的真实目的和公证书的用途,不得以签名(印鉴)属实公证替代委托公证,以原件与复印件相符公证规避对实质内容的审查。
【解读要点】
(一)委托书形式审查与实质审查的区别
1、身份属实与签字属实
2、权属瑕疵(查封、拆迁冻结)
3、夫妻共有
4、品质瑕疵(租赁——询问、拆迁完毕、坍塌)
5、对上述审查内容有争议
(1)委托书等无因性
(2)授权行为与处分行为公证的不同
6、审查范围与公证书的价值和公证员的地位
(1)在兼顾成本和效力的前提下,尽力审查(信息共享),让公证书更有用。
(2)注明不审查的内容(公证书的使用说明),防止误解。
(二)公证书的格式
1、格式的争论
(1)效率、成本
(2)切勿按照第一式出证、按照第三十四式审查
2、第三十四式“签名(印鉴)”禁用
3、第一式“委托”的变通
(1)委托书的特别附加内容
“授权代理人与买受人一同去不动产登记部门核实本委托书所涉及的不动产是否存在其他共有人、是否存在抵押、查封、限制转让等影响转让的情形。
如果买受人需要了解本人的婚姻状况,本人可以另行申办婚姻状况公证书。
”
(2)公证书的注释
“因为前面的委托书所处分的房屋不在本处辖区内,基于调查成本的考虑,本处未对前面的委托书所处分的房屋的权属和委托人的婚姻状况进行调查,本公证书仅证明委托人的身份、签字(指印)和意思表示属实,不对委托书所处分的房屋的权属和委托人的婚姻状况进行证明,接受本公证书的个人或者单位对委托书所处分的房屋权属和委托人的婚姻状况应当自行调查,或者委托当地公证机构进行证明。
”
4、下一步争取将委托书格式改为要素式,将注释的内容移入公证词
(三)当事人提交的材料
1、身份证
2、户口簿
3、结婚证
4、房产证
六、关于防控委托书风险的其他三个问题
(一)委托期限
1、委托期限3-6个月,特殊情形也尽量不要超过一年
2、约定“直至委托事项办妥为止”视为没有约定委托期限。
(二)公证书的领取:
第一选择委托人本人领取;第二选择邮寄;第三选择近亲属领取;最好不要受托人领取。
七、变通办理担保性委托书的问题
(一)变通的方式:
承诺书、同意书、公证处提存卖方款、声明书房款转让给中介……都属于拿着自己的职业生命开玩笑
(二)要讲政治,不要干扰改革进程
第二部分公证业务转型发展中的若干实务问题
一、前言
(一)困难重重,公证行业被倒逼着必须转型
1、继承公证由强制公证变为自愿公证
2、取证方式遭遇诸多障碍
3、房地产公证在赠与、外销房甚至委托都面临挑战
4、五不准通知的影响
(二)发展观念的更新
1、从依赖公证的法律效力向依赖公证的服务转换
2、从强调管辖向注重联合协作迈进
(三)公证业务的转型
1、传统业务的服务方式要转变
2、服务领域拓展、服务方式要创新
3、从单纯注重证明业务向跨界拓展转换
二、关于继承公证业务的转型
(一)重新评估继承公证的风险
(二)改变用“刑事证据规则认定民事证据的思维方式”
(三)改变“以证换证”的工作模式
(四)尽量提供一站式服务
(五)制定合理的、具有竞争力的服务价格
(六)不要轻易拒绝公证
三、关于遗嘱公证业务的转型
(一)从“证明遗嘱”向“身后事务全面规划”转型
(二)从注重遗嘱真实性向注重遗嘱的执行转型
(三)从坐等申请向针对特定对象推介转型
(四)制定合理的、具有竞争力的服务价格
四、家庭财产约定协议公证业务的转型
(一)从协议公证向家庭顾问转型
(二)从单纯证明向调解和代书转型
(三)夫妻赠与与夫妻约定的混乱给公证提供了机遇。
五、保全证据公证的转型
(一)公证面临的竞争:
律师保全、鉴定机构保全、网络公司保全
(二)由单纯的“保全证据公证”向“保全证据公证”和“公证保全证据”并存转型。
(三)由即时保全向实时保管延伸
六、现场监督业务的转型
(一)政府采购的转型
(二)由现场监督向网上监督转型
(三)由出具公证书为主向出具
七、最高人民法院司法部中国银监会《关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》的解读与金融公证的拓展
一、公证机构可以对银行业金融机构运营中所签署的符合《公证法》第37条规定的以下债权文书赋予强制执行效力:
(一)各类融资合同,包括各类授信合同,借款合同、委托贷款合同、信托贷款合同等各类贷款合同,票据承兑协议等各类票据融资合同,融资租赁合同,保理合同,开立信用证合同,信用卡融资合同(包括信用卡合约及各类分期付款合同)等;
(二)债务重组合同、还款合同、还款承诺等;
(三)各类担保合同、保函;
(四)符合本通知第二条规定条件的其他债权文书。
【解读要点】
是一个重大进步,银行所有的合同都可以赋强。
但是,需要注意的是:
(一)授信合同的问题
1、利率、期限、金额
2、具体合同均办理公证
3、双方电子备案(需合同约定)
(二)票据融资未来是发展方向之一
(三)融资租赁与保理
(四)债务重组注意利率
(五)担保合同与保函
1、各类担保合同存在争论,法院最后认可
2、保函的执行分独立性保函和普通保函
(1)普通保函如果不将债务人和债权人拉进来,风险太大——核实债务与放弃诉权的争论
(2)独立性保函可以赋强,但仅限于金融机构出具的保函
二、公证机构对银行业金融机构运营中所签署的合同赋予强制执行效力应当具备以下条件:
(一)债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容;
(二)债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义;
(三)债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时,债务人愿意接受依法强制执行的承诺。
该项承诺也可以通过承诺书或者补充协议等方式在债权文书的附件中载明。
【解读要点】
第一项和第二项没有变化,重点讲一下第三项、承诺书。
承诺书使得程序更加简便、高效。
承诺的内容:
1、承诺不经审判迳受执行:
(1)知晓后果;
(2)自愿放弃诉权申请赋强;(3)承诺配合执行。
2、迳受强制执行的债务范围:
本金、利息、违约金、实现债权的费用(公证费、律师费的数额或者计算标准)
3、约定核实的方式(当面核实、信函核实、电子核实、通讯地址、通讯地址的变更)
4、核实的后果(五个工作日没有异议视为同意)。
实际操作:
二次催收,未来配合执行保全,效果会进一步增强。
5、送达地址、适用范围、送达地址的变更
6、争议条款冲突的解决
7、合同转让与变更
8、公证书的分数、送达
9、必要时可以增加:
(1)抵押登记与附加连带责任
(2)执行财产的范围和清偿范围(夫妻财产问题)
四、公证机构在办理赋予各类债权文书强制执行效力的公证业务中应当严格遵守法律、法规规定的程序,切实做好当事人身份、担保物权属、当事人内部授权程序、合同条款及当事人意思表示等审核工作,确认当事人的签约行为的合法效力,告知当事人申请赋予债权文书强制执行效力的法律后果,提高合同主体的履约意识,预防和降低金融机构的操作风险。
【解读要点】
应当以防范出现执行异议为重点,而不是以单纯和合法性来作为标准。
(一)夫妻财产
(二)公司决议
(三)充分告知(黑体字)
(四)抵押物权属与代办登记(综合性、一站式服务是发展趋势)
五、银行业金融机构申请公证机构出具执行证书应当在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条所规定的执行期间内提出申请,并应当向公证机构提交经公证的具有强制执行效力的债权文书、申请书、合同项下往来资金结算的明细表以及其他与债务履行相关的证据,并承诺所申请强制执行的债权金额或者相关计算公式准确无误。
【解读要点】
(一)执行期间的起算
1、分期履行的债务与债务的分期履行
2、最后一天提出申请(中止、发票、电子送达)
(二)利息计算公式(不盲目相信银行)
六、公证机构受理银行业金融机构提出出具执行证书的申请后,应当按照法律法规规定的程序以及合同约定的核实方式进行核实,确保执行证书载明的债权债务明确无误,尽力减少执行争议的发生。
公证机构对符合条件的申请,应当在受理后十五个工作日内出具执行证书,需要补充材料、核实相关情况所需的时间不计算在期限内。
【解读要点】
(一)约定核实的价值
(二)一加速实现债权为核心——二次催收,尽量通过非执行程序处分财产。
(三)超过期限出具执行证书要有证据。
(四)公证书与执行证书同时出具的问题(公证员收黑钱)
(五)强制执行业务未来的发展空间——未来要走向代法院保全、代法院执行。
七、执行证书应当载明被执行人、执行标的、申请执行的期限。
因债务人不履行或不完全履行而发生的违约金、利息、滞纳金等,以及按照债权文书的约定由债务人承担的公证费等实现债权的费用,有明确数额或计算方法的,可以根据银行业金融机构的申请依法列入执行标的。
(一)不能互为给付,信托融资实际上存在风险,邯郸股权转让案。
(二)实现债权的费用
1、由法院收取的,不需要载明数额,如评估费
2、由法院代扣的,需要注明数额或计算标准,如律师费、公证费。
八、人民法院支持公证机构对银行业金融机构的各类债权文书依法赋予强制执行效力,加大对公证债权文书的执行力度,银行业金融机构提交强制执行申请书、赋予债权文书强制执行效力公证书及执行证书申请执行公证债权文书符合法律规定条件的,人民法院应当受理,切实保障银行业金融机构快速实现金融债权,防范金融风险。
(一)2016年6月27日最高法院发布《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》,进一步表明态度:
“支持公证机构对当事人达成的债权债务合同以及具有给付内容的和解协议、调解协议办理债权文书公证……依法执行债权文书。
”
(二)2017年7月13日,最高法院、银监会和司法部颁发了《关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》……
(三)2017年8月4日,最高法院发布《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》(30条),其中第14条再次重申“有效发挥具有强制执行效力的公证书的作用,降低金融债权实现成本。
”
附件:
迳受强制执行承诺书(参考格式)
(借款人)
借款人:
XXXX有限责任公司住址:
法定代表人:
XXX男(或女)公民身份号码:
借款人与贷款人XXXXX银行、担保人XXX、XXX协商一致,决定就编号为XXXXXXXXXX号《借款合同》及相关的编号为XXXXXXXXXXX号《抵押合同》、编号为XXXXXXXXXXX《质押押合同》、编号为XXXXXXXXXXX号《保证合同》向市公证处申办具有强制执行效力的公证书,现就申办公证事宜自愿作出如下承诺:
一、不经审判或者仲裁迳受强制执行
(一)借款人已经对有关法律、法规、规范性文件就强制执行公证的含义、内容、程序、效力等所作出的规定有完全明确的了解,特别是对申办强制执行公证后所产生的不经审判或者仲裁迳受强制执行的法律后果已有完全明确的了解。
(二)借款人自愿申请将上述《借款合同》及相关的担保合同向市公证处申办具有强制执行效力的公证书,由公证机构赋予上述《借款合同》及相关担保合同强制执行效力,《借款合同》及相关担保合同经公证后成为具有强制执行效力的债权文书。
(三)如果借款人、担保人不履行或者不适当履行借款合同和担保合同所约定的义务,贷款人有权申请公证处出具执行证书,由人民法院直接强制执行借款人、担保人以及担保财产,借款人承诺完全配合贷款人申请强制执行的行为,自愿放弃通过诉讼程序或仲裁程序解决上述合同权利义务纠纷的权利。
二、迳受强制执行的债务范围
贷款人可以申请公证机构出具执行证书强制执行借款人所负债务的范围包括本金、利息(包括法定利息、约定利息、复利、罚息)、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用(包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等)和其他所有应付费用。
三、核实债务履行情况的方式和后果
公证处在收到贷款人请求出具执行证书的申请后,可以以本合同约定的通讯地址和联络方式,采用信函、电话、传真、电子邮件、短信、微信以及面谈等任何一种方式或者数种方式向借款人核实其违约情况。
核实后出现下列结果之一的,则视为借款人对《履行义务通知书》(不论该文件名称如何,以下均简称为“《履行义务通知书》”)所载明的其应偿付的款项没有异议,同时视为借款人同意公证处按照《履行义务通知书》所载明的数额出具执行证书,由贷款人申请人民法院直接强制执行借款人、担保人和担保财产,无需再经过诉讼或者仲裁程序:
(一)借款人对公证处当面核实或者电话核实当场没有提出抗辩和证据,或者当场提出了抗辩,但其提出的证据不足以支持其抗辩;
(二)借款人在收到公证机构发出的《履行义务通知书》的五个工作日之内未向公证处提出抗辩和证据,或者在五个工作日之内提出了抗辩,但其提出的证据不足以支持其抗辩。
(三)借款人拒绝签收公证机构发出的《履行义务通知书》。
四、送达地点和送达结果
(一)借款人确认的有效送达地址为:
1、邮寄地址:
2、电话:
3、传真:
4、电子邮箱:
5、微信号:
(二)借款人确认的上述送达地址的适用范围包括:
1、合同履行期间送达的各类通知、协议;
2、合同发生违约、纠纷但尚处于非讼期间所送达的各类通知、协议;
3、自债权人申请公证机构出具执行证书至公证机构出具执行证书期间,公证机构送达的各类通知和法律文书;
4、自债权人向人民法院提出强制执行申请至强制执行程序终止期间,人民法院送达的各类通知和法律文书;
5、如果合同纠纷进入诉讼阶段,则民事诉讼程序启动后的一审、二审、再审和执行程序中人民法院送达的各类通知和法律文书;
6、如果发生公证复查、投诉,公证机构或公证协会送达的各类通知和法律文书;
7、当事人在诉讼程序或执行程序中再次向人民法院提交送达地址确认书所确认的地址与上述约定的送达地址不一致的,以向人民法院提交确认的送达地址为准。
(三)借款人确认的上述送达方式和送达地址的变更
借款人承诺上述送达方式或送达地址如果发生变更,自变更起三日内书面通知贷款人和公证处,并取得回执。
否则,贷款人或公证处按照本补充协议约定的上述通讯地址和联络方式送达通知或文件视为有效送达。
(四)送达结果的认定
公证处按照借款人的上述承诺,采用面谈或电话核实债务履行情况的,面谈或通话完毕即视为借款人收到了《履行义务通知书》;采用电子邮件、传真、短信、微信核实的,自成功发出电子邮件、传真、短信或者微信后即视为借款人收到《履行义务通知书》;采用邮寄送达的,自寄出后四日内视为借款人收到《履行义务通知书》。
借款人自愿放弃对贷款人或公证处所负的通知义务或送达义务提出抗辩。
五、相关费用的承担
借款人承诺承担以下费用:
(一)公证费:
1、公证费按照合同约定的借款金额的千分之X计收,借款人承担全部公证费。
()
2、公证费按照合同约定的借款金额的千分之X计收,借款人承担50%的公证费。
()
3、出具执行证书的公证费按照合同约定的借款金额的千分之X计收,借款人承担出具执行证书的全部公证费。
()
(二)律师费
承担贷款人申请强制执行所需的律师费,律师费的计算标准为XXX。
()
六、本承诺书的条款优先于借款合同和相关担保合同
本承诺书关于公证强制执行效力的条款优先于《借款合同》及相关担保合同约定的“争议解决”条款适用,当发生以下情形之一时,适用《借款合同》及相关担保合同约定的“争议解决”条款,当事人通过诉讼程序或者仲裁程序解决纠纷:
1、人民法院不予受理公证执行申请;
2、人民法院驳回公证执行申请;
3、人民法院不予执行公证债权文书;
4、公证处书面决定不予出具执行证书;
5、当事人在合同中约定的有关接受公证强制执行条款自动失效的条件成就时;
6、当事人在合同中约定排除公证强制执行条款适用的部分权利义务。
七、合同的转让与变更
(一)《借款合同》及相关担保合同的主要条款发生变更(如展期)而未重新申办公证的,本承诺书和《借款合同》及相关担保合同中有关公证强制执行效力的条款自动失效。
(二)《借款合同》及相关担保合同的债权债务发生转让而未重新申办公证的,本补充合同全部条款和《借款合同》及相关担保合同中有关公证强制执行效力的条款:
1、
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