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法学与法理学学习提纲
法学与法理学学习提纲
(一)法学
一、法学的概念
所谓法学,就是研究法律现象的知识体系,是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。
也可以说,法学是一门实践学问、实践知识,即通过“实践之思”获取的知识。
一般认为,法学属于社会科学。
【常识】:
1.中国律学的特点:
① 重视逻辑归纳,轻视逻辑演绎
② 重视考据,轻视理论论证
③ 重视实用技巧,轻视学历阐释
④ 重视刑事,轻视民事
2.西方法学起源,公认是古希腊。
二、法学的性质
实践性构成了法学的学问性质,我们可以从以下几点来看:
1.法学的研究总是指向法律现象或法律问题的。
2.法学具有务实性,必须关注和面向世俗生活。
法学并非“纯思”,它的理论兴趣不在于寻求“纯粹的知识”或“纯粹的真理”。
3.法学是反映人的经验理性的学问,是人的法律经验、知识、智慧和理性的综合体现。
4.法学是职业性知识体系,它所使用的语言是冷静的、刚硬的、简洁的、合逻辑的,是经过法学家们提炼、加工和创造出来的行业语言,与人们“日常语言”存在一定的差别。
5.法学不同于自然科学,在于它研究的是一种“价值性事实”,即反映人类的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。
三、法学的研究对象
笼统地说,法学研究法律现象。
具体有:
1.法律制度问题。
(一个国家法治建构的首要任务是确立一套相对统一而完整的法律制度体系)
2.与法律制度有关联的社会现实或社会生活关系问题。
(具有法律制度关联性)
3.法律制度与社会现实相互如何对应问题。
(应然VS实然,规范VS事实,制度VS现实)
A、不切实际的法律制度
执法、司法、守法上未被完全应用(执法者违法;法条本身有问题)
四、法学思维
概念:
法学思维是法学者在研究法律现象是所持的思考立场、态度、观点、价值和方法。
特点:
法学思维是实践思维
(亚里士多德:
思辨/哲学之思,理论/科学之思,实践之思。
实践之思是针对行为选择或欲望的思考;实践思考的真理要和正确的欲望相一致)
法学思维是以实在法/法律为起点的思维
(法学家的思考始终不能完全游离于各个时代发生效力的实在法,法学家对法律的批评首先应当是“体系内的”批评。
”)
法学思维是问题思维
(总是针对法律问题而进行的思维)
è法律问题:
当人们对法律制度或社会现象以及两者之间如何对应等方面的理解提供出一个以上的答案或者根本就没有答案是,在此处就存在某个“法律问题。
”è法学首要任务:
解决法律问题,为法律问题提供答案
法学思维是论证的思维、说理的思维(遵循“理由优先于结论”的规则)
法学思维是评价性思维
(上节法学性质5表明:
法学所研究的是一种“价值性事实”,即反映人类的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。
这就意味着:
法学思维离不开评价。
法学思维以正义、公正的价值为主要取向)
五、法学方法
【广义的法学方法】内容:
1.法学建构方法(从某种目的出发,建构法学概念和理论体系的方法)
2.法学研究方法(正确进行法学研究应遵循的一套原则、手段、程序、技巧)
A、哲学方法
B、历史考察
C、分析
D、比较
E、社会学方法(经验研究)
3.法学适用方法【狭义的法学方法】
法律实践中,法律适用总是居于核心地位;
法律运行中,司法(尤其是法官的法律裁判)总是居于中心环节。
è法学方法的主要任务:
指导法官和其他法律从业者如何“发现法律”,即从有效的法律中去获得法,为其所面临的法律问题或纠纷找到裁判的依据。
(使法律制度对应并解决社会现实)è以事实的认定和法律规范的寻找为中心,法学方法论的主要问题包括:
A、法条的理论
B、案件事实的形成及其法律判断
C、法律的解释
D、法官从事法的续造之方法
E、法学概念及其体系的形成
这其中又包括:
A、法律解释的方法
B、法律推理的方法
C、法律论证的方法
D、体系建构的方法,等等
(二)法理学
一、法理学概念
1.法理学研究的对象,主要是法和法学的一般原理(哲理)、基本的法律原则、基本概念和制度以及这些法律制度运行的机制。
2.因而,就制度层面言,法理学是一门研究所有法律制度中的一般问题、原理、原则和制度的学问。
3.它是对每一法学学科中带有共同性、根本性的问题和原理作横断面的考察。
二、法理学研究的主要问题(不是重点,但老师讲了)
【核心问题:
国法】
1.什么是“法”?
“法”以什么形式存在?
我们在哪里去找到或者能够找到“法”?
(非正式法律渊源,非正式法源——习惯、原理、公认观念、政策)
2.法为什么有效?
它为什么具有强制性?
(属于典型的法律社会学问题,强制的正当性、可行性)法律为什么无效?
(为什么有法律却无秩序,讨论转型中国的问题)
3.我们如何看待法的本质和价值?
(传统观点:
法律与阶级或不平等。
古老的观点:
法律与人性——趋利避害,生命自由幸福的权利是法律的权利泉源——人性的阳光要求。
权力制约——防范人性的消极方面。
禁止乱伦——人性的本能要求。
4.法有什么作用?
它要达到什么目的?
法是可有可无的吗?
5.法是为谁服务的?
法与道德、正义、政治、社会实践或者与赤棵裸的暴力之间有什么联系?
法在多大程度上体现公正或者能够体现公正?
6.谁(有权)创制法?
法是怎样适用和发展的?
我们为什么应当遵守法律?
(立法章节里有)
三、法理学体系(开放的理论体系;尚未形成统一的法理学体系)
【研究范围】法理学的体系由以下部分构成:
1.法本体论(法概念论),研究法的概念、本质、作用、效力等;
2.法价值论,研究法的价值、价值冲突及其解决的原则等;
3.法认识论,研究法学知识形成条件、法的主观性和客观性、法学认识的局限等;
4.法学方法论,重点研究法律适用中的技术和方法,如法律解释、法律推理、法律论证等。
【功能】
1.经验功能
2.分析功能
3.规范功能
四、法理学在法学体系中的作用与地位【基础、最前沿】
1.区分法学体系、法学理论体系、法律体系、法系的概念
法学体系,也称为“法学分科的体系”,即由法学各个分支学科构成的有机联系的统一整体。
它的中心问题是关于法学内部各分支学科的划分或法学学科的分类。
法学理论体系,是建立在一定的世界观和方法论基础上的法律理论观点、思想和学说体系。
法律体系,又称部门法体系,是指由根据一定的标准或原则将一国制定和认可的现行全部法律规范划分成若干的法律部门所形成的有机联系的整体。
法系,是指具有某种共性或共同历史传统的法律的总称,也即根据这种共性或历史传统来划分发的类别,凡属于具有某种共性或传统的法律就构成一个法系。
2.中国法学体系(六大门类)
①理论法学
②法律史学
③国内应用法学(实体法学和程序法学)
④外国法学和比较法学
⑤国际法学
⑥法学的交叉学科=边缘法学(法医学、刑事侦察学、司法鉴定学、犯罪心理学、证据学、法律统计学、法律精神病学)
五、学习法理学的意义(不是重点,老师没讲)
1.人类精神的演化和科学的进步离不开思辨的哲学
2.法理学不仅为人们提供学习法律的入门知识,而且更重要的是培养法律和法学工作者的见识和境界
3.法理学重在训练人们的法律思维方式和能力
①培养一个法律人所特有的观察、思考问题的方式,使之形成对社会问题的法律/职业判断和评价
②培养人们对法存在之源的不断探求精神,提升人们的理性认识能力和法律智慧
③法理学可以训练人们的法律推理能力和理论抽象能力
由此我们认为,空谈理论、轻视实践是不正确的;一位强调功利实用、轻视理论的价值同样错误。
第一部分概述
一、法概念的争议
1.应然法与实然法
所谓“应然法”,就是“应该是怎么样的法”(lawasitoughttobe),即根据其自身的特性而应达到某种理想或理念状态的法,它有时又被称为“理想法”或“理念法”。
与此相对应,法的实然是指法在当下已经实际发生、现实存在的状态。
所谓“实然法”,就是“实际上是怎么样的法”(lawasitis),即在现实中实际存在、实际发生效力、对人们的行为实际产生作用的法,有时也被称为“实际的法”(actuallaw)。
2.自然法与实在法(法律实证主义)
从另一个角度讲,所谓“应然法”与“实然法”的争论,其实也是“自然法”与“实在法”概念及理论的争论。
“自然法”是英文NaturalLaw的对译。
按照西方学者的理解,自然法观念的起源,可以归结为人类心灵固有的活动,它促使人类心灵形成一种永恒不变的正义观念。
这种正义被认为是更高的或终极的法。
自然法理论否认发自身的独立性,认为法必然从属于更为高级的行为标准(现代自然法理论认为主要是道德),违反则不再是法。
这种主张被称为“恶法非法”。
(古代è古希腊柏拉图:
人性的要求;现象世界法律必须与理念的自然法一致)
(中世纪è托马斯阿奎那:
永恒法、自然法、人法、神法)
(近代è资阶启蒙思想家:
“理性自然法”,人的理性是自然的核心含义;人的基本权利是自然法的关键,侵犯人基本权利的法丧失实际上的约束力)
“实在法”是英文PositiveLaw的对译,它也常常被译为“实证法”。
实在法是严格意义上的法律,是实际存在的、具有实际效力并可以精确分析的法律。
这种意义上的法律与其他的行为准则(如道德)之间并没有必然的关系,即使实在法与上述准则(道德)相违背,也不能成为否定实在法之法律性质的理由,人们依然具有服从这种法律的义务。
这种主张被称为“恶法亦法”。
3.“国法”及其外延【国法是法理学的核心问题】
我们所要研究的法的概念,笼统地讲,是指“国法”(国家的法律)。
其外延包括:
①国家专门机关(立法机关)制定的“法”(制定法/成文法)
②法院或法官在判决中创制的规则(判例法)
③国家通过一定方式认可的习惯法(习惯法/不成文法)
④其它执行国法职能的法(如教会法)
4.法的总定义【特征、内容的结构、内容、作用】
①法是一种特殊的社会规范,即具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性、程序性、可诉性的社会规范或行为规范。
②从结构上看,法这种社会规范又是一个由各具体的法律规范(规则和原则)所构成的相互联系的整体(体系)。
③其内容规定的主要是人们相互交往的行为模式,即人们的法律权利和法律义务。
④法通过权利与义务的规定来调整一定的社会关系,维护一定的社会秩序。
二、法的特征
法的特征,是在与相近的社会现象(eg宗教、道德、政策)相比较的过程中显示出来的特殊征象和标志。
我们可以把法的外在特征概括为以下6个方面:
1.规范性
2.国家意志性
3.国家强制性
4.普遍性/普适性/概括性
5.程序性
6.可诉性
1.法的规范性【法是一种特殊社会规范+三种行为模式】
所谓法的规范性,是指法所具有的规定人们的行为模式并以此指引人们行为的性质。
它表现在:
法律规范规定了人们的一般行为模式和法律后果、从而为人们的交互行为提供一个模型、标准或方向。
法规定的三种行为模式:
①人们可以怎样行为(可为模式)
②人们应当或必须怎样行为(应为模式)
③人们不得怎样行为(勿为模式)
相对于其他社会规范的规范性而言,法的规范性是特殊的。
表现在:
①对人们行为方式的规定è法采取独特的语言、语句、概念和结构,这使其区别于其他社会规范:
A、法在规范内容上具有更大的确定性;B、法律规范语句具有更强的命令性;C、法律规范作为(法官)裁判标准具有权威性和独断性;D、法律规范语句具有实证性。
②指引人们行为的方式è法作为人们的行为规范不仅具有(依据法律权利的)可选择的指引,而且也具有(依据法律义务的)确定性的指引。
其他社会规范在上述方面不像法律规范表现得明显。
2.法的国家意志性【一元、统一性、权威性+两种法的产生】
法作为特殊社会规范,体现的是国家的意志。
国家存在是法存在的前提。
一切法的产生,大体上通过制定和认可这两种途径。
所谓法的制定,就是国家立法机关按照法定程序创制规范性文件的活动。
通过这种方式产生的法,称为制定法或成文法。
所谓法的认可,是指国家通过一定的方式承认其他社会规范(道德、宗教、风俗、习惯等)具有法律效力的活动。
法的认可主要有两种方式:
①明示认可,即在规范性文件中明确规定哪些已有的道德或习惯等规范具有法律上的效力,这种认可的规范往往构成规范性文件的内容。
eg我国《婚姻法》规定:
“父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。
”这一规定不过是“养老抚幼”的道德规范在法律上的明示认可。
②默示认可,即国家没有明文规定哪些社会规范是法律,而是通过法院在判决中援引的方式承认它们的实际的法律效力。
eg以这种方式存在的法,往往是通行于一定地区、一定民族之间的习惯法,如经国家认可的家法族规、村落规约(乡规民约)、帮规教规、行业(行会)规范等。
“法由国家制定或认可”还意味着:
体现国家意志的法具有统一性和权威性。
也就是说,一个国家只能有一个总的法律体系,而且该法律体系内部各规范之间不能相互矛盾。
从体现国家意志的角度讲,法总是一元的。
3.法的国家强制性
法不同于其它社会规范,它具有特殊的强制性,即国家强制性。
法是以国家强制力为后盾,由国家强制力保证实施的。
原因:
①法不能始终为人们自愿地遵守,需要通过国家强制力强迫遵行
②法不能自行实施,需要国家专门机关予以适用。
注意:
①法的国家强制性不能理解为纯粹赤裸裸暴力强迫的属性,它必须具有道德上的正当性。
②法依靠国家强制力保证实施是从最终意义上讲,并不是说每个法的实施活动或实施过程,都必须借助国家政权及其暴力系统。
4.法的普遍性/普适性/概括性【与1.规范性密切相关】
法的普遍性,也称“法的普遍适用性”,“法的概括性”,指法作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有①法的效力对象的广泛性。
在一国范围之内,任何人的合法行为都无一例外地受法的保护;任何人的违法行为,也都无一例外地受法的制裁。
②法的效力的重复性。
法对人们的行为有反复适用的效力。
在同样的情’况下,法可以反复适用,而不仅适用一次。
è“同等适用”=相同的事项和相同的法律主体适用相同的法。
5.法的程序性
法是强调程序、规定程序和实行程序的规范。
6.法的可诉性
①可争讼性:
任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。
法律必须是明确的、确定的规范,才能担当作为人们争讼标准的角色。
②可裁判性(可适用性):
法律能否用作裁判、作为法院适用的标准时判断法律有无生命力、有无存续价值的标志。
三、法的作用
①法的作用,是指法作为一种特殊的社会规范对人们的行为和社会生活所产生的影响和结果。
②从中可以看出:
A、法的作用的对象是首先人们的行为,法正是通过对人们的行为的调整进而作用于社会生活或社会关系,因为社会关系的形成是以人的行为为媒介的。
B、法的作用主要表现为对人的外部活动产生影响和结果,而对人的情感、信仰、思想等内心世界也可能产生间接的影响。
③法的作用的实质是国家意志和国家权力运行的表现。
第一,法的规范作用
法的规范作用,是法自身表现出来的、对人们的行为或社会关系的可能影响。
故此,在法理学上,也有人把法的规范作用称为“法的功能”。
法的规范作用可以分为:
指引作用、评价作用、预测作用、强制作用和教育作用。
1.指引作用
法对人们行为的指引,有两种方式:
①有选择性的指引。
è可为模式&权利
②确定性的指引。
è应为模式&积极义务/作为义务
è勿为模式&消极义务/不作为义务
2.评价作用
属于律他作用,判断衡量人的行为合法/违法及其程度
3.预测作用
①对如何行为的预测②对行为后果的预测
4.教育作用
①正面教育:
对合法行为保护、赞许、奖励,对一般人的行为起到表率示范作用②反面教育:
对违法行为实施制裁,对包括违法者本人在内的一般人起到警示警戒作用
5.强制作用
法为保障自己得以充分实现,运用国家强制力制裁、惩罚违法行为。
第二,法的社会作用
法的社会作用,是法为实现一定的社会目的和任务而发挥的作用。
如果说法的规范作用是从法自身来分析法的作用,那么法的社会作用则是从法的目的和性质的角度来考察法的作用问题。
概括起来,法的社会作用表现为以下几个方面:
1.解纷作用:
控制和解决社会纠纷和争端【首要社会作用】
2.维护社会秩序与和平【最低限度的价值和目的】
3.推进社会变迁【社会变迁有层次性:
①自下而上,个人行为模式à群体行为准则à社会基本准则(自然、漫长)②自上而下,社会à群体、个人(eg中美知识产权谈判)】
4.保障社会整合【避免社会解体】
5.促进社会价值目标的实现
第三,法的作用的局限性
1.法的作用的范围不是无限的
一些人类行为和社会关系不适用法律&国家强制力来调整
2.法律只是调整法律所能调整的社会关系的一种方法。
即使在能调整的范围内,法律也需要其他社会控制手段方式的配合
3.法律与事实之间的对应难题也不是法律所能够完全解决的。
eg证据解决不了所有问题
4.法律自身的缺陷也影响其发挥作用。
①立法空白
由于人的理性的有限性,总存在一定的社会事实没有被法律所覆盖的情形
②法律的滞后性
由于法律的稳定性和社会关系的不断发展变化,法律实践中总会出现法律没规定的新型案件
③法律的僵硬性
由于法律的一般性、抽象性和案件的个体性、具体性,应用时产生违背法律规范原意的结果
④法律解释不统一性
法律语言从日常语言中发展而来,日常语言的意义有“波段宽度”,因而解释时必须求助于法律适用者个人的主动性、创造性,因而造成法律解释不统一。
5.总之,在认识法的作用时,必须注意“两点论”
①对法的作用既不能夸大,也不能忽视
②法的作用既不是万能的,也不是无用的
③既反对“法律万能论”,又发对“法律无用论”
第二部分内容
(总述)法的内容与法的形式
1.所谓法的内容,就是指构成法的内在要素,即法律规范及其构成要素。
包括:
权利义务、假定条件、法律后果;法律规范(法律规则和法律原则)、法律部门、法律体系;法律行为与法律意识、法律关系、法律责任、法律制裁。
涉及第2;5、6;7、8、9章。
2.所谓法的形式,就是指法的内容的表现方式,是法的内容要素的外在结构和组织形态。
包括:
成文法与不成文法、法系、法源、法的分类。
涉及第2、3章,外加第4章=法的效力。
3.法的内容和法的形式的关系
①内容决定、支配形式,形式依赖内容,并随着内容的发展而变化
②形式并不是完全消极被动的,它对其内容具有相对独立性,而且能动地反作用于内容,制约影响内容的发展变化。
适合则促进,反之则阻碍。
③两者可能呈现复杂性。
A、同一种法的内容可能有多种与之相适应的法的形式;同一种法的形式也可能表现多种法的内容。
就某一具体法律规范而言,其内容与它的表现形式(法律条文)之间关系的多样性就显得更为突出:
一个完整法律规范需要多个条文来表述;一份法律条文可能表述多个相关法律规范的内容。
B、在法的内容和形式的对立统一中,新法旧法的内容形式之间存在着历史继承、相互利用的关系和情况。
1形式不变,内容随时代变化已逐步变化good
2形式已变,但内容不变,或完全沿用历史上旧法的内容bad
3旧法内容中的精神原则等方面,适合新法的需要,而为新法所继承best
一、法律权利与法律义务
1.研究权利和义务概念的重要性(考研题,全文背诵)
权利和义务是法的核心内容和要素,是贯穿于法的各个领域、环节、法律部门和整个法的运动过程的法律现象。
① 权利和义务是一切法律规范、法律部门(部门法),甚至整个法律体系的核心内容。
A、 法律规范通常是由若干要素组成的,其中最重要的要素是行为模式,即人们可以做什么、应当做什么、不得做什么,而这些内容就是人们的法律权利和法律义务。
B、法律部门、法律体系都是由法律规范构成的,它们同样以权利义务为中心。
② 权利和义务同样是法律关系的核心内容,因为法律关系就是法律关系主体之间的权利义务关系。
③ 法的运行和操作的整个过程和机制(如立法、执法、司法、守法、法律监督等),无论其具体形态多么复杂,但终究不过是围绕权利和义务这两个核心内容和要素而展开的。
④ 权利和义务也是法学的基本范畴。
法学就是从权利和义务这一对基本范畴出发,推演出各个层次的法学概念和原则,并逐步形成法学范畴(概念)的逻辑体系。
2.法律权利
概念:
所谓法律权利,是指由国家通过法律加以许可的自由意志支配的行为范围。
特点:
① 法律权利的法律性。
权利的本质是由法律规范所决定,得到国家的认可和保障。
当人们的权利受到侵犯时,国家应当通过对侵权行为的制裁来保证权利的实现。
② 法律权利的自主性。
权利是权利主体按照自己的愿望来决定是否实施的行为,因而权利具有一定程度的自主性。
③ 法律权利的利益性。
④ 与法律义务的相关性。
权利总是与义务人的义务相关联的。
离开了义务,权利就不能得以保障。
结构:
一个完整的法律权利的结构,实际上是三个权利要素——自由权、请求权和诉权的统一。
三要素紧密联系、不可分割。
①自由权,即权利人可以自主决定作出一定行为的权利,不受他人干预。
自由权是法律权利的核心,是其他权利要素存在的基础。
【基础】
②请求权,即权利人要求他人作出一定行为或不作出一定行为的权利。
请求权是对人权,它始终与特定义务人的义务相联系,其内容范围就是义务人的义务范围。
【实体内容】
③诉权(胜诉权),即权利人在自己的权利受到侵犯时,请求国家机关予以保护的权利。
它是权利实现的根本保证。
【保障手段】
权利VS权力:
所谓权力,就是国家机关代表国家或公共利益以国家的强制力胃支持而从事一定的行为并对一定的人或物产生实际影响的能力。
区别在于一下四点:
① 对应主体:
职权=中央国家机关,权限=地方国家机关,权利=公民。
② 对应利益:
职权=国家或公共利益,权利=公民个人利益
③ 权利可以放弃,职权不能放弃。
à权利是法律承认并保护法律关系主体具有从事一定行为或不从事一定行为的可能性,并不意味着法律要求他必须这样行为。
à职权不仅指法律关系主体具有从事这种行为的可能性,而且也意味着其有从事这一行为的必要性,否则就构成失职或违法。
④ 权力=与国家强制力密切联系。
国家机关行使职权,在多数情况下,直接或间接伴随着国家机关的强制力。
权利=遭到侵犯时,一般只能要求国家机关的保护,公民自己不能强制实施。
3.法律义务
概念:
所谓义务,是国家通过法律规定,对法律主体的行为的一种约束手段,是法律规定人们应当作出和不得作出某种行为的界限。
性质:
① 义务所指出的,是人们的“应然”行为或未来行为,而不是人们事实上已经履行的行为。
【已履行的应然行为是义务的实现,不是义务本身。
】
② 义务具有强制履行的性质,义务人对于义务内容不可随意转让或违反。
结构:
2 积极义务/作为义务:
义务人必须根据权利的内容作出一定的行为。
(如赡养父母、抚养子女、纳税、服兵役等)
3 消极义务/不作为义务:
义务人不得作出一定行为的义务。
(如不得破坏公共财产,禁止非法拘禁,严禁刑讯逼供等)
4.权利和义务的分类
法律权利和义务,可以从不同的角度、按照不同的标准进行分类。
① 基本权利义务&普通权利义务
② 一般对世权利义务&特殊对人权利义务
③ 第一性原有权利、第一性义务&第二性补救权利、第二性义务
④ 行动权利、消极义务&接受权利、积极义务
⑤ 个人权利义务、集体权利义务、国家权力义务。
① 根据权利和义务所体现的社会内容(社会关系)的重要程度、即它们在权利义务体系中的地位、功能及社会价值
A、
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