法理学.docx
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法理学.docx
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法理学
一、名词解释
1、指引作用是指法(主要是法律规范)对本人行为起到导向、引路的作用。
2、评价作用是指法律作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。
3、预测作用是指人们根据法律可以预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等,从而对自己的行为作出合理的安排
4、规范性法律文件是指以成文法形式表现出来的各种法的形式的总称。
5、规范性法律文件的规范化。
规范性法律文件的规范化,是指立法主体应以统一的规格和标准,制定和修改规范性法律文件,使一国属于法的形式范围的各种规范性法律文件成为效力等级分明、结构严谨、协调统一的整体。
6、规范性法律文件的系统化。
规范性法律文件的系统化是指对已制定的有关规范性法律文件加以系统整理和归纳加工,使其完善化、科学化的活动。
7、法的清理。
指有权的国家机关,以一定方式,对一定范围的规范性法律文件进行审查,确定它们或存或废或改动的专门活动。
8、法的汇编。
是在法的清理的基础上,按一定顺序将各种法或有关法集中起来,加以系统编排,汇编成册。
(不是正式的立法活动)
9、法的编纂。
指立法主体从统一的原则出发,将现存同类法或同一部门法加以审查、修改、补充,最终形成统一系统的法。
10、法的溯及力是指新法对他生效前所发生的行为和事件可加以使用的效力。
11、法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则,或是赋予某种事实状态以法律意义的规定。
12、授权性规则是指示人们可以作为不作为或者要求别人作为不作为的规则。
13、义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则。
14、权义复合规则指兼具授予权利设定义务两种性质的法律规则
15、规范性规则指规则的内容明确肯定和具体,可直接适用的规则。
16、标准型规则指规则的部分内容或全部内容具有一定的伸缩性,须经解释方可使用且可适当裁量的法律制度
17、调整性规则指对已有的行为方式进行调整的规则,功能在于控制行为
18、构成性规则指组织人们按规则规定的行为去活动的规则
19、确定性规则,是指内容本已明确肯定,无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。
20、委任性规则,是指权利、义务的具体内容尚未确定,而只规定由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。
21、准用性规则,是指本身没有规定人们具体的行为模式,而是规定在此问题上应援引或参照其他相应规定的规则。
22、法律原则是法律的基础性原理,或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理与标准。
23、法律体系,指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。
24、应有权利是权利的初始形态,它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求,是主体认为或被承认应当享有的权利。
由于应有权利又往往表现为道德上的主张(以道德主张出现),所以也被称为“道德权利”。
25、习惯权利是人们在长期的社会生活过程中形成的或从先前的社会承传下来的,表现为群体性、重复性自由行动的一种权利。
习惯权利也是法外权利。
26、法定权利是通过实在法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以宣布的、以规范与观念形态存在的权利。
27、现实权利,即主体实际享有与行使的权利,亦称“实有权利”。
现实权利是权利运行的终点,又是新权利运行的起点。
28、基本权利和义务是人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务,一般由宪法或基本法确认或规定。
29、普通权利和义务即非基本的权利和义务,是人们在普通经济生活、文化生活和社会生活中的权利和义务,通常由宪法以外的法律或法规30、一般权利亦称“对世权利”,其特点是权利主体无特定的义务人与之相对,而以一般人(社会上的每个人)作为可能的义务人。
31、特殊权利亦称“相对权利”、“对人权利”,其特点是权利主体有特定的义务人与之相对,权利主体可以要求义务人作出一定行为或抑制一定行为。
32、法律行为,就是人们所实施的、能够发生法律效力、产生一定法律效果的行为。
33、法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。
34、调整性法律关系指在法律规范调整以前已经存在某种社会关系,法律规范的调整只是给它披上法律的大衣,使之成为法律关系。
35、创设性法律关系指在法律规范调整以前某种社会关系并不存在,法律规范作用社会后才出现这种社会关系,并使之成为法律关系。
36、法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务,亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。
37、法系——依据法律的历史渊源和传统以及由此形成的不同的存在样式和运行方式,而对现存的和历史上存在过的各种法律制度进行的分类。
、
38、法律移植是同时代国家相互引进和吸收法律的实践活动。
39、法制改革指一个国家或社会在其基本社会制度、法律制度没有根本性变化的前提下,法律的时代精神、运作体系、具体规则方面的自我更新、自我创造、自我完善和自我发展。
40、立法体制的概念:
立法体制是关于立法权限(核心)、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体
41、法律价值的含义:
法的价值,指法律能够满足人类、社会、国家需要的某种功能或属性。
42、人权的概念:
人权是指人作为人应该具有的并被法律保障的基本权利。
其基本特性不可缺乏性不可取代性不可转让性
43法治在观念上,法治是建立在民主、自由、平等和人权基础上的理论;
在制度上,法治是以法制为载体的一整套制度和原则的体现;
在运行上,法治包括了立法、执法、司法、守法和法律监督的全过程。
44守法是指国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定,行使权利(权力)和履行义务(职责)的活动。
二、简答
1、法的基本特征1、法是调整人们行为、社会关系的规范2、法是出自国家的社会规范3、法是规定权利和义务的社会规范4、法是由国家保证实施的社会规范
2、法的局限性:
第一,法只是许多社会调整方法的一种,而不是唯一的一种。
第二,法的作用范围是有限的第三、法具有稳定性、概括性、滞后性,不能适应社会生活的易变性。
第四,法的运作成本巨大第五,徒法不足以自行,法律作用的正常发挥需要一定的辅助条件
3、法律原则的功能:
1、为法律规则和法律概念提供基础或出发点,对法律规则的制定和理解具有指导意义。
2、直接作为审判的依据。
3、可以作为疑难案件的断案依据,以纠正严格执行法律可能带来的不公。
4、法律规则和法律原则的关系是怎样的?
(法律原则与法律规则的区别)1、在对事对人的覆盖面上,法律原则较宽,法律规则较窄,法律原则有更大的宏观指导性,某一法律原则常常成为一群规则的基础。
2、在稳定程度上,法律原则有较强的稳定性,通常是社会重大价值的积淀;相比之下,法律规则的改变要容易得多。
3、在确定性方面,法律原则较为模糊,具有指导性;而法律规则较为明确,具有操作性。
4、当原则与原则冲突时,常常要对冲突的原则所代表的利益作出选择或权衡;当规则与规则冲突时,则规则的适用常常是要么无效,要么有效
5、法律原则适用的特点
1、法律原则的适用存在于法律运作的全过程。
2、法律原则的适用有个分量的问题。
即当两个法律原则发生碰撞时法律原则可以不同程度的适用3、法律原则的适用可以排除规则的适用。
6、中(以中国为代表)西方封建法的主要差别
1儒家思想为指导,亲属伦理性;基督教神学为指导,宗教性。
2以统一的成文法典形式出现,具有封闭性;法律极为分散,形式多样,具有开放性。
3法以维护君权至上为原则;君主权力受到限制;4以公法文化为特征;以私法发达为特征。
5没有独立的法院系统,行政长官兼任司法官;司法独立于行政。
7、两大法系的区别:
法律渊源不同——制定法与判例法
法律结构不同——法典化与单行法
法官权限不同——机械性与创造性
诉讼程序不同——纠问式与对抗式
教育模式不同——理论型与技能型
推理方式不同——演绎式与归纳式
8、法律移植的必要性
社会发展与法律发展的不平衡性;市场经济的客观规律和根本特征;
国际一体化的时代背景和法制现代化的需要;法律效益最大化的考量
9、在法律发展的实践展开过程中,法律移植的类别或者主要形式有三种情况:
1、经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律,以至其法律相互融合和趋同。
2、落后国家或后发展国家直接采纳先进国家或发达国家的法律。
同时期不同国家的发展是不平衡的,它们处于不同的社会形态,或同一社会形态不同的发展阶段,可以移植先进国家某些法律。
3、区域性法律统一运动和世界性法律统一运动,这是法律移植的最高形式。
有些学者把这种类型的不同法律制度之间的相互移植和合成称作“法律趋同”。
10、法制改革的基本内容
(一)政法体制的改革
1理顺党委与国家机关的关系——党的领导:
思想、政治上
2调整法律与政策的关系——树立法律至上的地位
3理顺立法、执法、司法三者间的关系——各司其职、相互制约1人大对司法机关的监督(越位与缺位并存的现象)2行政干预司法,司法缺乏独立(财政控制;编制管理)3司法要加强对行政权力的监督
(二)法律体系的重构
1调整公法与私法的关系,重新定位私法在法律体系中的基础地位。
2改变法律对社会经济、文化、政治的调整机制:
从罪与罚的强制性调整方式,转换为权利和义务的协调性、补救性调整方式;从义务本位转变为权利本位;从治民为主到吏民共治。
行政模式由强制型向回应型转变
(三)法律精神的转换
11、立法的民主原则含义和内容:
1立法主体具有广泛性2立法程序具有民主性3立法内容具有人民性
12、执法的概念和特征
行政机关、法律授权或委托的组织及其公职人员,在行使国家行政管理职权的过程中,依照法定的职权和程序,贯彻执行法律的活动。
执法的特征
(一)执法主体的特定性特定性,即有限性。
(二)执法内容的广泛性(三)执法行为的单方性单方性,相对的是双方性(四)执法活动的主动性主动性,相对的是被动性(五)执法权的行使具有优益性
执法的合法性原则内涵:
1执法主体要合法2执法内容要合法3执法程序要合法
14、论合理性原则
1概念:
合理性原则指执法主体在执法活动中,特别在行使自由裁量权进行行政管理时,必须做到适当合理,平等公正,即既要符合法律的基本精神和目的,也要与社会常理相一致。
2合理性原则的确立与自由裁量权的发展以及人们对其认识的深化有关。
3合理性原则的内容:
要平等对待行政相对人公平公正;行使自由裁量权要符合法律目的,排除不相关因素的干扰;所采取的措施和手段应必要适当;应避免损害当事人的利益。
15、合法性原则与合理性原则的关系:
掌握行政合法性原则与行政合理性原则之间的关系,对于具体适用、贯彻这两项原则是极为重要的。
第一,行政合法性原则与行政合理性原则是执法的两项基本原则,两者不可偏废。
执法主体的行政行为必须既合法又合理。
第二,行政合理性原则以合法性原则为前提。
合理是合法范围内的合理,任何违法的所谓“合理性”概不允许。
第三,行政合法性原则既适用羁束行政行为,又适用自由裁量行政行为,而行政合理性原则仅适用自由裁量行为。
第四,违反行政合法性原则构成行政违法,违反行政合理性原则构成行政不当。
16、论执法的效率原则:
效率原则是指在依法行政的前提下,行政机关对社会实行组织和管理过程中,以尽可能低的成本取得最大的执法效益。
内涵:
1效率是建立在合法性的基础之上;2各主体要相互配合,相互协调。
17、论正当程序原则
执法的正当程序是指执法机关在实施行政执法行为的过程中必须遵循法定的步骤、方式、形式、顺序和时限,目的是使执法行为公平、公开、民主,保障公民、法人和其他组织的合法权益,促进行政权行使的合法性和合理性,提高行政效率。
1程序合法2程序公开3听取当事人意见4当事人、利害关系人参与5公正6说明理由7诚信/信赖原则8权力救济,途径:
行政复议行政诉讼
18、司法独立原则
1.独立意味着:
(1)外部独立。
人民法院依法审判只服从法律,不受其他行政机关、社会团体和个人的干预。
(2)内部独立。
法院内部法官依法独立行使审判权,不受长官、审判委员会和其他法官的干预。
2.司法独立原则要求:
(1)司法权只能由司法机关统一行使,其他任何组织、个人都无权行使;
(2)司法机关行使司法权只服从法律,不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉;(3)司法机关行使司法权时,必须严格依照法律规定办事,准确适用法律。
3对司法权的监督和制约1)接受党的领导和监督。
2)人大对司法机关的监督。
越位与缺位并存3)法院上下级及同级之间的监督注意:
是监督而非领导4)社会其他组织的监督及舆论监督舆论监督是一把双刃剑5)司法独立与行政机关的关系。
司法机关在人事、财政方面脱离对行政机关的依赖
司法责任原则
1司法责任原则,是指司法机关和司法人员在行使司法权过程中侵犯了公民、法人和其他社会组织的合法权益,造成严重后果而应承担的一种责任制度。
2理论基础:
权责一致
3法律保障:
《国家赔偿法》
4错案追究与司法责任
20、法对秩序的维护
(一)维护阶级统治秩序
(二)维护权力结构秩序(三)维护经济运行秩序(四)维护社会生活秩序(五)建立和维护国际经济政治新秩序
21、法对效率的促进作用
(一)通过维护人权,调动生产者的积极性,促进生产力的进步。
(二)保障人们的物质利益,鼓励人们为实现物质需要而奋斗。
(三)保护产权关系,鼓励人们为效益而占有、使用或转让财产。
(四)确立知识产权制度,解放和发展科学技术。
(五)创造最有效率的经济运行模式,使之推动社会生产力的快速发展。
(六)实施社会政治、经济、文化制度的改革创新,减少交易费用。
22、正义对法的作用
(一)正义对法律有积极评价和推动作用
(二)正义对法律进化有极大的推动作用1.正义推动了法律精神的进化2.正义促进了法律地位的提高3.正义加速了法律结构的完善4.正义提高了法律运行的实效
23、法对正义作用
1法分配权利以确立正义2法惩罚罪恶以伸张正义3法补偿损失以恢复正义
24、法对人权的保护
(一)人权的国内法保护1、宪法保障2、立法保障3、执法保障4、司法保障
(二)人权的国际法保护
1、国际人权法2、国际法对人权的保护
(1)加入国际人权公约就意味着承担了保护人权的国际义务。
(2)国际人权保护机构承担着调查、监督、解决人权问题的职责。
(3)人权的国际法律保护不得损害国家主权。
25、法与科学技术关系
(一)科学技术对法的影响 第一,法的产生和发展是科学技术成果之体现。
第二,法的理性和形式为科学技术进步之反馈。
第三,法的内容和范围因科学技术知识而丰富。
第四,法的运作和效率因科学技术发展而实现。
第五,法的观念和研究凭科学技术方法而成熟。
第六,法的矫正和改革靠科学技术挑战而进化。
(二)法对科学技术的作用1、组织和协调科技活动,为科技活动和科技管理提供规则与程序2、调节科技成果应用中产生的利益关系,保证和促进科技成果的合理使用与推广。
3、抑制科学技术的负面效应,保证科学技术为人类福祉服务的方向。
26、
(一)市场经济的基本特征 市场经济体制,是指由市场对资源配置起基础性作用的经济体制。
(1)市场经济是主体地位平等的经济
(2)市场经济是保障主体权利的经济(3)市场经济是强调意思自治的经济(4)市场经济是倡导公平竞争的经济(5)市场经济是主体利益多元化的经济(6)市场经济是面向国际开放型的经济
27、社会主义市场经济法律制度的原则
1坚持社会主义基本经济制度的原则22尊重市场经济内在法则的原则3宏观调控原则4经济民主原则5社会保障原则
28、我国宗教政策
宪法确认宗教信仰自由的政策1、宗教是公民个人自愿的信仰。
2、国家保护正常的宗教活动。
3、实行政教分离的原则,反对宗教干涉国家政治。
4、坚持独立自主、自办教会的方针5、取缔违法宗教活动,制裁利用邪教进行分裂国家、危害人民生命健康的活动。
29、法与道德的关系
(一)法与道德的联系1纵的联系:
在发生学上,都由原始习惯脱胎而来,受到社会经济基础的决定;
在形式归属上,都属于社会规范;
在功能上,都是社会调控手段,体现一定的社会价值。
横的联系:
相互渗透、相互制约、相互保障
(三)法与道德的区别
1、生成方式不同:
建构性与非建构性。
2、表现形式不同:
确定性与模糊性。
3、调整对象、范围不同:
外在侧重与内在关注。
4、调整的内容不同:
权利义务的侧重点不同。
5、实现的方式不同:
外在强制与内在约束。
三、论述
1、论法的规范作用
法的规范作用是指法对人的行为所产生的影响。
包括
(一)告示作用——作用对象为社会公众
(二)指引作用——作用对象为自己行为。
指引作用是指法(主要是法律规范)对本人行为起到导向、引路的作用。
其对象是每个人自己的行为。
法律的指引是一种规范指引,它不同于个别指引。
(三)评价作用——作用对象为他人行为。
评价作用是指法律作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。
(四)预测作用——作用对象为人们相互间的行为。
预测作用是指人们根据法律可以预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等,从而对自己的行为作出合理的安排(五)教育作用——作用对象为人们今后的行为。
法律的教育作用是指通过法律的实施,使法律对一般人的行为产生影响。
(六)强制作用——作用对象为违法的人的行为。
法律的强制作用是指法律可以用来制裁、强制、约束违法犯罪行为。
2、法律移植应注意的问题
(1)要注意国外法于本国法的同构型和趋同性,要对本国法进行必要的机理调试,以防止移植后出现被移植的“器官”变异
(2)要注意外来法律的本土化,即用本国法去同化和整合国外法(3)要注意法律移植的优选性(4)要注意法律移植的超前性
3、论我国的立法体制
中国现行的立法体制,是中央统一领导和一定程度分权的,多级并存、多类结合的立法体制。
也有学者称为“一元二级、多层次的立法体制”。
1、所谓一元指中国立法是统一的、单一制的。
在单一制的国家,一般实行一元制的立法体制,即从中央到地方有一部统一的、以宪法为核心的法律体系,地方立法权小。
中央一元,各地立法不能与中央立法相抵触、相违背,另搞一套;任何地方立法和行政法规和规章都不得与宪法相抵触。
2、所谓二级,主要指立法可以划分为中央与地方两大类立法。
地方并非没有立法权,如省级人民代表大会立法、民族自治立法、经济特区立法等。
3、所谓多层次,是指各种法律形式并存,制定机关不同、适用范围不同、效力不同。
当然,层级立法权限明确,下位法不得同上位法冲突。
4、试论我国的法治建设和道德建设如何相互促进
在我国,社会主义法律和社会主义道德在实质上都是一致的。
(2)社会主义法律和道德的相互关系也体现在两者是相辅相成、相互促进的。
社会主义法律的充分实现必然会提高一般公民和国家工作人员的道德水平,反过来,社会道德水平的提高又必然会促进社会主义法律的实现。
(3)执行法律的国家工作人员,特别是司法工作人员,应充分认识到社会主义法律在促进道德水平中的巨大作用。
如人民法院举行的公开审判和判决,往往可以成为道德教育讲坛或教材。
(4)国家工作人员和一般社会成员的道德水平的提高,有利于法律的实施。
在法律执行中,一个国家工作人员或司法人员必须具备相应的道德水平,才能正确理解和执行与社会主义道德相联系的社会主义法律;而一般社会成员必须具有相应的道德水平才能自觉遵守法律,抵制违法行为,实施法律监督。
四、案例分析
1、泸州二奶继承案
1:
怎么看待本案的判决结果?
2:
法律原则作为判案的依据,至少要具备的条件是什么3:
法律与道德的关系该如何处理?
4:
怎么看待社会舆论对于法院审判的影响?
1、法是最低的道德标准,法院判决应该以法律为依据。
道德评判转化为集体的意识,会导致多数人的专制盲从。
非法同居构成事实上的重婚,违反《婚姻法》规定,但是个人重婚行为与死者是否有权处分个人财产没有直接联系。
对妻子的伤害不能当然的直接地和本案的遗产有关。
不能因为不合道德的行为,连带的将其合法权益也剥夺了。
2、只能适用法律原则,禁止适用道德原则政治原则等非法律原则;法律规则优先适用;严格说明理由。
4、舆论对于法院的监督作用,一方面缺位,尤其对于人事权、财务处理上;另一方面越位,干涉法院的独立审判,在判决前造成巨大的压力。
而西方,判决前媒体不能做评价性的报道,这应该是比较合理的。
不合道德的行为应该受到谴责。
但不是法院的职责。
2、问题分析:
请你结合执法的原则谈谈对某市治理交通秩序新举措合法性、合理性的认识。
参考:
执法的合法性原则内涵:
1执法主体要合法2执法内容要合法3执法程序要合法
合理性原则1概念:
合理性原则指执法主体在执法活动中,特别在行使自由裁量权进行行政管理时,必须做到适当合理,平等公正,即既要符合法律的基本精神和目的,也要与社会常理相一致。
2合理性原则的确立与自由裁量权的发展以及人们对其认识的深化有关。
3合理性原则的内容:
要平等对待行政相对人公平公正;行使自由裁量权要符合法律目的,排除不相关因素的干扰;所采取的措施和手段应必要适当;应避免损害当事人的利益。
执法的效率原则:
效率原则是指在依法行政的前提下,行政机关对社会实行组织和管理过程中,以尽可能低的成本取得最大的执法效益。
内涵:
1效率是建立在合法性的基础之上;2各主体要相互配合,相互协调。
正当程序原则
执法的正当程序是指执法机关在实施行政执法行为的过程中必须遵循法定的步骤、方式、形式、顺序和时限,目的是使执法行为公平、公开、民主,保障公民、法人和其他组织的合法权益,促进行政权行使的合法性和合理性,提高行政效率。
1程序合法2程序公开3听取当事人意见4当事人、利害关系人参与5公正6说明理由7诚信/信赖原则8权力救济,途径:
行政复议行政诉讼
禁讨区的设立
2004年2月成都天府广场、火车北站、春熙路、盐市口等市区繁华地带设立“禁讨区”。
今后,“禁讨区”将扩大到二环路以内。
江苏省苏州市民政局、公安局以及城市管理局于2003年12月16日联合发布了《关于加强对城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理的通告》,规定苏州市繁华街区、风景旅游区等区域内禁止流浪乞讨人员乞讨,发现有流浪乞讨人员的,应劝其离开。
广州市民政局、公安局、卫生局、城市管理综合执法支队四部门联合发布的《关于加强对流浪乞讨人员救助管理的通告》正式实施,其中规定对在市区内主、次干道、人行天桥、人行地下通道等市政设施和在机关、学校、领事馆区、旅游景点的流浪乞讨人员依法处罚。
其他北京、贵州、大连等许多城市均有相关规定。
思考1如何看待有关国家机关通过法律的形限制乞讨?
2秩序是法律追求的价值,但是不是主要的、或者唯一的价值?
3如何在维护秩序与保障公民权利之间寻找到平衡?
法律秩序的特征
比之其他社会秩序,法律秩序具备一系列明显的特点或优点。
1、以法律规则、法定制度为纽带而形成而运行,是法律秩序不同于其他社会秩序的一个显著特征。
这一特征使法律秩序成为一种具有实在性的社会秩序。
2、以一定社会主体的权利和义务为基本内容,是法律秩序所凸显的又一个特征。
这一特征使法律秩序具备了现实性。
3、法律秩序还以其具有确定性、一致性、连续性、稳定性和普遍性的特征,使它能够成为先进而富有效率的社会秩序。
4、最后,正如人们所熟知的,法律秩序还是以法庭、监狱、警察乃至于军队这样一些物质设施为依托而形成的特殊的国家强制力,所保障实现的社会秩序,因而是强悍而有力的。
法律秩序在法的价值中的地位
法律秩序是最基本、也是法的固有价值,它构成了人类法律价值的基础。
1、法所调整的社会关系主要是基本的社会关系,因而法律制
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