08经济法 第八章 相关法律制度.docx

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08经济法第八章相关法律制度

第八章相关法律制度

第一节企业国有资产法律制度

一、企业国有资产法律制度概述

（一）国有资产和企业国有资产

1.国有资产的概念和额类型

国有资产，是指所有权属于国家的财产或财产权益。

这里的财产或财产权益，不仅包括有形财产（如固定资产和流动资产），还包括属于国家的债权、无形财产等财产权益。

在中国所称的国有资产，是指所有权属于中华人民共和国的财产或财产权益。

国有资产的类型多样，包括：

（1）资源性国有资产。

资源性国有资产，是指有开发价值的、依法属于国家所有的自然资源。

（2）经营性国有资产。

经营性国有资产，是指国家投资形成的财产权益。

（3）非经营性国有资产。

非经营性国有资产，是指由国家以拨款或其他形式投入到非经营性领域形成的财产权益。

2.企业国有资产的概念

《中华人民共和国企业国有资产法》规定，企业国有资产，是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。

（二）企业国有资产法的概念

企业国有资产法，是调整在国家及其代表机构管理国家出资企业的过程中所形成的社会关系的法律规范的总称。

形式意义上的企业国有资产法，是指于2008年10月28日通过，自2009年5月1日起施行的《中华人民共和国企业国有资产法》（以下简称《企业国有资产法》）。

（三）企业国有资产法的制度体系

企业国有资产法主要由三个方面的制度构成：

（1）企业国有资产管理与监督体制。

（2）国家出资企业法律制度。

主要由不同于私有企业、外资企业等其他所有制企业的企业组织制度构成。

（3）企业国有资产管理制度。

包括七个方面：

即国家出资企业管理者的选择与考核制度；重大事项管理权；企业改制管理制度；与关联方交易管理制度；资产评估管理制度；国有资产转让管理制度以及国有资本经营预算制度。

（四）企业国有资产法的宗旨和原则

1.企业国有资产法的宗旨

以公有制为主体，多种所有制经济共同发展的制度，是我国社会主义初级阶段的基本经济制度。

这一制度是推动各种所有制经济在市场竞争中发挥各自优势，相互促进，共同发展的重要保障。

但是，近些年来，国有资产流失现象严重，国有经济发展存在很多亟待解决的问题。

制定《企业国有资产法》的宗旨，就是维护国家基本经济制度，巩固和发展国有经济，加强对国有资产的保护，发挥国有经济在国民经济中的主导作用，促进社会主义市场经济的发展。

2.企业国有资产法的原则

（1）国家所有原则。

国有资产属于国家所有即全民所有。

（2）出资人代表原则。

国务院代表国家行使国有资产所有权，各级人民政府依法代表国家对国家出资企业履行出资人职责。

（3）职能分开原则。

国务院和地方人民政府应当按照政企分开、社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开、不干预企业依法自主经营的原则，依法履行出资人职责。

（4）国有资产不可侵害原则。

国有资产受法律保护，任何单位和个人不得侵害。

二、企业国有资产管理与监督体制

经过新中国成立后近30年的发展和改革开放30多年来的探索，我国的企业国有资产管理与监督体制逐步成型，并以《企业国有资产法》的形式固定下来。

其主要内容是：

（一）出资人和所有权人

企业国有资产是由国家出资形成的财产权益，因而，企业国有资产属于国家所有即全民所有。

（二）出资人职责代表机构

1.国务院是国有资产所有权人的代表

企业国有资产的出资人和所有权人虽然是国家，但根据法律的规定由国务院代表国家行使国有资产所有权。

2.国务院和地方人民政府对国家出资企业履行出资人职责

国务院和地方人民政府依照法律、行政法规的规定，分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益。

其中，国务院所确定的关系国民经济命脉和国家安全的大型国家出资企业、重要基础设施和重要自然资源等领域的国家出资企业，由国务院代表国家履行出资人职责；其他的国家出资企业，由地方人民政府代表国家履行出资人职责。

3.履行出资人职责的机构

（1）履行出资人机构的设立。

国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院规定所设立的国有资产监督管理机构，根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。

国务院和地方人民政府根据需要，可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。

以上代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门，统称“履行出资人职责的机构”。

目前，国务院国有资产管理委员会，是国务院授权代表国务院管理关系国民经济命脉和国家安全的大型国家出资企业、重要基础设施和重要自然资源等领域的国家出资企业履行出资人职责的机构。

国家财政部等有关部门授权代表国务院对金融类国家出资企业履行出资人职责的机构。

（2）履行出资人职责的机构代表出资人享有出资者权利，包括依法享有资产收益权、参与重大决策权、选择管理者和出资人其他权利。

（3）履行出资人职责的机构的职责：

依法制定或者参与制定国家出资企业的章程。

委派的股东代表参加国有资本控股公司、国有资本参股公司召开的股东会会议、股东大会会议，按照委派机构的指示提出提案、发表意见、行使表决权，并将其履行职责的情况和结果及时报告委派机构。

依法律法规和企业章程履行出资人职责，保障出资人权益，防止国有资产损失。

维护企业作为市场主体依法享有的权利，除依法履行出资人职责外，不得干预企业经营活动。

对本级人民政府负责，向本级人民政府报告履行出资人职责的情况，接受本级人民政府的监督和考核，对国有资产的保值增值负责。

定期向本级人民政府报告有关国有资产总量、结构、变动、收益等汇总分析的情况。

【例8-1】根据《企业国有资产法》和其他相关法律法规的规定，下列各项中，正确的有（）。

A.企业国有资产属于国家所有即全民所有

B.国务院是国有资产所有权人的代表

C.地方人民政府也可以依法代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益

D.国务院国有资产管理委员会也可以依法代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益

【解析】正确答案是ABC。

国务院国有资产管理委员会是国务院国有资产监督管理机构，根据《企业国有资产法》第十一条的规定，国务院国有资产监督管理机构，根据国务院的授权，代表国务院对国家出资企业履行出资人职责，是“履行出资人职责的机构”之一。

（三）企业国有资产监督

1.各级权力机关的监督

各级人民代表大会常务委员会，通过听取和审议本级人民政府履行出资人职责的情况和国有资产监督管理情况的专项工作报告，组织对本法实施情况的执法检查等，依法行使监督职权。

2.各级政府的监督

国务院和地方人民政府，应当对其授权履行出资人职责的机构履行职责的情况进行监督。

国务院和地方人民政府审计机关依照《中华人民共和国审计法》的规定，对国有资本经营预算的执行情况和属于审计监督对象的国家出资企业进行审计监督。

履行出资人职责的机构根据需要，可以委托会计师事务所对国有独资企业、国有独资公司的年度财务会计报告进行审计，或者通过国有资本控股公司的股东会、股东大会决议，由国有资本控股公司聘请会计师事务所对公司的年度财务会计报告进行审计，维护出资人权益。

3.社会监督

国务院和地方人民政府应当依法向社会公布国有资产状况和国有资产监督管理工作情况，接受社会公众的监督。

任何单位和个人有权对造成国有资产损失的行为进行检举和控告。

三、国家出资企业

（一）国家出资企业的概念

《企业国有资产法》所称的国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。

（二）国家出资企业的法律地位和权利

1.国家出资企业对其动产、不动产和其他财产依照法律、行政法规以及企业章程享有占有、使用、收益和处分的权利。

2.国家出资企业依法享有经营自主权和其他合法权益。

3.国家出资企业对其所出资企业依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利，并依法管理、监督。

（三）国家出资企业的义务和责任

国家出资企业的义务和责任包括以下几类：

1.守法经营，提高效益；

2.接受监督，承担社会责任，对出资人负责；

3.完善治理结构，加强风险控制；

4.完善财会制度，依法向出资人分配利润；

5.依法建立监事会，加强内部监督，通过职代会等形式实行民主管理。

【例8-2】《企业国有资产法》所称的国家出资企业包括（）。

A.国有独资企业B.国有独资公司

C.国有资本控股公司D.国有资本参股公司

【解析】正确答案是ABCD。

《企业国有资产法》第五条规定：

本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有走独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。

四、企业国有资产管理制度

（一）国家出资企业管理者的选择与考核制度

选择和考核国家出资企业管理者，是出资人职责代表机构管理国家出资企业的中英手段。

1.任免或建议任免范围

履行出资人职责的机构任免或建议任免国家出资企业的人员，包括：

（1）任免国有独资企业的经理、副经理、财务负责人和其他高级管理人员；

（2）任免国有独资公司的董事长、副董事长、董事、监事会主席和监事；（3）向国有资本控股公司、国有资本参股公司的股东会、股东大会提出董事、监事人选。

但是，国家出资企业中应当由职工代表出任的董事、监事，依照有关法律、行政法规的规定由职工民主选举产生。

2.任职条件

履行出资人职责的机构任命或者建议任命的董事、监事、高级管理人员，应当具备下列条件：

（1）有良好的品行；

（2）有符合职位要求的专业知识和工作能力；（3）有能够正常履行职责的身体条件；（4）法律、行政法规规定的其他条件。

但是，上述人员任职期间出现不符合法定情形的，应依法予以免职或者提出免职建议。

3.任命程序

对拟任命或者建议任命的董事、监事、高级管理人员的人选，应当按照规定的条件和程序进行考察。

考察合格的，按照规定的权限和程序任命或者建议任命。

4.董事、高级管理人员和监事兼职限制与义务

（1）兼职限制。

未经任免机构同意，董事、高管不得在其他企业兼职。

未经股东会、股东大会同意，董事、高管不得在经营同类业务的其他企业兼职。

未经履行出资人职责的机构同意，国有独资公司的董事长不得兼任经理。

未经股东会、股东大会同意，国有资本控股公司的董事长不得兼任经理。

董事、高级管理人员不得兼任监事。

（2）义务。

国家出资企业的董事、监事、高级管理人员，应当遵守法律、行政法规以及企业章程，对企业负有忠实义务和勤勉义务，不得利用职权收受贿赂或者取得其他非法收入和不当利益，不得侵占、挪用企业资产，不得超越职权或者违反程序决定企业重大事项，不得有其他侵害国有资产出资人权益的行为。

5.考核

履行出资人职责的机构应当对其任命的企业管理者进行年度和任期考核，并依据考核结果决定对企业管理者的奖惩。

国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司的主要负责人，应当接受依法进行的任期经济责任审计。

（二）重大事项管理的权利归属

这里所称的重大事项，是指国家出资企业事关出资人权益的重大事项，比如合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。

《企业国有资产法》对上述重大事项进行了一般规定，并对改制、关联方交易、评估、资产转让进行专门规定，其主要内容如下：

1.履行出资人职责的机构决定的事项：

国有独资企业、国有独资公司合并、分立，增加或者减少注册资本，发行债券，分配利润，以及解散、申请破产。

2.企业负责人集体或者董事会决定的事项：

国有独资企业、国有独资公司除依法由履行出资人职责的机构决定的以外，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。

3.委派的股东代表依法行使权利的事项：

国有资本控股公司、、国有资本参股公司对由公司股东会、股东大会或者董事会决定的事项，履行出资人职责的机构委派的股东代表应依法行使权利。

4.本级人民政府决定的事项：

重要的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的合并、分立、解散、申请破产以及法律、行政法规和本级人民政府规定应当由履行出资人职责的机构报经本级人民政府批准的重大事项，履行出资人职责的机构在作出决定或者向其委派参加国有资本控股公司股东会会议、股东大会会议的股东代表作出指示前，应当报请本级人民政府批准。

同时，国家出资企业的合并、分立、改制、解散、申请破产等重大事项，应当听取企业工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。

（三）企业改制管理制度

1.国家出资企业改制的形式

《企业国有资产法》所称的企业改制是指：

（1）国有独资企业改为国有独资公司；

（2）国有独资企业、国有独资公司改为国有资本控股公司或者非国有资本控股公司；（3）国有资本控股公司改为非国有资本控股公司。

2.决定或批准

（1）企业改制应当依照法定程序，由履行出资人职责的机构决定或者由公司股东会、股东大会决定。

重要的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的改制，履行出资人职责的机构在作出决定或者向其委派参加国有资本控股公司股东会会议、股东大会会议的股东代表作出指示前，应当将改制方案报请本级人民政府批准。

（2）企业改制涉及重新安置企业职工的，还应当制定职工安置方案，并经职工代表大会或者职工大会审议通过。

3.出资人权益保护

清产核资、财务审计、资产评估，界定和核实资产，应当客观、公正。

涉及非货币财产折算为国有资本出资或者股份的，应当以评估确认价格作为确定国有资本出资额或者股份数额的依据。

不得将财产低价折股或者有其他损害出资人权益的行为。

（四）与关联方交易管理制度

1.关联方的范围

《企业国有资产法》所称的关联方，是指本企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属，以及这些人员所有或者实际控制的企业。

2.与关联方交易的限制和禁止

国家出资企业的关联方，不得利用与国家出资企业之间的交易，谋取不当利益，损害国家出资企业利益：

（1）国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司不得无偿向关联方提供资金、商品、服务或者其他资产，不得以不公平的价格与关联方进行交易。

（2）未经履行出资人职责的机构同意，国有独资企业、国有独资公司不得有下列行为：

与关联方订立财产转让、借款的协议；为关联方提供担保；与关联方共同出资设立企业，或者向董事、监事、高级管理人员或者其近亲属所有或者实际控制的企业投资。

（3）国有资本控股公司、国有资本参股公司与关联方的交易，履行出资人职责的机构委派的股东代表，依法行使权利。

公司董事会对公司与关联方的交易作出决议时，该交易所涉及的董事不得行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。

（五）资产评估管理制度

为防止国有资产流失，国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司合并、分立、改制，转让重大财产，以非货币财产对外投资，清算或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的，应当按照规定对有关资产进行评估，委托依法设立的符合条件的资产评估机构进行资产评估，并向履行出资人职责的机构报告。

委托方及其工作人员应当向资产评估机构如实提供有关情况和资料，不得与资产评估机构串通评估作价。

（六）企业国有资产转让管理制度

1.企业国有资产转让的界定

企业国有资产转让，是指依法将国家对企业的出资所形成的权益转移给其他单位或者个人的行为，但是按照国家规定无偿划转国有资产的除外。

2.转让企业国有资产的限制性规定

转让企业国有资产，应当注意以下限制性规定：

（1）应当有利于国有经济布局和结构的战略性调整，防止国有资产损失，同时，应当公开、公平、公正，等价有偿，不得损害交易各方的合法权益。

（2）应当依法由履行出资人职责的机构决定或报请本级人民政府批准。

（3）应当合理评估，依法公开，公平竞价。

（4）关联方参与的应当依法回避，经批准方可平等竞买。

（5）向境外投资者转让的，应依规定进行，不得危害国家安全和社会公共利益。

（七）企业国有资本经营预算制度

为取得的国有资本收入及其支出实行预算管理。

应当纳入国有资本经营预算的收入和支出包括：

（1）从国家出资企业分得的利润；

（2）国有资产转让收入；（3）从国家出资企业取得的清算收入；（4）其他国有资本收入。

企业国有资本经营预算按年度单独编制，纳入本级人民政府预算，报本级人民代表大会批准。

其预算支出按照当年预算收入规模安排，不列赤字。

五、违反《企业国有资产法》的法律责任

（一）履行出资人职责的机构及其工作人员的法律责任

1.履行出资人职责的机构有下列行为之一的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：

（1）不按照法定的任职条件，任命或者建议任命国家出资企业管理者的；

（2）侵占、截留、挪用国家出资企业的资金或者应当上缴的国有资本收入的；（3）违反法定的权限、程序，决定国家出资企业重大事项，造成国有资产损失的；（4）有其他不依法履行出资人职责的行为，造成国有资产损失的。

2.履行出资人职责的机构的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，尚不构成犯罪的，依法给予处分。

3.履行出资人职责的机构委派的股东代表未按照委派机构的指示履行职责，造成国有资产损失的，依法承担赔偿责任；属于国家工作人员的，并依法给予处分。

（二）国家出资企业的董事、监事、高级管理人员的法律责任

1.国家出资企业的董事、监事、高级管理人员有下列行为之一的，造成国有资产损失的，依法承担赔偿责任；属于国家工作人员的，并依法给予处分：

（1）利用职权收受贿赂或者取得其他非法收入和不当利益的；

（2）侵占、挪用企业资产的；（3）在企业改制、财产转让等过程中，违反法律、行政法规和公平交易规则，将企业财产低价转让、低价折股的；（4）违反《企业国有资产法》规定与本企业进行交易的；（5）不如实向资产评估机构、会计师事务所提供有关情况和资料，或者与资产评估机构、会计师事务所串通出具虚假资产评估报告、审计报告的；（6）违反法律、行政法规和企业章程规定的决策程序，决定企业重大事项的；（7）有其他违反法律、行政法规和企业章程执行职务行为的。

因此取得的收入，依法予以追缴或者归国家出资企业所有。

造成国有资产重大损失的，由履行出资人职责的机构依法予以免职或者提出免职建议。

2.国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员违反法律规定，造成国有资产重大损失，被免职的，自免职之日起5年内不得担任上述三类公司的董事、监事、高级管理人员。

造成国有资产特别重大损失，或者因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序被判处刑罚的，终身不得担任上述三类公司董事、监事、高级管理人员。

（三）相关中介机构的法律责任

接受委托对国家出资企业进行资产评估、财务审计的资产评估机构、会计师事务所违反法律、行政法规的规定和执业准则，出具虚假的资产评估报告或者审计报告的，依照有关法律、行政法规的规定追究法律责任。

第二节外汇管理法律制度

一、外汇和外汇管理法律制度概述

（一）外汇

外汇，是指以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产，包括：

（1）外币现钞，包括纸币、铸币；

（2）外币支付凭证或者支付工具，包括票据、银行存款凭证、银行卡等；（3）外币有价证券，包括债券、股票等；（4）特别提款权；（5）其他外汇资产。

（二）外汇管理法律制度概述

各国为了保持国际收支平衡，促进国民经济健康发展，需要建立其外汇管理法律制度。

外汇管理法律制度又称外汇管制法律制度，是规范外汇管理行为的法律制度的总称。

外汇管理，是一个国家或地区对外汇的买卖、借贷、转让、收支、国际清偿、外汇汇率和外汇市场的控制和规范的行为。

我国自新中国建国以来就实行外汇管制，经过60年的发展、改革和完善，形成了一套比较完备的外汇管理法律制度体系。

1996年1月29日，国务院制定发布了《中华人民共和国外汇管理条例》，并于1997年1月14日进行过修正。

现行的《外汇管理条例》是国务院于2008年8月1日通过的。

该条例连同大量的规章和操作性规定，构成了我国外汇管理制度的主要渊源。

现行的《外汇管理条例》与1997年修正的《外汇管理条例》相比，主要修订了下列内容：

（1）对外汇资金流入流出实施均衡管理。

要求经常项目外汇收支应当具有真实、合法的交易基础，取消外汇收入强制调回境内的要求，允许外汇收入按照规定的条件、期限等调回境内或者存放境外；规范资本项目外汇收入结汇管理，要求资本项目外汇及结汇资金应当按照批准的用途使用，增加对外汇资金非法流入、非法结汇、违反结汇资金流向管理等违法行为的处罚规定；明确外汇管理机关有权对资金流入流出进行监督检查即具体管理的职权和程序。

（2）完善人民币汇率形成机制及金融机构外汇业务管理。

规定人民币汇率实行以市场供求为基础的、有管理的浮动汇率制度；经营结汇、售汇业务的金融机构和符合规定条件的其他机构，按照国务院外汇管理部门的规定在银行间外汇市场进行外汇交易；调整外汇头寸管理方式，对金融机构经营外汇业务实行综合头寸管理。

（3）强化对跨境资金流动的监测，建立国际收支应急保障制度。

健全国际收支统计申报制度，完善外汇收支信息收集，加强对跨境资金流动的统计、分析与监测；根据世界贸易组织规则，规定国际收支出现或者可能出现严重失衡，以及国民经济出现或者可能出现严重危机时，国家可以对国际收支采取必要的保障、控制等措施。

（4）健全外汇监管手段和措施。

为保障外汇管理机关依法、有效地履行职责，增加规定了外汇管理机关的监管手段和措施，同时规定了外汇管理机关进行监督检查的程序。

二、我国外汇管理制度的基本框架

（一）外后管理体制

我国外汇管理的机关是国家外汇管理局及其分局、支局。

外汇管理的对象是境内机构、境内个人的外汇收支或者外汇经营活动，以及境外机构、境外个人在境内的外汇收支或者外汇经营活动。

境内机构，是指中华人民共和国境内的国家机关、企业、使用单位、社会团体、部队等，外国驻华外交领事机构和国际组织驻华代表机构除外。

境内个人，是指中国公民和在中华人民共和国境内连续居住满1年的外国人，外国驻华外交人员和国际组织驻华代表除外。

（二）经常项目外汇管理制度

1.经常项目的概念

经常项目，是指国际收支中涉及货物、服务、收益及经常转移的交易项目等。

经常项目外汇收支包括贸易收支、劳务收支和单方面转移等。

贸易收支，是一国出口商品所得收入和进口商品的外汇支出的总称。

劳务收支，是指对外提供劳务或接收劳务而引起的货币收支。

单方面转移，是指一国对外单一方面的、无对等的、无偿的支付，分为私人单方面转移和政府单方面转移两类。

2.经常性国际支付和转移不予限制

我国对经常性国际支付和转移不予限制，即经常项目可兑换。

经常项目外汇收入，可以（并非必须）按照国家有关规定保留或者卖给经营结汇、售汇业务的金融机构。

但经常项目外汇支出，应当按照国务院外汇管理部门关于付汇与购汇的管理规定，凭有效单证以自有外汇支付或者向经营结汇、售汇业务的金融机构购汇支付。

3.外汇收支真实合法性审查制度

为了对外汇资金流入流出实施均衡管理，《外汇管理条例》要求经常项目外汇收支应当具有真实、合法的交易基础。

经营结汇、售汇业务的金融机构应当按照国务院外汇管理部门的规定，对交易单证的真实性及其与外汇收支的一致性进行合理审查。

外汇管理机关有权对上述事项进行监督检查。

（三）资本项目外汇管理制度

1.资本项目的概念

资本项目，是指国际收支中引起对外资产和负债水平发生变化的交易项目，包括资本转移、直接投资、证券投资、衍生产品及贷款等。

2.跨境投资登记、许可制度

（1）境外机构、境外个人在境内直接投资，经有关主管部门批准后