释明的界碑.docx

释明的界碑.docx

《释明的界碑.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《释明的界碑.docx（9页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

释明的界碑

释明的界碑

　　胡松河

　　【案情】

　　上诉人（原审被告）延某系某集团公司职工。

　　被上诉人（原审原告）CG房地产公司。

　　2003年7月，延某与CG房地产公司一临时人员发生斗殴，延某因此住院。

因就医疗费补偿问题未达到协议，2003年9月12日11时30分许，延某与他人在CG房地产公司售楼处将该公司所有的捷达牌轿车一辆非法扣押开走，至该公司起诉时未返还CG公司。

以上事实有原告提供的本地派出所处置证明、证人证言予以证明。

延某为了证明自己在事发时不在现场，向原审法院提供了其住院期间的体温记录单记录和一般患者护理记录单复印件，其体温记录单记录了2003年7月9日至7月15日的体温情形;一般患者护理记录单记录了延某于2003年8月5日至同年10月13日的病情诊断及在院情形，该记录非持续性记录，无2003年9月12日即发生扣车事件的当日记录（该二份复印件复印后亦无延某所住医院的公章或该院有关部门的印章）。

原审法院因延某提供的系复印件未予采信。

据以上证据和所证明的事实，原审法院按照原审原告的诉求，判令延某于裁决生效后十日内返还CG房地产公司的捷达牌轿车。

一审中，两边均委托了律师（其中延某还委托了一名法律工作者）参加诉讼。

　　延某对一审裁决不服提起上诉。

　　【二审裁决结果】

　　上诉人延某的其中一条上诉理由为：

以为上诉人自2003年7月9日至2003年12月13日这段时刻住院期间的体温记录单、一般患者护理记录单因原件在医院不能提交法庭，而依照法律规定法院有义务核实复印件是不是与原件相符，即便法院以为复印件不妥，也应告知当事人申请法院调取，但原审法院以“被告（即上诉人）提供的是复印件，不能与原件进行查对”为由未采信该证据材料错误。

　　从中能够看出，上诉人以为原审法院未尽举证告知义务是错误的。

二审法院对此未予支持。

其中判词中指出：

人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内踊跃、全面、正确、诚实地完成举证。

就本案来看，上诉人在一审期间签收了原审法院送达的《举证须知》，而且委托了一名律师和一名具有与律师相当诉讼知识和诉讼技能的法律工作者作为其诉讼代理人，其明白或应当明白因客观原因不能自行搜集的证据可申请人民法院调查搜集这一民事诉讼中的大体规定，原审法院在此情形下，即便对这一举证问题未作告知也不能视为未尽举证的告知义务。

　　综合对其他事实与法律适用情形的审理，二审法院作出了驳回上诉，维持原判的裁决。

　　【评析】

　　该案是当事人以法院（或法官）未充分行使释明权为由提起的上诉案件，也是笔者所在地域因释明权问题的首起上诉案。

该案所引发的试探是，法官释明权应当如何行使，其行使的范围包括哪些，未行使释明权的情形应如何处置等等。

　　一、释明制度的进展脉络

　　释明制度是大陆法系民事诉讼中的一项重要法律制度。

最先对释明制度做出规定的是19世纪的德国民事诉讼法，但那时该理论并无引发人们的注意和重视，19世纪末到20世纪初，适应社会对解决纠纷的需要，各国开始强化强调法官在诉讼中指挥运作的职能，释明权理论逐渐被各国同意和采用，并在民事诉讼法中加以规定。

由于辩论主义在西方民事诉讼中的核心地位，就决定了法官释明权的地位，自释明权理论受到重视后，“几乎在西方大陆法系所有的关于民事诉讼理论大体问题的专著中都会涉及法官释明权这一问题”。

　　在英美法系的民事诉讼中，虽然没有明确提出法官释明权的理论，可是恰如美国欧文·考夫曼法官所所指出“咱们此刻所强调的初期司法干与思想，它是……无数伟大的法律思想家通过不断尽力所取得的成绩，它促使法官在对诉讼的引导中采取主动之地位。

在程序法的领域中，并非必然要坚持古老、自由、放任的诉讼模式，而是要力图平衡当事人个人主动性与法官适当程度控制之间的关系，增进当事人机缘均等和将当事人不完善的陈述纳入正确的思路，以便更可能地立足于案件的是非曲直以解决争端”，英美等国家为了提高诉讼效率，都慢慢强化了法官对诉讼程序的管理。

尤其最近几年来，弱化传统的当事人主义原理，增加法官的权利，强化法官职权的思想成为一种潮流，其实践之改良明显显现。

如美国对发觉程序的管理和监督，在审前会议阶段法院可依职权促使当事人将主张请求予以明确等，英国也引进了案件管理制度，英美法系从开始完全放任的绝对自由的当事人主义，向职权主义靠近，转向了重视法官释明权，给予法官必然的释明权。

　　新中国成立后，由于受传统司法观念的影响，我国的法官在民事诉讼中扮演的角色一贯很踊跃，有些时候法官不仅释明，而且还越俎代庖，成心或无心期间充当了当事人的代言人，乃至有的以为在我国现行民事诉讼模式中根本就不需要法官释明权。

另外受我国诉讼模式的影响，过去无论是学术界仍是实务届很少有人谈及法官释明权问题。

但随着域外理论的渐进和对审判方式改革的不断深切和司法实践的需要，我国释明制度的成立仍然在悄然发端。

一般以为我国民事诉讼立法对释明权的最初规定是《民事诉讼法》第111条中关于人民法院向起诉的当事人告知案件的主管、管辖等情形的规定。

接着是1993年以来最高法院发布的关于民事经济审判方式改革一系列“若干规定”。

2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》被以为是第一次明确地引入了法官释明权。

对释明制度的完善，虽然目前因当事人主义诉讼模式的成立和约束性辩论原则的实行等并未到位，但毕竟在司法之进展上为咱们拓展了丰硕的空间。

　　二、释明权的含义

　　何谓释明权?

一般意义上以为，所谓释明权是指在当事人的主张不正确、有矛盾，或不清楚、不充分，或当事人误以为自己提出的证据已经足够时，法官依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充沛的证据予以补充的权能。

　　从以上概述中，咱们能够看到释明权具有以下形式特征：

其一，从释明权的主体分析，其应为法院（法官），而非诉讼法律关系中的当事人，也就是说其主体具有特定性;其二，从行使释明权的情形分析，并非法官任何情形下均需进行释明，只有出现需要作出释明之时释明主体方依职权进行;第三，从释明的行使方式分析，主如果通过向当事人发问、指示以提示或启发当事人对诉讼主张、诉讼资料予以澄清、补充、修正;其四，从释明权行使的目的分析，主如果促使当事人让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充沛的证据予以补充，以保证诉讼的顺利进行。

　　关于释明权的理解，咱们能够从以下三个方面作进一步具体阐释。

一是从释明权和诉讼指挥权的关系看。

诉讼指挥权是在诉讼中为了使整个诉讼能够合法有效地推动，使纠纷能迅速解决，而给予法官的对整个诉讼程序加以引导、指挥的权限，法官应该通过行使诉讼指挥权寻求当事人之间纠纷的合理解决，以保证明体和程序权利的平衡。

释明权主如果诉讼指挥权的表现，法官释明权为诉讼指挥权的下位概念，是实质的诉讼指挥权中的核心内容。

乃至在有些国家法官的诉讼指挥权与释明权两个概念并用。

二是从整个诉讼进程来看。

民事诉讼进程是法官与当事人意思彼此沟通的进程，在整个进程中，当事人提出自己的请求和主张，并提供相应的证据用以证明或支持其诉讼理由，从而使法官能够形成对自己有利的心证。

但有时这种良好的愿望并非会顺利进行，在审判实践中，有的当事人受文化水平、法律意识、诉讼能力诸多因素的影响、限制，往往不能充分、完整地表达自己的意思，或不能充分举证证明自己的主张，或应该主张的事实而没有提出等等。

在这种沟通不够的情形下，法官就应当通过发问等方式，提示、启发当事人把不明确的予以明确，把不充沛的予以补充，把不妥的予以排除和修正，致使法官能够真正了解当事人的真实意思。

三是从裁判的需要来看。

既然在民事诉讼中，是法官与当事人之间的互动沟通进程，那么在法官了解当事人真是意思的同时，也应适度地公开其心证，让当事人了解法官依据什么样的法律理念审理案件，处置的案件应该适用哪些方面的规范，法官对相应的法律规定作出了如何的理解和提出如何的观点等，并以此来引导当事人，以避免当事人因不能与法官熟悉的一致性而造成给当事人裁判“突袭”之感，专门是当法官与当事人观点不同时，法官更不该维持沉默，而是踊跃通过释明以利于纠纷的充分解决。

　　三、释明权的性质

　　关于释明的性质有“权利说”、“义务说”和“权利义务结合说”三种观点。

各个国家或地域因此在具体实践中也有不同的规范。

在法国，法院的释明被以为是一项权利，故此称之为释明权;释明权在德国产生之初曾被以为是法官的权利，以后慢慢演变成为法官对当事人的一种义务;在日本和我国台湾地域，学者所以为的是释明既是法院的一项权利又是法院的一项义务，故对法院释明之称呼，既称释明权，又称释明义务。

　　在我国关于释明权的性质，也经历了一个从权利到义务的进展进程。

这可从作为释明权应有内容的“举证指导”在司法实践中的进展窥见一斑。

举证指导是最近几年来司法实践试探出来的由法院指导当事人进行举证的改革办法。

资料显示，较早进行该方面尝试的是黑龙江高级人民法院1990年1月2日发布的《关于民事审判工作实行公开审判、举证责任若干问题的意见（试行）》，尔后山东省高级人民法院等一些法院沿用此做法。

直到1998年最高法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》明确肯定“举证须知”的地位后，该做法才得以在全国法院铺开。

在司法实践中，对举证须知普遍被看做审判权所派生出来的权利，法院可酌情决定是不是进行举证指导。

当举证指导慢慢演变成法院工作老例后，其权利色彩开始淡化，义务或说职责性质愈来愈显。

2001年12月，随着《关于民事诉讼证据的若干规定》的出台，其第三条将之规范化并定位于法院（法官）“应当”为之的义务。

也就是说在这一点上咱们取“义务说”。

　　虽然咱们在举证指导上将之定位于法院之义务，但就释明权之性质来讲，笔者以为在理论上采“权利与义务结合说”比较符合中国的司法实践。

一是释明权从其权利定位看，是一种公权利，并非具有权利所具有的使享有者享有利益的实质性特征;二是既为公权利，其往往以职责等状态存在，兼有义务的性质，享有者是不能随意舍弃的;三是现实志选择，笔者以为就目前的司法现状来看，除具有规范性约束的方面需要法官必需作出释明外，其他方面可由法官按照案件的具体情形酌情作出释明，因为如讲释明作出全面性义务规范，因案件的不同既不可能，又因释明的方式、释明的形式、作出释明的载体、释明的充分性等因素之影响，对于裁判不利一方来讲可能因此提出上诉，虽然法官的释明已经到位，从而致使纠纷解决的迟延和诉讼资源的浪费，故咱们采权利与义务结合说更为符合司法需要。

　　四、释明权的种类

　　关于释明权的种类，主要体此刻学术界在理论层面的研究方面，对此不同的学者有不同的划分类别，有的学者按照释明的内容将释明分为澄清不明了的释明、除去不妥的释明、诉讼资料补充的释明、诉讼资料新提出的释明（新诉讼资料的释明），有的学者再加了“有关举证责任的释明”。

有学者以法官释明是不是超出当事人诉求范围将释明权分为辩论主义领域的释明与处分主义的阐明。

有的学者以法官对待释明的态度为基准，将释明权划分为消极的释明权与踊跃的释明权。

还有学者以诉讼行为为标准，将释明权分为有关声明的释明、有关证据声明和证据方式声明的释明等等。

　　笔者以为，学界关于释明权种类的理论划分或许对当前的司法实践意义不大，因为在司法实践中，法院（法官）的释明往往是综合性的，当前来看，法院在解决纠纷时，既有“诉讼须知”式的提要式释明，亦有探求当事人意思的消极释明和引导式的踊跃释明;既依据当事人的诉求在辩论领域释明，亦有在当事人诉求之外的处分领域的释明;既有对诉求不明确、不充分时的释明，亦有诉讼标的不适当、当事人不适格等除去不妥的释明;既有事实证明方面的释明，亦有法律内涵的释明等等。

在作出类似释明时，有的可能是一名法官或合议庭成员实施的，其在释明之时不会恪意分清自己在作何种释明，固然当事人本身也不会成心分类。

可是，学界在释明权种类划分方面所做的尽力，可为司法实践规范释明权之实施提供概念性依据。

如在立案阶段，法官以事实消极释明权为主;审理阶段能够事实辩论主义领域的释明为原则;案件调解时可实施踊跃释明权并可行使处分主义的释明权等。

固然，以上种类之划分还有待于实践的查验和选择。

　　五、释明权行使的方式

　　通过何种方式行使释明权，各国和地域的形式不尽相同。

这主要基于司法理念的影响和对释明权性质的熟悉不同而形成的。

如我国台湾地域的民事诉讼法则规定了发问和晓喻两种释明方式;日本的民事诉讼法只是明确规定了释明的发问权;在德国的民事诉讼法中，发问、晓喻和过议均系释明方式之一。

　　从我国相关法的规定和司法老例来看，在行使释明权进程中似乎更为宽泛。

如民诉法第111条对于不符合起诉条件的，“告知”当事人进行救济渠道的规定;《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定，“人民法院应当告知当事人能够变更诉讼请求”。

最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第8条第8项规定“审判人员能够询问当事人”。

《关于民事诉讼证据的若干规定》第3条规定，“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果”等。

以上的有关规定能够看出，我国在释明之时应当至少包括告知、询问、说明等三种方式。

从当前司法实践中看，专门是在调解中，似乎在释明时不限于以上方式，诸如法律条文的内涵阐释、法律观点的现实状况、诉讼风险等方面的问题也在释明之列。

所以说，就释明的现实状态来讲，只要能够达到顺利解决纠纷的目的并使当事人能够理解法院可能作出的司法结论，各类释明方式都可能成为现实选择。

　　六、释明的界限

　　虽然作为法院的现实实践来看，为了实现诉讼目的咱们的释明权行使显得宽泛了许多，但从释明规范和审判工作进展趋势来讲，需要对释明问题作出约束，肯定其“界碑”。

这既是司法进展自身的需要，也是彰显法院功能的需要，更是适应法治建设的需要。

笔者对此的大体态度是：

适应现实，慢慢规范，原则性与灵活性结合。

所谓适应现实就是司法方式必需立足现实，能够解决现实问题;所谓慢慢规范就是要通过实践能够被实践选定的要及时以适当的方式予以肯定;所谓原则性与灵活性结合就是具有法的约束的要坚决执行，除此之外的，由法官酌情处置。

　　关于当前释明权问题，笔者以为应掌握以下原则：

　　一、衡平原则

　　由于当事人诉讼能力、对法律的熟知程度、个人的诉讼技能不同和律师强制代理制度的缺失，当事人之间进行诉讼实质上处于一种非完全可对抗的状态，作为法官来讲，为了使当事人处于或至少在能够可能的情形下处于较为相对抗的地位，以便于案件的公正解决，法官应按照当事人的具体情形作出衡平。

尤其是在一方当事人未委托律师或法律工作者参与诉讼的情形下，这一点更为重要。

也就是说，诉讼弱势当事人可能取得法官更多的法律阐释。

　　二、法定原则

　　也就是说，法的规范明确将相关内容纳入释明的范围时，法官应当踊跃地、全面地、正确地履行这一职责，而不能够以为没有必要或意义不大，懈怠行使这一法概念务，即便这种释明实际上必要性不大。

在此情形下，法官能够对释明的方式、释明的程度等酌情决定，但不能对此不予实际关注。

　　3、中立原则

　　法官要在案件处置中始终处于中立地位，这是诉讼合法性的根本要求。

在释明进程中，法官无论处于什么情形下，均应该以不偏不倚的形象出现并展现给当事人。

无论在什么阶段，法官既不能越俎代庖，成为一方之代言人（即便该方当事人的诉由是正确的），也不可干与当事人的处分权，除非其处分具有非法性。

尤其需要注意的是，释明之时不能因与当事人的观点不同而进行辩论。

司法实践中因此而使当事人产生不公之合理怀疑的现象并非少见，有的当事人乃至为此提出法官回避。

　　4、适度原则

　　法官的中立地位决定了在释明之时应当受到辩论主义和处分主义的约束，并主要以当事人的请求和陈述中需要释明情形的线索为限，对于当事人根本没有的意思表示，法官不宜主动阐释。

这既是法官职业之要求，更是对当事人权利的尊重。

　　五、渐进原则

　　法官关于案件的熟悉也是随着诉讼进程慢慢加深的，其在程序方面的解释和公高兴证确认事实、直至公开法律观点等方方面面在不同诉讼阶段是渐进的，所以在适当行使释明权时，法官释明亦具有渐进性，甚或在必然程度上具有矫正性，就当前我国司法者的整体素质而言，肯定此原则具有较为重大的现实意义。

　　谷口平安教授所言：

“法院进行释明在某一种程度内是义务，在该程度以上成为权限，在过必然程度时则成为违法（违背辩论原则）”。

如安在实践中避免释明行使之不妥，将是司法实践中不可回避和慢慢探索的问题。

从释明不妥的整体内容看，其一般可包括释明方式的不妥和释明程度的不妥等两个方面，具体表现形式可分为释明不足、释明过度和释明错误等。

　　本案中，当事人提出相关诉由是因原审法院释明不足，二审法院实际从三个方面对其上诉理由予以了否定性评价，其一是原审法院送达了举证须知，当事人应当明白复印件提供的可能后果;其二是当事人本人即便不确切清楚复印件提供的可能后果，但其有具有相当诉讼知识和经验的律师为其代理，应当以为其代理人给予了应有理解和解释;其三是关于复印件提供问题，是诉讼的大体问题，也就是说是在法律上并无多大争议且属于大体法律常识的问题，至少这一问题对其当事人来讲是大体常识。

故二审法院对于上诉人的该诉由并未支持。

笔者以为，二审法院对这一似乎习以为常的问题的评判至少肯定了一种标准，那就是在人民法院作出归纳性告知以后，对于当事人方应当明知的大体法律问题不必再行作出更进一步的释明。

虽然关于大体法律问题的界定还需丰硕其内容。

这一点对当前司法实践来讲具有很重要的现实意义，笔者以为二审法院的关于这一方面的判定既符合大体法理，亦符合诉讼经济原则，而且更为重要的是表现出了实践之理性，应该是符合当前实际的。