民事诉讼法考试范围.docx

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民事诉讼法考试范围

民事诉讼法考试范围

【注：

此材料整理依据知产班教材考试范围和部分普法班讲义，因时间仓促，多有疏漏错误之处，还望多多指正。

祝考试成功。

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一、名词解释：

8*4=32分

1.民事纠纷解决机制：

是指缓解和消除民事纠纷的方法和制度。

P8

（1）自力救济：

是指纠纷主体依靠自身力量解决纠纷。

①自决：

是指纠纷主体一方凭借自己的力量使对方服从。

②和解：

是指双方互相妥协和让步。

（2）社会救济：

是指依靠社会力量处理民事纠纷的一种机制。

①调解：

是指第三者依据一定的道德和法律规范，对发生纠纷的当事人摆事实、讲道理，促使其双方在相互谅解和让步的基础上，达到最终解决纠纷的一种活动。

②仲裁：

是指纠纷主体根据有关规定或者双方协议，将争议提交一定的机构以第三者居中裁决的一种方式。

（3）公力救济：

是指诉讼，是指由国家审判机关，在纠纷主体的参与下，处理特定的社会纠纷的一种最有权威和最有效的机制

2.民事诉讼：

是指人民法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事案件的过程中，所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。

P10

3.当事人主义：

是指在民事纠纷解决中，诉讼请求的确定，诉讼资料、证据的收集和证明主要由当事人负责。

P14

4.职权主义：

是指在民事诉讼中，法院在程序的进行以及诉讼资料、证据的收集等权能拥有主导权P15

5.程序工具主义：

P35（汤维建）   结合边沁观点

l 程序法是工具，是实现实体法内容的手段。

l 程序法价值是保障实体法内容的实现，为实体法服务，维护实体法律秩序。

l 程序法是从实体法中派生出来的，程序法不存在独立于实体法的内在价值。

6诉：

是指特定原告对特定被告，对特定的实体法主张裁判的请求。

P28

7诉讼标的：

是指当事人之间争议的请求法院审判的民事实体法律关系或者民事实体权利。

P29

8给付之诉：

是指原告请求被告履行一定给付义务之诉，原告主张的给付包括金钱给付、物之给付及行为给付（作为或不作为）P31

9确认之诉：

是指原告请求法院确认其主张的民事法律关系或者民事权益是否存在或是否有效之诉P32

10形成之诉：

是指原告利用法院判决变动已成立或既存的民事法律关系或民事权益之诉。

P33

11反诉：

是指在本诉的诉讼程序中，本诉的被告以本诉的原告为被告，提起的与本诉相关的诉P42

12民事诉权：

诉权是一种向法院行使的请求权，是当事人平等享有的宪法基本权，包含程序内涵和实体内涵。

P45

13管辖在理论上的分类：

P102

①法定管辖：

由法律直接规定的管辖为法定管辖

②裁定管辖：

由法院以裁定的方式确定的管辖

③专属管辖：

凡是法律规某类案件只能由特定法院管辖，其他法院无管辖权的情况

④协议管辖：

凡是可以依协议的方式确定管辖法院的情形

⑤共同管辖：

是指两个或两个以上法院对同一案件都有管辖权

⑥合并管辖：

是指对某个案件有管辖权的人民法院，可以一并审理与该案由牵连的其他案件。

14管辖权转移：

是指依据上级人民法院的决定或同意，将案件的管辖权从原来有管辖权的人民法院转移至无管辖权的人民法院，使无管辖权的人民法院因此而取得管辖权。

P119

15程序当事人：

以自己的名义要求人民法院保护其民事权利或法律关系的人及其对方。

P127

16诉讼辅佐人：

是陪当事人、法定诉讼代理人或委托代理人在辩论期日出庭，起补充他们陈述作用的人。

P139

17代表人诉讼：

是指由合格的一人或数人，代表人数众多的当事人的一方进行诉讼P145

18有独立请求权的第三人：

是指对于已经开始的诉讼，以该诉讼的原、被告为被告提出独立的诉讼请求而参加诉讼的人。

P154

19举证时限：

是指民事诉讼当事人向法院提交证据的时间限制。

P190

20证据交换：

是指开庭审理之前，双方当事人在法院审判人员的主持下，彼此交换己方所持有的证据的制度。

P192

21诉讼财产保全：

是指人民法院在受理案件之后、作出判决之前，对当事人的财产或争执的标的物采取的限制当事人处分，或者禁止当事人实施或不实施某一行为的临时措施。

P237

二、简答题 6*8=48分

1.反诉的条件：

P42

答：

（1）具备起诉条件和具备诉的客观合并要件

（2）特殊要件：

1）    须有本诉被告向本诉原告提出

2）    需在本诉的举证期限届满前提出

3）    反诉与本诉必须适用相同的诉讼程序。

4）    反诉与本诉在诉讼标的、诉讼请求或案件事实方面存在着法律上的牵连关系。

5）    反诉的管辖应合法

2.公开审理的例外 P77

（1）     涉及国家秘密的案件

（2）     涉及个人隐私的案件。

（3）     离婚案件和涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理

（4）     在法院调解程序中，当事人申请不公开进行调解的，人民法院应当准许。

（5）     法律另有规定的其他不公开审理的案件。

3.中级人民法院管辖的第一审民事案件P105

（1）     重大的涉外案件。

（2）     在本辖区有重大影响的案件。

（3）     最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。

1）    海事、海商案件；

2）    专利纠纷案件；

3）    著作权纠纷案件；

4）    重大的涉港、澳、台民事案件；

5）    诉讼标的金额大或者诉讼单纯属省、自治区、直辖市以上的经济纠纷案件；

6）    证券虚假陈述民事赔偿案件

4.管辖权异议的条件P120

（1）     提出异议的主体必须是本案的当事人。

（2）     管辖权异议的客体是第一审民事案件的管辖权。

（3）     提出管辖权异议的时间需在提交答辩状期间。

5。

证人的范围。

P183

（1）     可以是自然人，也可以是单位

（2）     必须知道案件情况

（3）     证人须有相应的作证能力，即正确感知、记忆和表达能力。

（4）     因生理上、精神上的缺陷或者因为年幼不能正确表达意志的人，不能作为证人

6.鉴定人与专家辅助人的区别：

P186

（1）     产生的方式不同：

专家辅助人由当事人提出申请并经法院准许，双方当事人各自聘请自己的专家辅助人。

鉴定人一般是由双方协商确定，协商不成的，由法院指定。

（2）     作用不同：

鉴定人的作用在于运用专业知识、技能对专门性问题进行分析、鉴别，提供结论性意见，鉴定结论是法定形式的诉讼证据。

专家辅助人的作用在于帮助当事人对一些专门性问题进行解释、说明或者协助当事人进行质证。

专家辅助人的意见不属于法定形式的诉讼证据。

7.人民法院调查收集证据的情况P189

（1）人民法院主动依职权调查收集证据

1）    涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实。

2）    涉及依职权追加当事人、诉讼中止、诉讼终结、回避等与实体争议无关的程序事项。

（2）依当事人的申请而调查收集证据。

1）    申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并需法院依职权调取的档案材料

2）    涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料

3）    当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料

8。

诉讼上自认的效力P204

（1）     对当事人的效力。

主张该事实的对方当事人无须举证证明该事实，当事人不得任意予以撤回。

（2）     对法院的效力。

法院应对自认事实予以认定，并将其作为裁判基础。

（3）     效力的限制。

涉及人的身份关系的事项。

法院应依职权调查的事项。

共同诉讼人中一人所作的自认。

与确定事实相反或不可能，事实明显虚构的。

不适用自认的规定。

9.按撤诉处理的法定情形P293

（1）     原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。

（2）     原告应当预交而未预交案件受理费，人民法院应当通知其预交，通知后仍不预交或者申请减、缓、免未获人民法院批准而仍不预交的，裁定按自动撤诉处理。

（3）     无民事行为能力的当事人的法定代理人，经传票传唤无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。

（4）     有独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中退退庭的，可以对该第三人按撤诉处理。

10.诉讼中止适用的法定情形和方式P295

民诉法第136条有下列情形之一的，中止诉讼：

（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；

（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；

　　（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；

　　（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；

　　（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；

　　（六）其他应当中止诉讼的情形。

11.诉讼终结适用的法定情形和方式P296

民事诉讼法第137条 有下列情形之一的，终结诉讼：

（一）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的；

（二）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；

　　（三）离婚案件一方当事人死亡的；

　　（四）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。

12.适用简易程序的案件P301

（1）适用：

限于一审简单民事案件，简单民事案件是指基层法院和其派出法庭审理的事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件。

（2）不适用：

1）    起诉时被告下落不明的；

2）    发回重审的；

3）    共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的；

4）    法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、监督程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的；

5）    人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。

13.裁定与判决的区别P311

（1）     功能不同：

裁定重在处理程序问题，判决重在解决实体问题。

（2）     前提不同：

判决的适用，必须以当事人的诉讼请求为前提，须经辩论质证；裁定的做出，不一定对应于当事人的申请，法院可依当事人的主张和言辞辩论或依职权主动做出。

（3）     适用的时间不同：

裁定在诉讼阶段和执行阶段均可适用，判决只鞥在诉讼完结时适用。

一般民事诉讼程序中，只能作出一个判决，却可作出多个裁定。

（4）     上诉期间不同。

国内民事案件，可上诉的判决的期间是15日，可上诉的裁定的上诉期间是10日

（5）     表现形式不同。

判决必须呈书面形式，裁定可以是书面形式，又可以是口头形式。

（6）     法律效力不同。

裁定生效的，一般只发生程序上的效力，没有既判力；判决既发生程序上的效力，又发生实体上的效力，具有既判力。

14.裁定的适用范围P312

（1）可上诉、可复议的

1）    不予受理原告起诉的

2）    处理当事人对管辖权的异议

3）    驳回起诉的

（2）立即生效，立即执行的，不可上诉、复议

1）    处理财产保全和先予执行的

2）    准许和不准许撤诉的

3）    中止或终结诉讼的

4）    补正判决书的笔误的

5）    中止或终结执行的

6）    不予执行仲裁裁决的

7）    不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的

8）    其他需要裁定解决的事项，如二审程序中撤销一审判决、发回重审的裁定、破产程序中的裁定

15.上诉案件的审理方式P337

（1）     开庭审理:

是指人民法院在双方当事人到庭，以及其他诉讼参与人参加下，通过法庭审理调查有关事实和诉讼资料、进行辩论，并以此为基础作出判决的审理方式。

必须开庭审理的案件：

第二审人民法院在审理上诉案件时，需要对原证据重新审查或当事人提出新证据的，应当开庭审理。

（2）     径行裁判：

是指第二审人民法院经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，直接做出判决、裁定的审理方式。

可以径行裁判的案件。

1）    一审不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件；

2）    当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；

3）    原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件；

4）    原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。

16.对第一审判决提起上诉的案件的裁判P340（依据普法讲义）

（1）     驳回上诉，维持原判

（2）     依法改判

l 原判决认定事实清楚、适用法律错误 应当改判

l 原判决认定事实错误     原判决认定事实不清、证据不足   可以改判

（3） 发回重审

l 可以 原判决认定事实错误     或者原判决认定事实不清或证据不足   

l 应当 原判决违反法定程序，可能影响案件的正确判决   

1）    审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的。

2）    未经开庭审理而作出判决的。

3）    适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的。

4）    其他严重违反法定程序的。

三、论述：

20分

1.处分原则:

p58

（1）定义：

是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内，自由支配和处置自己依法享有的民事权利和诉讼权利的原则。

（2）内容：

（一）处分权的主体是当事人。

（二）处分权的对象是民事权利和诉讼权利。

（三）处分原则在民事诉讼中的体现。

当事人的处分权在民事诉讼程序中的各个阶段均有体现，正式通过当事人对民事权利和诉讼权利的自由支配与处置，在一定程度上决定着民事诉讼程序的进程，彰显当事人的程序主体地位。

（四）处分权的行使不得违反法律的禁止性规定。

（3）与审判权的关系

（一）处分权制约审判权。

当事人处分权直接决定法院审判权运作的起点、范围与终点

（二）审判权监督处分权。

法院应通过行使审判权对当事人的处分权进行必要的干预。

（三）审判权应保障处分权的行使

审判权应指导处分权的行使。

应防止审判权的过度扩张。

2合议制度：

P70

一、概念：

又称合议制，是指三名以上的审判人员组成审判集体，代表人民法院行使审判权，对案件进行审理并作出裁判的制度。

二、意义

1使事实的认定更趋客观、全面和准确，防止和减少个人在事实认定上的片面性2有助于审判人员更加准确的理解和适用法律，防止和克服其认识上的偏差，使裁判更趋公正、法律的适用更趋统一。

3合议制度有利于实现法院系统内部的自行监督和制约，防止法官个人武断和对审判权的滥用。

三、合议庭的组成

1第一审合议庭的组成

1）    由审判员和人民陪审员共同组成合议庭

2）    由审判员组成合议庭。

2第二审合议庭的组成

必须由审判员组成合议庭，不能吸收陪审员参加。

3重审案件合议庭的组成

第二审人民法院发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭

4再审案件合议庭的组成

人民法院依照审判监督程序进行再审的案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。

四、合议庭的活动规则

1各项审判活动原则上应由合议庭集体进行。

2意见有分歧，应当按照多数人的意见作出决定，但是少数人的意见应当写入笔录。

五、合议庭与审判委员会、院长、庭长的关系

对于下列民事案件，合议庭应提请院长决定提交审判委员会讨论决定1疑难、复杂、重大或者新类型的案件，合议庭认为有必要提交审判委员会讨论决定的2合议庭在适用法律方面有重大意见分歧的3合议庭认为需要提交审判委员会讨论决定的其他案件，或者本院审判委员会确定的应当由审判委员会讨论决定的案件。

院长、庭长负责法院的行政性事物的组织、领导和指挥工作，具体案件的审判由合议庭进行，院长、庭长不能命令合议庭应如何审判。

3必要共同诉讼：

P143

一、含义：

是指当事人一方或者双方为2人或以上，其诉讼标的是共同的诉讼

二、分类：

我国没有固有的必要共同诉讼与类似的必要共同诉讼的划分

三、必要共同诉讼人的牵连性和独立性

1牵连性

1共同原告中一人所作有利于全体的诉讼请求，陈述有利的事实，提出有利的证据，对全体发生效力。

2共同诉讼中一人遵守期间，则对全体发生效力。

3共同诉讼中一人，有中断或中止诉讼的原因发生时，其中断或中止对全体发生效力。

2独立性

1各共同诉讼人是否具备诉讼成立要件以及当事人是否适格，应分别调查2共同诉讼人可以独立进行无关本案实体的诉讼行为。

4法院调解的效力：

P231

一、调解协议的内容

1调解协议内容超过诉讼请求的，人民法院可以准许。

2人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的，应予准许

3调解协议约定一方提供担保或者案外人员同意为当事人提供担保的，人民法院应当允许。

4调解协议具有以下情形的，人民法院不予确认，侵害国家利益、社会公共利益的；侵害案外人利益的；违背当事人真实意思的；违反法律、行政法规禁止性规定的。

二、调解协议的形式

（1）调解书    

人民法院制作，记载当事人所达成的调节协议内容的法律文书

（2）调解笔录

对于调解和好的离婚案件；调解维持收养关系的案件；能够及时履行的案件；其他不需要制作调解书的案件。

人民法院可不制作调解书，只需将调解协议记入笔录即可

（3）调解协议

对于民诉法第90条规定的其他不需要制作调解书的案件。

当事人达成调解协议的，除将调解协议记入笔录外，经当事人同意，并经人民法院审查确认后，也可以将调解协议附卷。

三、法院调解的效力

（1）时间效力

1调解书生效时间：

经双方当事人签收后，即具有法律效力

2调解笔录生效时间：

由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章之后即具有法律效力。

3调解协议生效时间：

由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章之后即具有法律效力。

（2）实体效力：

调解书、调解笔录与调解协议生效后，即产生与生效判决同等的法律效力。

1确认当事人之间的民事权利义务。

2结束诉讼程序。

3具有强制执行的效力。

5论当事人申请再审：

P347

一、定义

当事人申请再审，是指当事人及其法定代理人对已经发生法律效力的判决、裁定和调解协议，认为有错误，向法院提出变更或者撤销原判决、裁定的请求，并提请法院对案件进行重新审理的诉讼行为。

二、申请再审的条件

1，申请再审的主体必须合法。

2，申请再审的对象必须限于法律规定的范围。

申请再审的对象是必须是已经发生法兰城效力的判决、裁定和调解书，法律规定不得在申请再审的，当事人无权申请再审，具体是：

（1）当事人对于已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决和调解书，不得在申请再审，涉及的财产可以申请再审。

（2）按照监督程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件以及依照审判监督程序审理后维持原判的案件（3）能后申请再审的裁定限于不予受理和驳回起诉的裁定。

3，申请再审必须在法定期限内提出

4，申请再审必须具有法定的事实和理由

关于判决、裁定的：

民诉法第一百七十九条　

关于调解书的：

民诉法第182条  

三、申请再审的方式和程序

（一）申请再审的级别管辖   民事诉讼法第178条

（二）当事人申请的的方式  民事诉讼法第180条

（三）人民法院的神审查程序和期限

人民法院应当自收到再审申请书之日起5日内将再审申请书副本发送对方当事人。

对方当事人应当自收到再审申请书副本之日起15日内提交书面意见；不提交书面意见的，不影响人民法院审查。

人民法院可以要求申请人和对方当事人补充有关材料，询问有关事项。

民诉法第181条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法第179条规定情形之一的，裁定再审；不符合本法第179条规定的，裁定驳回申请。

有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

四、我国申请再审制度的缺陷

五、完善申请再审的思考