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论余额宝存在的法律问题及其法律规制最终稿概述
论余额宝存在的法律问题及其法律规制
[摘要]余额宝上线后,由于其操作的便捷性、随时可以支取及所获收益远高于同期银行存款利率等优势,吸引了大量的年轻投资者进行投资、消费。
然而,余额宝本身所存在的法律风险、我国对其监管存在相对的真空及一定的滞后性等问题也日益突出。
如何快速、有效地防范其法律风险,完善我国对余额宝的法律规制,对于维护投资者合法权益、促进我国第三方理财机构的健康、有序发展及完善我国社会主义法制体系均有重要的现实意义。
[关键词]余额宝第三方理财机构功能监管法律规制
Onthelegalissuesandlegalregulationofthebalancetreasure
AbstractAfterthebalanceoftreasurelaunched,becauseofitseaseofoperation,readytobedrawnandtheproceedsmuchhigherthanthesameperiodinbankdepositinterestratesandotheradvantages,attractingalargenumberofyounginvestorstoinvest,spend.However,thebalanceofthelegalrisksthatexisttreasureinitself,thereisarelativevacuumofacertainlaganditsregulatoryandotherissueshavebecomeincreasinglyprominent.Howtoquicklyandeffectivelytopreventtheirlegalrisks,andimprovethebalanceofourtreasureoflegalregulation,tosafeguardthelegitimaterightsandinterestsofinvestorsandpromotingthehealthofourthird-partyfinancialinstitutionsandorderlydevelopmentandimprovementofChina'ssocialistlegalsystemhasimportantpracticalsignificance.
KeywordsBalancetreasureThird-partyfinancialinstitutionFunctionalregulatoryLegalregulation
目录
引言1
第一章概述2
第一节余额宝产生的背景简介2
第二节余额宝的特点及意义3
第二章余额宝存在的主要问题及我国对余额宝的法律规制5
第一节余额宝存在的主要问题5
第二节我国对余额宝的法律规制7
第三章境外类似余额宝理财产品法律规制的先进经验及对我国的启示9
第一节境外类似余额宝理财产品法律规制的先进经验简介9
第二节境外有关网络理财法律规制的先进经验对我国的启示10
第四章完善我国余额宝法律规制的若干思考12
第一节完善我国余额宝法律规制应坚持的原则12
第二节完善我国余额宝法律规制的建议13
结论15
致谢语16
参考文献17
附录18
引言
2013年6月阿里巴巴公司宣布余额宝网络理财产品正式上线,它的出现是我国网络理财的伟大创新,[1]客观上促进了我国网络理财的发展。
由于余额宝操作的便捷性、随时可以支取及所获收益远高于银行同期活期存款利率等优势,使其广受大众青睐。
然而,余额宝也存在诸多风险:
如缺乏有效监督,相关立法工作滞后、忽视对投资者的风险教育、信息披露制度不全、经营主体及理财产品缺乏层次感及监督主体职责、监管标准不明确、当事人主体之间权利义务不明确,出现纠纷难以维权等风险。
尽快的完善对余额宝的法律规制,对于维护广大投资者的合法权益、促进我国第三理财产业的健康发展及完善我国社会主义法制体系均有重要的现实意义。
笔者以余额宝存在的问题及其法律规制为视角,通过仔细查阅、分析各种资料之后,归纳、总结了我国目前对余额宝法律规制所存在的不足,在对照境外有关第三方网络理财法律规制的先进模式的基础上。
本文认为要完善我国余额宝的法律规制,我们首先应该改变我国传统的法律规制工作思路,变机构监管为功能监管;[2]正确定位法律职能、注重创新职能与监管并重。
同时,应该从监管法律法规的制订、实施;监管主体的设置及加强彼此之间的协作关系;加大对投资者的风险意识教育等方面入手。
本文正文部分共分为四章。
第一章概述。
简单介绍余额宝产生的背景、余额宝的特点及其重要意义;第二章余额宝存在的主要问题及我国对余额宝的法律规制。
详细分析我国余额宝存在的风险及不足,同时介绍我国对余额宝的法律规制。
第三章境外类似余额宝理财产品法律规制的先进经验及对我国的启示。
分析境外国家、区域有关类似余额宝网络理财产品法律规制的先进经验及对完善余额宝法律规制的启示。
第四章完善我国余额宝法律规制的若干思考。
第一章概述
第一节余额宝产生的背景简介
一、传统理财行业产品和营销模式亟待突破
随着我国于2001年加入世贸组织后,我国的经济得到了飞速发展,尤其是资本金融市场的迅速转暖升温,金融理财的概念也日益进入人们的视野。
金融理财作为一种综合性的金融服务,是由专业的理财人员通过对客户各个方面的财务状况进行评估并明确理财目标,最后帮助其设计出合适、可操作的金融理财方案,而且这个理财方案需要满足人们在不同的人生阶段不同的需求。
[3]我国传统的金融理财一般由商业银行负责受理,出于维护投资者合权益的目的我国法律对于受理金融理财业务的主体作了严格的规定,这些规定在保证我国理财市场规范进行、维护投资者的合法权益的同时,无形中增加了投资者的理财成本和理财时间,把大量具有理财欲望,却缺乏理财能力的潜在投资者拒之门外。
[4]传统理财行业产品单一及营销模式僵化,亟待突破为余额宝的产生提供了基本条件。
二、阿里理财业务多年探索积累[5]
2003年,马云携1亿元人民币成立淘宝公司。
同年,为解决网购信用的问题,成立了支付宝。
这成为了阿里集团涉入金融领域的起点;2007年,胡晓明(现任阿里集团副总裁)牵头组建了一支不到10人的团队,和建设银行合作为阿里巴巴B2B商家提供贷款。
合作持续了四年之久后,阿里集团和建设银行分道扬镳。
在与建设银行分手的2010年、2011年,阿里巴巴分别在浙江的杭州和重庆注册了6亿和10亿的小额贷款公司,这两家公司成为了阿里集团涉及金融行业的最初业务。
阿里金融利用阿里巴巴B2B、淘宝网、支付宝等平台积累的客户信用和行为数据,结合大数据和云计算等技术开发出了新的微贷技术。
随后,快捷支付的出现为第三方支付平台获得用户的数据提供了便利。
总之,阿里集团十年之久的业务探索,也为新型的理财产品的诞生作了重要准备。
三、监管环境、政策的放松
2013年6月7日,由中国人民银行公告2013第6号公布的《支付机构客户备付金存管办法》第十六条规定:
支付机构在满足办理日常支付业务需要后,可以以单位定期存款、单位通知存款、协定存款或中国人民银行认可的其他形式存放客户备付金。
此项规定意味着我国对客户备付金的监管政策有了一定的放松。
监管环境、政策的放松为阿里集团推行余额宝理财业务提供了法理条件。
笔者认为余额宝的产生,正是顺应了我国传统理财营销模式急需突破的需求;此外,阿里理财业务近十年的业务探索,为其积累了重要的客户信用及技术支持;而我国对金融理财监管环境、政策的放松,则为余额宝的产生提供了必要的法理条件;以上三个因素促成了余额宝理财产品的产生。
第二节余额宝的特点及意义
一、余额宝的特点
关于余额宝的法律属性,我国并未有明确定义,有学者认为其本质是让支付宝用户购买一款货币基金,具体是指由第三方支付平台支付宝与天弘基金合作打造的一项全新的互联网基金业务余额增值服务。
[6]由于其操作的便捷性、无需手续费和随时可以支取等优势,余额宝增值服务上线后,即受到了广大投资者的追棒。
据余额宝官方数据统计,截止2014年6月30日,余额宝吸收的资金规模已突破5741.60亿元,用户数量已突破1亿。
笔者根据新浪财经基金投资指南网于2014年8月4日提供的资料,将有关数据整理如下:
产品
对接基金
万份收益率%
7日年化收益率%
购买门槛
(元)
取现限额
(万元)
规模
(亿元)
区间收益-
(元)
余额宝
天弘增利宝
1.1178
4.166
1.00
5.00
5741.60
1.12
零钱宝
广发天天红
1.1217
4.291
1.00
14.99
111.18
1.12
广发钱袋子
广发钱袋子
1.1666
4.378
0.01
50.00
22.45
1.17
汇添富现金
汇添富现金
1.1420
4.372
0.01
500.00
282.45
1.14
微信理财通
华夏财富宝
1.1696
4.374
0.01
6.00
621.93
1.17
XX百赚利
嘉实活期宝
1.2328
4.640
0.01
5.00
232.90
1.24
平安盈
南方现金增
1.1838
4.356
0.01
100.00
688.21
1.18
华夏活期通
华夏现金增
1.1468
4.324
0.01
20.00
877.75
1.15
南方现金宝
南方现金增
1.1838
4.356
100.00
50.00
688.21
1.18
现金快线
工银货币
1.1884
4.366
0.01
100.00
869.78
1.19
表一余额宝与同类网络理财产品相关数据对比[7]
从表一可以看出,余额宝及同类网络理财产品具有以下特点:
(一)经营主体单一、可供投资者选择产品不多。
我国余额宝及同类网络理财产品主要以货币基金、协议存款及短期债券为主。
产品单一、可供投资者选择的理财产品不多。
(二)所获收益远高于同期银行存款利率。
这是我国余额宝及同类网络理财产品能够吸引大量资金的主要原因。
(三)购买门槛低。
与银行同类理财产品相比,投资门槛低是余额宝等同类网络理财产品的一大优势,最低的理财产品0.01元即可购买。
吸收了大量闲置资金,充分激发了大量有理财欲望却缺乏理财知识和能力潜在客户的投资热情。
(四)吸收资金规模巨大。
由于其操作的便捷性及高收益性,以余额宝为代表的同类网络理财产品受到大众的追棒,短时间内吸收了大量的资金。
二、余额宝产生的重要意义
余额宝的出现,对于我国互联网金融理财的发展具有重要意义。
笔者认为余额宝产生的重要意义主要有三方面:
(一)丰富了投资者的投资渠道。
以余额宝为代表的网络理财产品其随时可以支取、无手续费、可以随时产生收益等优点吸引了广大投资者,丰富了投资者的投资渠道。
(二)客观上促进了我国传统理财行业的改革。
余额宝等网络理财产品的上市,短时间内吸收了大量的资金,冲击了传统金融理财一枝独大的局面,促使其危机意识的加强和进行业务革新的决心。
(三)化解了沉淀资金的僵局。
[8]出于保护广大投资者的合法权益的目的,我国有关法律对于第三方支付机构的沉淀资金的使用、利息收益等作了严格规定。
这些规定在保护了投资者合法权益的同时,也造成了大量沉淀资金僵化,无法产生应有利润的局面。
余额宝理财产品的出现,改变了沉淀资金的僵局。
一方面通过此次余额宝的产品,支付宝可缩降客户备付金的比例。
另一方面通过余额宝,支付宝把原本可以实现的沉淀资金利息还给了客户,而改为收取基金的服务费或渠道费,从而提高支付宝账户的使用价值。
第二章余额宝存在的主要问题及我国对余额宝的法律规制
第一节余额宝存在的主要问题
一、余额宝相关事件
事件一:
“余额宝”因违规被令备案,未被叫停[9]
近期,第三方支付机构支付宝推出的名为“余额宝”的业务分外引人关注,客户可将其支付宝账户余额通过申购货币市场基金获取投资收益。
该业务的推出,引起了广泛热议,监管部门也予以了及时关注。
2013年6月21日,证监会称支付宝“余额宝”业务违规,要求其进行备案。
面对被炒得沸沸扬扬的支付宝“余额宝”业务,证监会表态称支付宝“余额宝”业务部分违规,但仅要求支付宝进行备案,这也让支付宝和天弘基金松了口气,声明表示“余额宝不会暂停”。
支付宝于2012年完成了基金销售支付机构的相关备案并开展业务。
但据监管部门了解的情况,此次支付宝“余额宝”业务中有部分基金销售支付结算账户并未向监管部门进行备案,也未能向监管部门提交监督银行的监督协议,违反了《证券投资基金销售管理办法》第29条、第30条和《证券投资基金销售结算资金管理暂行规定》第9条的规定。
监管部门已于近期要求支付宝就此次“余额宝”业务所涉及未备案的基金销售支付结算账户限期补充备案,逾期未进行备案的,将根据相应法律规定进行调查处罚。
对照以往证监会多数业务奉行的先审批后放行的办事原则,此次支付宝“余额宝”业务属于典型的“先上车后补票”。
而监管部门此次也是格外“体贴”,表示支持余额宝创新,但需履行相关程序。
事件二:
余额宝用户莫名被盗4万,安全问题遭质疑[10]
2013年10月17日消息,支付宝推出的理财产品余额宝自上线以来,就备受关注。
而近日有余额宝用户反映其4万元余额宝存款被莫名转走,令众人再度关注支付宝余额宝的资金安全问题。
2013年10月12日,余额宝用户黄先生反映称,在他毫不知情的情况下,他的余额宝中的4万元被转走,且警方尚无法受理他的报案。
据黄先生讲述,他在余额宝中存放了30万元,为了保证资金安全,他设置了多重安全保密措施,诸如手机密令、数字证书等等。
此外,黄先生也强调,其家人并不知道他的余额宝的账户密码,且电脑近期也并未染毒。
支付宝方面表示,经调查用户余额宝被盗一事,初步判断与被害者身份信息泄露以及短信被劫持有关。
支付宝提醒消费者应关注自己的信息安全,若发现手机异常(如长时间未收到短信等),需及时联系运营商处理。
此外,支付宝方面还表示称,余额宝一旦发生被盗事件,将会通过盗用险由合作方平安保险全额赔付给用户,而余额宝盗用险的理赔方式类似于交强险。
尽管支付宝方面认为其在风险管控上已将风险降到了最低,但还是有不少人士认为,支付宝需进一步加强资金安全体系方面的管理。
毕竟,即使资金损失率是十万分之一,但以目前支付宝共有8.5亿注册账户来说,受影响的用户以及损失的金钱都不会是个小数目。
事件一:
余额宝因违规被令备案事件,虽然最终以支付宝公司及时进行补办备案程序而告终。
但有关余额宝的法律监管问题逐渐显现,成为人们关注的问题之一。
事件二:
余额宝用户账户资金被盗事件,虽然最终以支付宝公司由与其合作的保险公司全额赔付终结,但有关余额宝的安全问题开始受到人们的关注和质疑。
二、余额宝存在的主要问题
余额宝作为一种新生事物,它的诞生及成长伴随着一片的赞同声,同时也存着大片的质疑声。
王莹认为,余额宝的风险主要在于系统性风险、金融监管风险及网络技术风险。
余额宝带来了基金经营模式、金融风险内涵的改变,相对来说这是一种经营风险更大的金融理财业务。
[11]经过对比、分析各种详细资料之后,笔者认为余额宝作为一种新型的网络理财产品,存在的主要问题有:
(一)相关法律法规立法工作滞后,法律监管制度不完善。
余额宝作为我国一种新型金融理财业务,我国对于余额宝的法律监管工作相对滞后。
对余额宝的法律规制,我国尚未有明确法律条文。
虽然,我国对于余额宝的新型的网络理财业务,总体上持支持创新的态度,但对于其风险监管及法律规制方面却呈现出相对的滞后性。
(二)忽视对投资者风险意识教育,存在产生大量纠纷的风险。
[12]由于余额宝的网络理财的特殊性,决定了其主体主要以青年网友为主。
大部分的投资者在余额宝出现之前,甚至连最基本的理财意识都没有,对于投资的风险意识基本为零;再加上企业有意无意的高收益的宣传、忽视了对投资者的风险意识教育、投资者安全意识淡薄;一旦出现收益降低、用户账户资金被盗等情况,存在产生大量纠纷的风险。
(三)当事人双方权利义务不明确,争议处理机制不健全。
余额宝等类似网络理财产品的当事人主体为第三方支付机构、投资者及基金销售公司三方。
仔细对比《支付宝服务协议》、《天弘基金管理有限公司网上交易直销自助式前台服务协议》条款内容,不难发现出于维护自身利益、降低经营风险的目的,大部分条款都是免责条款;而对于投资者享有的权利、尤其是出现纠纷时的处理情况,则规定的很少。
一旦出现诸如用户账户被盗、账户内资金被盗等情况时,投资者的合法权益如何保障?
虽然在《支付宝服务协议》、《天弘基金管理有限公司网上交易直销自助式前台服务协议》条款中作了一些规定,但仔细分析其中条款内容,不难发现这些条款大都含糊不清,如真正发生以上情况,基本上由投资者自行承担责任。
这对于投资者来说是极为不公平的。
第二节我国对余额宝的法律规制
一、我国对余额宝法律规制的主要条文
名称
项目
我国法律法规在对第三方支付机构法律规制的具体表现
我国法律法规在对基金公司法律规制的具体表现
监督法律法规汇总
1、《非金融机构支付服务管理办法》,中央人民银行
2、《支付机构客户备付金存管办法》,中央人民银行
3、《非金融机构支付服务管理办法实施细则》
1、《中华人民共和国证券投资基金法》,证监会
2、《证券投资基金销售管理办法》,证监会
3、《中华人民共和国证券投资基金销售业务信息管理平台规定》
4、《证券投资基金销售结算资金管理暂行规定》
各项法律条文在风险提示和教育方面的具体体现
1、《非金融机构支付服务管理办法》第三章第十八条;
2、《非金融机构支付服务管理办法》第四章第四十二条
(一);
1、《中华人民共和国证券投资基金法》第十一章第九十八条;第十三章第一百一十三条(五);
2、《证券投资基金销售管理办法》第三章第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第三十五条
(一)、
(二)、(三)、(五)条,第三十七条
(二)、(三)、第六十三条;第七章第八十九条
(二);
3、《证券投资基金销售结算资金管理暂行规定》第三十五条
(一)、
(二)、(五);
各项法律条文在信息披露制度方面的具体体现
1、《非金融机构支付服务管理办法》第二章第十二条、第十三条、第三章第十九条、第四章第四十二条(三);
2、《非金融机构支付服务管理办法实施细则》第二十一条、第三十二条《办法》二十一条;
1、《中华人民共和国证券投资基金法》第二章第二十条(八)、第二十四条;第三章第三十七条(六);第七章第七十四条(七)、第七十五条、第七十六条、第七十七条、第七十八条;第十章第九十六条;第十三章第一百一十三条(五);
2、《证券投资基金销售管理办法》第六章第六十一条、第六十七条
各项法律条文在双方权利、义务及纠纷处理制度方面的具体体现
1、《非金融机构支付服务管理办法》第一章第五条、第三章第二十一条;
2、《非金融机构支付服务管理办法实施细则》第二十八条;
1、《中华人民共和国证券投资基金法》第一章第九条,第四章第四十七条、第四十八条、第四十九条,第六章第六十八条、第七十一条;
2、《证券投资基金销售管理办法》第五章第四十六条;第六章第六十六条;
表二我国对余额宝法律规制的主要条文
二、我国对余额宝法律规制小结
从表二可以看出,我国对余额宝的法律规制所存在的主要问题有:
(一)我国对余额宝的法律规制起步较晚,法律规制相对滞后。
余额宝作为一种新型的网络理财业务,我国对其法律监管还处于摸索、学习阶段。
(二)监督主体单一、职权及监管标准不明。
我国对余额宝法律监督主体主要为中国人民
银行、银监会及证监会。
监管主体之间缺乏有效沟通、各自为政,职权及监管标准不明。
(三)监督法律条文主要为部门规章,效力有限。
从上表可以看出,我国对余额宝的法律监督条文主要是部门规章。
一方面,部门规章效力有限;另一方面,其本身也存在的诸多不完善的地方,具有很大的改进空间。
(四)信息披露制度不健全。
虽然《非金融机构支付服务管理办法》、《中华人民共和国证券投资基金法》等法律、法规均对信息披露制度作了一般规定,但却没有对如何进行信息披露、以及未进行信息披露制度的情况如何处罚等情况作出相应规定。
同时,笔者考究、分析《支付宝服务协议》、《天弘基金管理有限公司网上交易直销自助式前台服务协议》相关内容之后,发现信息披露制度并未得到严格执行。
(五)忽视对投资者权益的保护。
由于我国的网络理财起步、发展较晚,对于余额宝的法
律规制制度的建设也存在相对不足,尤其是对投资者的合法权益的保护方面规定的更少。
虽然对投资者的合法权益保护作出了一般规定,但大都只是纲领性规定,缺乏可操作性。
第三章境外类似余额宝理财产品法律规制的先进经验及对我国的启示
第一节境外类似余额宝理财产品法律规制的先进经验简介
一、美国对互联网理财的法律监管经验
从国际网络理财发展史看,余额宝理财模式并非是我国首创。
境外与我国余额宝类似的网络理财产品,主要有美国的(PayPal)理财产品。
PayPal成立于1998年,次年设立帐户余额货币市场基金,基金由PayPal的资产管理公司通过联接基金的方式交给巴克莱的母帐户管理。
用户只需简单设置,存放在PayPal账户中不计利息的资金余额就将自动转入货币市场基金。
美国对互联网理财(PayPal)的监管实践看,由于PayPal货币市场基金由非隶属于PayPal独立实体进行运作,并严格根据美国联邦证券交易委员会(SEC)的有关规则运作并受其日常监管,而且该货币市场基金的资金并未反映在PayPal的资产负债表中,因此,当局在无先例可循的条件下,采取了保持现状、相对审慎的对策,尚未将其作为一种新兴业态专项立法进行监管。
[13]
而美国对第三方理财机构的法律监管无疑是最成功的国家。
据统计,在美国市场上销售的所有金融产品中,有近60%的份额是由第三方理财机构所销售的。
仔细分析美国对第三方理财机构的监管经验,主要可以归纳为四方面:
[14]
(一)美国建立了较为完善的市场经济制度。
完善的市场经济制度,为其对第三方理财机构的法律监管提供了必要的经济条件和法理基础。
(二)美国的诚信体系相对完善。
整个社会的诚信体系及个人信用,既是独立理财公司较易获得信任的重要保证,也是美国第三方理财机构监管制约的重要社会因素。
(三)在美国拥有成熟的理财师,有利于理财行业的形成。
专业化的理财师的出现,既有利于理财业的健康、有序的发展,又有利于监管部门对理财机构的法律监管。
从而保证理财行业健康、有序地发展。
(四)美国人平和的心态和信托理念根植于心。
从文化理念上来看,有利于第三方理财机构的法律监管和规制,为金融理财的健康发展提供了必要的文化条件。
二、澳大利亚对第三方理财机构的法律监管经验
澳大利亚政府于2002年推出的金融改革方案中便对第三方理财公司金融产品的销售咨询服务提出了监管要求,之后又将该法案纳入该国公司法,这意味着澳大利亚的理财行业监管进入法案化时代。
[14]
澳大利亚第三方理财机构的法律监管的先进经验主要有以下四点:
(一)监管法律法案化——是全球第一
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