一建陈印讲义法规.docx
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一建陈印讲义法规
第八章解决建设工程纠纷法律制度(18分)【基本框架】
【模拟题】以下属于行政纠纷的是()。
A.施工单位为文化局建设家属院被拖欠工程款
B.税务局扩建办公楼挤占了某居民小区出行通道
C.投标人不服招标行政监督部门对其投诉作出不予受理的决定
D.建设单位不服建设行政主管部门对工程合同争议进行的调解
【答案】C(行政纠纷是因行政机关“具体行政行为”引发的纠纷)
【模拟题】当事人双方在合同中约定解决争议的方法可以是调解、也可以是仲裁或诉讼。
当纠纷发生后,若一方坚决不同意调解,此时争议解决方式为()。
A.和解B.调解C.诉讼D.仲裁
【答案】C(调解为自愿进行的非终局解决方式。
仲裁、诉讼均为终局性解决方式。
同时约定两个终
局手段的,法律规定,不能仲裁只能起诉)
【2013一级真题】下列法律文书中,不具有强制执行效力的是()。
A.在仲裁程序中形成的仲裁调解书B.由行政主管部门主持达成的调解书C.人民法院在民事案件审理
中制作的调解书D.经司法确认的人民调解委员会主持达成的调解协议
【答案】B
【2012(10)二级真题★】根据《仲裁法》,可以进行仲裁的是()。
A.行政不作为纠纷B.工程质量纠纷C.涉外婚姻纠纷D.施工企业工资纠纷
【答案】B【解析】平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。
但劳动争议(伙计~老板)和农业承包合同纠纷(村民~村委会)的仲裁,不适用仲裁法。
下
列纠纷不能仲裁:
(一)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷(家里人~家里人);
(二)依法应当由行政机关处理的行政争议(民~官)。
【模拟题】下列对仲裁的理解正确的有()。
A.《仲裁法》的调整范围不包括劳动争议仲裁
B.仲裁机构的审理过程和裁决结果,非经当事人同意,不得公开C.仲裁机构的审理活动独立于当地的
行政机关D•仲裁庭的组织形式,由仲裁委员会主任指定E.仲裁实行一裁终局制度【答案】ABCE
【模拟题】以下不属于行政复议基本特点的是()。
A•申请人必须是认为具体行政行为侵害其合法权益的公民、法人或其他组织B.行政复议对具体行政行
为的合法性、合理性都做审查C.行政复议以书面审查为主,以不调解为原则D.行政复议决定为终局
裁决,当事人不得向法院起诉【答案】D
【模拟题】在行政诉讼中,人民法院主要审查的是()。
A.原告诉讼请求中的损害赔偿的合理性B.被告据以作出行政行为的法律、行政法规的合理性C.具体
行政行为的合法性D.具体行政行为的合理性
【答案】C
【模拟题】某施工单位在参加投标中有违法行为,建设行政主管部门的处罚决定于5月20日作出,
施工单位5月25日收到。
8月1日施工单位欲通过有关途径申请撤消该处罚决定,则说法正确的是()
A.施工单位可以申请复议,也可以不经过复议直接起诉B.施工单位应先申请复议,不服复议可以向法院起诉C.施工单位只能向法院起诉D.施工单位既不可以申请复议,也不可以向法院起诉【答案】C
【民事诉讼管辖】
注意:
施工合同纠纷不属于房地产纠纷性质,不适用专属管辖★
【协议管辖】
合同当事人可以通过书面协议从被告住所地、合同履行地、原告住所地、合同签订地、标的物所在地
(5家)法院中选择确定一家管辖法院,并只能在约定的法院起诉。
如无约定、约定不明或约定错误,
则向被告住所地或合同履行地法院起诉。
【模拟题】甲市的建设单位与乙市的施工单位就位于丙市的某污水处理项目订立施工合同,合同在丁市签订,并约定合同发生争议,在丁市起诉。
工程完工后,因工程款纠纷施工单位提起诉讼。
则关于本案管辖,说法正确的是()
A.施工单位可以在甲市或丙市起诉B.施工单位只能在丙市起诉
C.施工单位只能在丁市起诉D.施工单位可以选择在甲、乙、丙、丁市起诉
【答案】C(如当事人未约定管辖法院,应在何处起诉?
)
【管辖权异议】
【管辖权异议】当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间(即被告收到起诉状副本之日起15
日内)提出。
未提出管辖权异议并应诉答辩的,视为受诉人民法院有管辖权,但违反级别管辖和专属管辖的除外。
【2014一级真题】当事人对法院管辖权有异议的,应当在()提出。
A.第一次开庭时B.提交答辩状期间
C.被告收到起诉状副本之日起15日内D.法庭辩论终结前E.第一审判决作出前
【答案】BC
【诉讼当事人与诉讼代理人】
【模拟题】以下不属于民事诉讼当事人的是()。
A.原告B.被告C.诉讼代理人D.无独立请求权的第三人【答案】C
【模拟题,P317★】以下关于民事诉讼代理制度,说法正确的是()。
A.当事人最多可以委托3名诉
讼代理人
B.诉讼代理人不具备律师资格的,只能是当事人亲属
C.授权委托书必须载明委托事项和权限,并由委托人签名或盖章D.授权委托书注明全权代理的,视为
诉讼代理人取得全部诉讼权利
【答案】C(非经当事人特别授权,代理人不得处分实体权利。
仅注明全权代理,无具体授权的,视
为一般代理。
)
【证据种类】证据是证明案件事实的材料。
民事诉讼证据种类包括⑤当事人陈述、②书证、物证、③视听资料、电子数据、④证人证言、①鉴定意
见、勘验笔录。
①②③④⑤是证明力排序•
【2010一级真题】当事人提交给法院的以下材料中,不属于民事诉讼证据的有()
A.建筑工程法规B.建筑工程鉴定意见C.工程竣工验收现场录像D.双方往来的电子邮件E.代理意见【答案】AE(BCD摆事实,AE讲道理)
【非法证据和瑕疵证据】非法证据(应当排除):
不能作为定案的依据。
瑕疵证据(应当补正):
不能单独作为定案的依据。
【模拟题,P322】关于民事诉讼证据,说法错误的是()。
A.当事人对鉴定意见有异议,鉴定人拒不到庭作证的,鉴定意见不得作为定案依据,当事人可以要求返还鉴定费用B.未经质证的证据,不得作为定案的依据
C.以植入木马方法取得的他人电子邮件,不能作为定案的依据
D.与一方当事人有亲属关系的证人证言,不能作为认定案件事实的依据【答案】D
【诉讼时效概述】
(1)在受理案件时,法院不对诉讼时效进行审查,即无论是否超过诉讼时效,权利人都可以起诉。
(2)在案件审理中,法院也不得主动对诉讼时效进行释明,更不得主动适用诉讼时效规定进行裁判。
(3)只有义务人主动提出了诉讼时效抗辩,法院才进行审查。
查明确实超过诉讼时效的,判决驳回权利人诉讼请求。
这是胜诉权消灭的准确含义。
(4)超过诉讼时效期间,义务人履行义务后又以超过诉讼时效为由反悔的,不予支持。
(5)诉讼时效为法定期间,不允许当事人双方约定。
(6)不适用诉讼时效的三种情况:
存款、债券、
出资。
【诉讼时效种类】
诉讼时效的期间从权利人知道或者应当知道其权利被侵害之日起开始计算。
但是,从权利被侵害之日起超过20年的,人民法院不予保护。
诉讼时效中止和中断】
【模拟题★】按照合同约定,2012年1月1日发包方应该向承包方支付工程款,但没有支付。
当年7月1日至8月1日之间,当地发生了特大洪水,导致承包方不能行使请求权。
则在此期间()。
A、
诉讼时效中止B、诉讼时效中断C、诉讼时效不中止D、诉讼时效终止【答案】C
【一审程序】【起诉条件】
【2009—级真题(P326第2段)】建设单位因监理单位未按监理合同履行义务而受到损失,欲提起诉
讼。
根据《民事诉讼法》的规定,起诉须符合的条件有()。
A.有充分的证据B.有明确的被告
C.属于法院受理民事诉讼的范围
D.没有超过诉讼时效期间E•有书面的起诉书【答案】BC
【法院先行调解】
【2011二级真题,P327】在法院的主持下,甲乙双方达成了调解协议,法院依法制作了调解书,在签
字前甲方反悔,此时法院应该()A•进行判决B.强制执行C.留置送达D.重新调解【答
案】A
【2009一级真题】甲乙双方因施工合同纠纷,甲向法院提起了民事诉讼。
审理过程中,在法院的主持下,双方达成了调解协议,法院制作了调解书并送达双方当事人。
双方签收后乙又反悔,则下列说法正确的是()。
A.甲公司可以向人民法院申请强制执行B.人民法院应当根据调解书进行判决C.人民法院应当认定调解书无效并及时判决D.人民法院应当认定调解书无效并重新进行调解
【答案】A【当事人不到庭或中途退庭(原告不到庭按撤诉,被告不到庭缺席判)】
【模拟题,P327】开发商起诉建筑公司要求赔偿工期延误损失,建筑公司反诉开发商支付拖欠工程款。
开发商发现胜诉机会很少,开庭时不再诉讼参加,法院发出传票也拒绝接收。
则案件的审理结果是()。
A.判决建筑公司胜诉
B.开发商要求赔偿工期延误损失的诉讼缺席判决C.建筑公司的反诉中止审理D.建筑公司的反诉缺席
判决【答案】D赔偿工期延误损失
二审程序】
【2013二级真题,P328】法院2月1日作出一审民事判决,判决书2月5日送达原告,2月10日送
达被告,当事人双方均未提出上诉,该判决书生效之日是2月()日。
A.1B.26C.5D.10【答案】B
【模拟题】()情况下,第二审人民法院将裁定撤销原判、发回原审法院重审。
A.原判决适用法律错误B.原判决认定事实错误
C.原判定认定基本事实不清、证据不足D.原判决违反法定程序,但已及时纠正E.原判决严重违反法定程序,违法缺席判决【答案】CE
【审判监督程序(再审程序),P329】
当事人申请再审,应当在裁定、判决生效后六个月内提出;
四个例外:
(1)发现新的证据,
(2)原判决主要证据为伪造;(3)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更,以及(4)发现审判人员在审理该案件时贪赃枉法的,自知道或应当知道之日起六个月内提
出。
【执行管辖,P330】
【模拟题】甲诉乙施工合同纠纷一案经某市一区法院一审终结,判决乙支付工程款及利息。
乙不服,向该市中级法院提出上诉,二审法院驳回乙的诉讼请求。
乙的住所地在该市二区,但在该区没有财产可以提供执行,而在该市三区存有50万元的钢材。
则甲应当向该
市()法院申请强制执行。
A.一区B.中级C.一区或二区D.一区或三区【答案】D
【执行和解,P332】
【2011一级真题】甲公司根据生效判决书向法院申请强制执行。
执行中甲与乙公司
达成和解协议。
约定:
将判决乙承担的220万元减少为200万元,2个月内结清。
但乙后来并未履行协议的约定。
下列说法中,正确的是()。
A.甲可向法院申请恢复原判决的执行B.甲应向乙住所地法院提起民事诉讼
C.由法院执行和解协议D.由法院依职权恢复原判决的执行【答案】A
【仲裁协议的内容,P335】
根据该条款,
【2013二级真题】某施工合同约定:
发生争议由仲裁委员会或有管辖权的人民法院管辖,对该争议案件享有管辖权的应为()
A.合同履行地法院B.仲裁委员会
C.合同签订地法院D.被告住所地法院E.原告住所地法院【答案】AD
第一步:
既约定仲裁又约定诉讼的,应当诉讼;第二步,合同纠纷应当在约定法院起诉;无约定或约定不明约定错误的,应当在被告住所地或合同履行地起诉.
【模拟题】下列仲裁协议有效的是()。
A.口头达成的仲裁协议
B.当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁,也可以向人民法院起诉
C.当事人约定在某地仲裁并未写明仲裁机构名称,但查明该地有且只有一个仲裁机构
D.当事人约定争议可以申请行政机关调解,也可以向仲裁机构申请仲裁E.当事人约定既可以向甲仲裁
机构申请仲裁也可以向乙仲裁机构申请仲裁,且最终未能达成一致
【答案】CD(B,同时约定两种终局手段的,仲裁协议无效;D,约定一种非终局手段,一种终局手
段的,有效)
【仲裁超裁,P337第1段】仲裁事项由仲裁协议确定。
仲裁裁决以仲裁协议约定的范围和申请人的请求为限,不得超裁。
【2012(6)二级真题】某施工合同仅约定工程质量产生争议时由甲仲裁委员会仲裁。
合同履行中,
发包人与承包人在工程质量和工程价款上产生纠纷。
承包人向甲仲裁委员会申请仲裁,发包人提出管辖异议,关于该案件仲裁受理的说法中,正确的是()。
A.质量与结算争议均应由甲仲裁委员会受理B.合同仲裁条款约定无效C.双方必须签订补充仲裁协
议
D.双方协商不成,质量纠纷由甲仲裁委员会受理【答案】D【仲裁协议的独立性,P337】
合同无效,不影响独立存在的争议解决条款的效力。
【2009一级真题】分包合同中约定了有效的仲裁条款。
合同履行期间,总承包商以分包商不具备资质为由向人民法院起诉,要求确认该分包合同无效。
根据我国相关法律规定,人民法院()。
A.应当受理,确认合同有效后驳回起诉B.不予受理
C.应当受理,确认合同有效后移送仲裁委员会D.应当先审查合同效力,确认合同无效后受理【答案】
B
【仲裁协议小结】
【模拟题】关于仲裁协议的效力,说法错误的是()。
A.当事人约定有效仲裁协议的,只能将仲裁作为解决该纠纷的终局方式,不能提起诉讼
B.仲裁委员会只能对当事人在仲裁协议中约定的争议事项进行仲裁
C•一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,人民法院应当驳回
起诉(未开庭,驳回起诉;已开庭,继续审理)D.仲裁协议是争议合同的附属协议,合同无效则仲裁协
议无效【答案】D
仲裁庭的产生,P338】
【2013二级真题】根据《仲裁法》,关于仲裁庭组成的说法,正确的是()。
A.仲裁庭必须由3名及3名以上的单数仲裁员组成B.仲裁庭可由当事人双方各选定两名仲裁员组成C.
首席仲裁员可以由当事人双方共同选定D.首席仲裁员由仲裁委员会任命产生【答案】C
【仲裁审理】
申请人不到庭或中途退庭,视为撤回申请;被申请人不到庭或中途退庭,可以缺席裁决
【2014—级真题,P339】关于仲裁开庭和审理的说法,正确的是()。
A.仲裁开庭审理必须经当事人达成一致B.仲裁审理案件应当公开进行C.当事人可以协议仲裁不开庭审理D.仲裁庭不能做出缺席裁决【答案】C
仲裁和解与仲裁调解】
仲裁裁决】
【2011二级真题,P339】甲、乙、丙三人组成仲裁庭,甲为首席仲裁员,甲认为应该支持申请人的主
张,乙、丙认为不应支持申请人的主张,关于仲裁裁决的说法,正确的是()
A.应按乙、丙的意见做出仲裁裁决B.应该按甲的意见做出仲裁书
C.甲、乙、丙各自的意见全部列出交由仲裁委员会做出决定D.按照甲的意见做出仲裁裁决,裁决书如
实记载乙、丙意见【答案】A
【仲裁的执行】
【模拟题,P340】关于仲裁裁决的强制执行,下列说法错误的是()。
A.仲裁裁决可前往被执行人住
所地或被执行财产所在地的中级法院申请强制执行
B.申请仲裁裁决强制执行的期限为两年
C.申请仲裁裁决执行时效的中止、中断,与法律有关诉讼时效中止、中断的情形相同
D.仲裁裁决书规定分期履行的,申请仲裁裁决强制执行的期限从最后一期最后一日起算
【答案】D(应为每一期的最后一日起算)
【错案才能翻】
【2013—级真题(P340)】根据《仲裁法》,当事人有证据证明仲裁裁决存在()情形下,可以向人
民法院申请撤销该仲裁裁决。
A.双方当事人均不满意仲裁结果
B.没有仲裁协议C.仲裁员隐瞒了应该回避的事由D.重大案件由独任庭审理E.裁决
事项超出仲裁委员会权限【答案】BCE
仲裁裁决一经作出即产生法律效力,当事人不得就同一纠纷再起诉或重新申请仲裁(一裁终局)。
但在法律规定的情形下,当事人有确切证据证明该裁决为错案的,可以通过向法院申请撤销或不予执行来推翻生效的仲裁裁决(翻案程序)。
仲裁裁决被撤销或不予执行后,连带着原仲裁协议一并消灭。
案件回到最原始状态(就好像仲裁从未发生过,甚至连仲裁协议也没有签过):
可以和解;可以调解;一方可以起诉;双方也可以重新达成新的仲裁协议,根据该新的仲裁协议发动新的仲裁(而不能根据原仲裁协议重新申请仲裁)
【2007二级真题★】仲裁委员会作出仲裁裁决后,施工单位不服,认为仲裁的事项不属于仲裁协议约
定的范围。
为维护自身的权利,施工单位可以选择的正确措施有()。
A.向仲裁机构所在地人民法院起诉B.向合同订立地的人民法院起诉C.向人民法院申请撤销裁决D.
请求人民法院不予执行裁决E.请求仲裁委员会重新仲裁【答案】CD(备注:
翻案前)
【模拟题★】仲裁裁决被法院裁定撤销或不予执行的,当事人不可以()。
A.向人民法院起诉
B.请求建设行政主管部门调解C.重新订立仲裁协议申请仲裁D.根据原仲裁协议重新申请仲裁【答案】
D(备注:
翻案后)
【人民调解】
【模拟题(P342)】根据《人民调解法》的规定,双方达成的调解协议书()。
A.经人民法院确认后有效B.具有强制执行力C.司法确认是必经程序D.经人民法院确认后具有强制
力【答案】D
【解析】人民调解协议经双方当事人签收生效,属于非终局手段,有赖于对方自愿履行。
双方当事人认为有必要的,可以自调解协议生效之日起30日内共同向调解组织所在地基层人民法院
申请对调解协议司法确认。
经司法确认后,从非终局转化为终局,人民调解协议书方具备强制执行的效力。
【行政许可的设定】
【模拟题】除可以当场作出行政许可决定的外,行政机关应当自受理行政许可申请之日起()日内作出行政许可决定。
A.10B.20C.30D.45【答案】B
【行政强制措施和行政强制执行的区分】行政强制措施(静态):
行政机关为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大,对公民人身或财产进行暂时性控制。
行政强制执行(动态):
行政机关(自己或者申请法院)对拒不履行行政决定的公民或单位,依法强制履行义务的行为。
【模拟题】下列行政机关作出的行为中,属于行政强制的是()
A.对建筑业企业不良行为进行公示B.查封有严重火灾隐患的施工现场C.准予建造师初始注册申请D.
受理投标人投诉
【答案】B(C属于行政许可,D属于行政决定,A,对行政处罚记录进行公示不属于行政行为)
【行政强制措施的设定权】可以由法律、行政法规、地方法规设定。
【行政强制执行的设定权】只能由法律设定。
【2014二级真题,P352】行政法规可以规定的行政强制措施包括()。
A.限制人身自由B.冻结存款、汇款C.查封场所、设施D.划拨存款、汇款
【答案】C
【行政复议、行政诉讼受理范围】
【2013二级真题★】下列事项中,能够申请行政复议的是()。
A.行政处分决定B.招标投诉处
理C.质量纠纷调解D.造价指导信息发布【答案】B
【2007一级真题】建设行政部门对建设工程合同争议进行调解,施工单位不服,可以()。
A.申请行
政复议或提起行政诉讼B.申请行政复议后提起行政诉讼C.申请仲裁或提起民事诉讼D.申请仲裁后提起民事诉讼【答案】C
【案例】海关通告:
“接上级通知,自即日起停止进口某能耗严重超标的施工设备”,施工单位不服,能否提起行政复议或行政诉讼?
为什么?
【答题要点】抽象行政行为(官~全民)不可诉。
能够提请行政复议、行政诉讼的必须是具体行政行为(官~某民)。
行政复议管辖】本级政府或上级行政机关
行政诉讼管辖】
注意:
原告同时向两个有管辖权的法院起诉的,由先受理案件的法院审理。
【2009一级真题】对某地级市建设行政主管部门作出的具体行政行为,当事人不服,可以向()申请行政复议。
A.市建设行政主管部门
B.市人民政府C.省级建设行政主管部门D.省级人民政府E.国务院建设行政主管部门
【答案】BC
【模拟题★】某地级市一施工单位因挂靠承揽工程项目,市建委查实后作出行政处罚。
施工单位不服,
向省建设厅申请行政复议。
省建设厅受理复议申请后在法定期限内作出维持原行政行为,驳回复议申的决定。
施工单位不服复议决定,其应当向()起诉。
A.市建委所在地基层法院B.市建委所在地中级法院C.省建设厅所在地基层法院D.省建设厅所在地
中级法院【答案】A(维持就选A,改变就选C)
【行政复议/行政诉讼程序要点】
(1)行政复议/行政诉讼案件不适用调解;
(2)行政复议/行政诉讼期间具体行政行为不停止执行;除非是(官)决定停或者法律规定停;
(3)行政复议/行政诉讼期间,(民)可以向(官)收集证据,(官)不得向(民)收集证据。
(4)法院是司法机关不是行政机关,对行政行为只做合法性审查不做合理性审查。
法院对行政案件要么做维持判决
(行政行为合法),要么做撤消判决
(行政行为违法)。
不允许走中间地段做变更判决。
只有一个例外:
行政处罚合法但明显过重时,可以做减轻判决。
【模拟题】下列关于人民法院审理行政案件的说法中,违反《行政诉讼法》规定的是()。
A.诉讼期间,被诉的具体行政行为不停止执行
B.如未经行政复议程序,不能受理行政诉讼
C.不适用调解
D.可以参照规章审理
【答案】B
【2010一级真题,P357】某施工单位认为工商行政管理门对其罚款过重,向法院提起诉讼,法院经过
审理,认为该行政处罚显失公平。
关于法院对该案的处理,下列说法中正确的是()。
A.法院可以撤销该行政处罚,并判决将罚款改为警告
B.法院可以直接判决减少部分罚款金额
C.法院应当判决行政机关重新作出行政处罚
D.由于该行政处罚并不违法,法院应当维持原判
【答案】B
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