浅谈澳大利亚外资并购国家安全审查制度的新发展doc.docx

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浅谈澳大利亚外资并购国家安全审查制度的新发展

浅谈澳大利亚外资并购国家安全审查制度的新发展

澳大利亚面对不断蔓延的金融危机，特别是集中在矿产资源领域来自他国的国有投资，这些大规模的并购掌握了某些领域几乎100%的控股权，如果这些权益在外国国有投资者掌控之下被私有化，澳大利益的战略利益面对的威胁将不断增加。

澳大利亚希望调整国家安全审查制度中的措施来加强对外国政府投资者及相关实体的审查力度，在准入阶段就将具有国家安全威胁的不利资本排除在外。

与此同时，金融创新带动了结构化金融衍生产品的发展，这些复杂的、具有控制权隐蔽性特征的投资工具也游离于澳大利亚外资并购法的规制之外。

因此，从2008年到2012年澳大利亚外资并购法的修订及相关的投资政策的出台正是对以上症结的救助，既具有较大的代表性也反映了目前的最新实践。

本文首先对澳大利亚外资并国家安全审查制度的主要内容做出概要性的评述，其次围绕澳大利亚政府为了应对威胁国家安全利益的新问题而及时出台的新外资政策、1975年《澳大利亚外国收购与接管法》（TheForeignAcquisitionandTakeoversActof1975，FATA，以下简称《75年并购法》）外资并购的基本法律，《1989外资兼并与接管规则》（ForeignAcquisitionandTakeoversRegulation，以下简称《89年并购规则》）[2]的修订，集中介绍并评析澳大利亚在国家安全审查制度中国家安全内涵的发展，再从审查权益的扩展、外国政府投资规定的完善两个方面阐释在具体审查标准中的新发展，并在此基础上为我国国家安全审查制度的完善提供有益的借鉴。

一、澳大利亚国家安全审查制度概要

随着投资自由化趋势不断增强，资本在世界市场的流动也愈加频繁，很多国家日益重视使用与国家安全相关的投资措施来限制不利资本流入，保障国家基本安全利益，近五年来各国利用对外资并购审查加强了国家安全审查力度。

[3]由于不同国家法律体制的差异，国家安全审查制度在设计上也呈现出不同的法律特征。

澳大利亚没有独立的国家安全审查制度立法，依据已有的法律形成了外资政策、外资并购法及实施细则协同运作的国家安全审查体系。

其外资并购法《75年并购法》是外资并购的基本法律，同时还有相关的实施细则《89年并购规则》对并购活动的具体事项做出细化规定。

相比较而言，《1989外资兼并与接管规则》修订更加频繁，这是对澳大利亚的投资政策的及时反应，成为落实国家投资政策的有效法律工具。

澳大利亚国家安全审查法律体制的最显著特征是财政部每年发布外资政策，此政策也是指引外国投资活动、政府进行投资管理的重要依据。

在外资并购国家安全审查制度中，国家安全利益的内涵不仅决定着国家安全审查制度的范围，更作为审查标准的一部分，为国家安全审查提供了一种宏观的、抽象的参考标准。

如果国家安全审查制度仅以此作为审查标准，对投资者而言缺乏明确性和可预见性，对吸引外资的东道国政府而言在审查中也难于操作，《75年并购法》和《89年并购规则》规定了国家安全审查的量化标准，这种国家安全的抽象标准和量化标准的结合，使澳大利亚国家安全审查制度具有了鲜明特色。

一般而言，控制规模和部门清单是国家安全审查制度通行的两个识别标准。

[4]澳大利亚除了按照政策中澄清的国家安全利益的考察因素审核之外，更为具体的标准是按照《75年并购法》规定的重大商业利益标准来决定投资计划是否会带来国家安全威胁，此标准要考虑并购所在领域是否是敏感[5]和权益的规模大小。

在权益规模大小方面，澳大利亚采控股所占比例和数额价值双重标准，具体的规模计算方法依据《75年并购法》第一部分13A和13B的要求进行，除了按照重大商业利益标准以一定的比例为限度，同时数额大小还要参考年度发布的货币限额。

[6]

澳大利益外资并购审查采取强制申报和自愿申报相结合的制度。

第26节规定了向财长强制申报的事项，但在第13A节对某些公司和商业活动做出了豁免安排，即某些事项不适用强制申报，这些被豁免的事项所具有共同点是并购的目标价值低于某一货币限额。

《89年并购规则》的重要规则（PrincipalRegulations）部分对豁免的分类做了一般性规定，第13条列出了以年度为基础的货币限额指数逐年增加的计算公式。

这个公式是在前一年GDP的物价折算指数基础上的适量增加额。

[7]澳大利亚外资并购法对并购规模的控制不仅考虑控制力度的大小，即并购后所占总权益的比例，还同时考察用货币折算后的价值大小，以双重标准严格控制外资的并购。

二、国家安全内涵的发展

澳大利亚对外资进行审查的核心标准是是否与国家利益相悖。

在澳大利亚国家安全审查制度中，《75年并购法》和《89年并购规则》两部法律中并未真正出现国家安全的表述，而代之以国家利益作为判断的标准。

在外资并购的审查过程中，通常财长根据《75年并购法》第18、19、20节的规定以个案为基础否决其认为可能与国家利益相悖（contrarytothenationalinterests）的并购交易。

国家利益的判断取决于财长以个案为基础的自由裁量，澳大利亚政府对这一问题不采用僵硬的审批标准，在保护澳大利亚利益的同时，对僵硬的规则采取灵活的方法，因为僵化的规则可能会阻止有益的投资流入，而这也不是外资并购审查制度的初衷所在。

[8]

澳大利亚对国家利益的考察不仅依据外资并购法的规定进行，而且及时融入最新外资政策的要求，使得国家利益如同国家安全这个概念一样，成为一个动态而灵活的范畴。

要对这样灵活、动态的概念进行全面而准确的把握，就要将《75年并购法》、《89年并购规则》和最新的澳大利亚外资政策结合考察。

《75年并购法》在2011年外资政策颁行前，财长对一项并购申请进行国家利益的裁量主要考虑三个方面：

（1）是否符合当前全部政府的政策和法律，特别是涉及国家利益的敏感领域;

（2）是否符合国家安全战略利益;（3）是否有利于国家经济发展。

[9]这些对国家利益的抽象解释仍然缺乏明确性及审查的可操作性。

2011年2月澳大利亚政府颁布的对外资政策[10]通过国家利益的测评进一步明确了国家利益审查的考虑因素，丰富了国家利益的内涵：

第一，国家安全。

在评估某一投资是否会带来国家安全威胁时，澳大利亚政府要听取有关国家安全机构的建议。

此前澳大利亚对外资审查是以外国投资审查委员会（ForeignInvestmentReviewBoard，FIRB，以下简称外资审查委员会）单一部门的意见为依据的，此次修订后，则要求必须重视国家安全机构从整个国家宏观战略的高度对具有重大影响的投资做出的评估意见。

第二，竞争。

除澳大利亚竞争和消费者委员会进行审查之外，外资审查委员会也对外国投资进入的行业、领域所有权的集中度考察，确保外资所有权的多样性和分散性，促进健康竞争。

澳大利亚在公平竞争方面的考虑不断加强，2012年颁行的外资政策特别提出不论国内还是外国投资者，也不论投资价值的大小都必须遵守法律，其中重要的一个例子就是要求所有的投资者遵守澳大利亚的竞争政策，竞争与消费保护委员会要严格评估所有会产生竞争因素的申请，包括潜在的竞争性影响。

第三，澳大利亚政府的其他政策。

主要包括对澳大利亚税收和环境目标的影响，这是为解决由于吸引外资而以当地的环境资源牺牲为代价的问题，例如，如何使这种经济的外部性转化为企业的成本。

第四，投资对整个经济的影响。

从经济整体运行的角度考虑：

（1）企业收购后重组带来的经济影响;

（2）收购资金来源的性质，并购后当地企业的参与程度;（3）雇员、债权人和其他关系人在社会福祉方面的利益。

（4）投资者开发的项目确保澳大利亚人民取得公平回报的程度，能否使澳大利亚在此领域继续保持可靠供应国。

第五，外国投资者的特征。

澳大利亚政府不但会考虑投资者的商业运作透明度能否接受业务透明化的监管，而且还会考虑外国投资者的公司治理状况。

若投资者为基金管理公司（包括主权财富基金），就会考虑基金的投资政策，以及基金提案是如何在并购后的企业中行使表决权的。

三、安全审查权益范围的扩展

2011年对《75年并购法》的修订通过增加一组概念，将近来新出现的由结构化衍生产品构成的扩展型权益也纳入到外资并购法中，这些扩展型权益在并购审查阶段接受统一监管。

政府及相关实体的投资往往集中在一国战略性领域，澳大利亚外资并购国家安全审查对这些领域的权益控制是通过对投资主体审查的强化来实现的。

此二者也是此次立法修订的重点，也是对外资并购审查标准进一步的完善。

（一）潜在表决权、未来权益和股份权益

在《75年并购法》中增加潜在表决权（potentialvotingpower）和未来权益（futureinterest）两个术语。

通过这两个概念，将未来可能对权益控制产生影响的各种证券化金融工具纳入到审查阶段并购份额的计算之中，防止此种潜在的、具有隐蔽性的权益在建立运营阶段转换成现实的控制权，而在审查时规避监管。

伴随潜在表决权出现的股份权益（shareholdingpower）也是2010年4月对《75年并购法》修订新增加的术语，将扩展性权益都纳入并购法。

《75年并购法》第一部分全新增加第14节，这一节分两个部分对这些术语做出了界定。

股份权益是指一个公司在股东全体大会上能够投出的最大数额的表决权;[12]潜在表决权是指公司的股份权益，在股东全体大会上投出的以下权益：

（1）因为实施此权利（不论此权利是现在实施，还是将来实施，也不论是否是在符合条件的情况下完全履行），在将来可能会存在的权利;

（2）如果实现，这项权利可以用于在公司的全体大会上投票。

[13]在对潜在的表决权定义后，接下来的一款界定了潜在表决权的数额如何确定：

在认定一个特定时间处于公司控制地位的人拥有多少潜在的表决权的时候考虑以下因素：

（1）这项存在的权利如果实施，能使处于控制地位的这个人控制公司更多的潜在权利，即比这项权利不存在时处于控制地位的人多;

（2）如果不能在那个时间点确认（不论从那项权利本身还是那个时候的条件来看）是否实施这项权利会导致如此的结果，都要假定那项权利在那个时候是存在的。

《75年并购法》对潜在表决权的认定有别于通用的定义。

在会计标准中通行的潜在的表决权定义是指当期可转换的可转换公司债、当期可执行的认股权证等，不包括在将来某一日期或将来发生某一事项才能转换的公司债券或者才能执行的认股权证等，也不包括诸如行权价格的设定，使得在任何情况下都不可能转换的实际表决权的其他债务工具或权益工具。

[15]《75年并购法》与会计统计标准中的定义相比，对潜在表决权的外延扩大，将未来可能发生的，以及不论是否是在全部履行条件得到满足时产生的证券权益都包括在审查的范围之内。

相应地，第20节（3）（a）已经拥有（hashad）、将会拥有（willhave）也是扩大权益范围的新修订。

同时，新增加第18（aa）节对潜在表决权控制的地位都指向未来权益。

在第11节权益份额的定义中新增加（2a）节，为了避免疑虑，第11节

（2）（a）或（c）的权利包括按照说明、协议或者安排，不论这项安排是现在还是未来可实施的，也不管是按照条件能否全部履行，在确定这个人拥有的这项份额权益时，这一权益是否与特定的份额有关并不重要[16]第11节

（2）（b）和（c）的权利分别是指不论这项安排是现在还是未来可实施，也不管是按照条件能否全部实现，此人根据信托拥有一项份额权益，按照他或她的指令可以转变为他自己的权益。

依据期权有权取得一项权益或股权，而不论这项安排是现在还是未来可实施，也不管是按照条件能否全部履行。

除此以外，第11节

（2）（a）新增修订将当事方意思自治的合同、安排也予以法律保护，纳入到可能对公司控制权产生影响的范围内。

这些新增加的概念，也将会普遍适用于其他章节，即相关章节也进行了相应的修订，这样通过从时间期限的角度将潜在表决权、未来权益提前计算，当事人意思自治达成的合同安排也予以法律确认的立法修订，扩大投资审查范围、使复杂交易工具适用统一法律，其结果是将潜在威胁国家安全的权益置于准入审查范围之内。

（二）重大权益和累积重大权益

重大权益（substantialinterests）和累计重大权益（accumulatedsubstantialinterests）是《75年并购法》外资并购审查的基础概念和核心标准。

以这两术语为核心的重大商业利益标准是澳大利亚独有的标准，也是较国家利益更为具体的量化审查标准。

重大权益指当外国投资者（和任何投资合伙人）拥有15%所有权或数个外国投资者（或投资合伙人）合计拥有40%及以上公司、商业或信托的所有权，[17]其中居民或非居民的获取不动产、信托资产均属于重大权益，必须强制申报接受审查。

《75年并购法》中的澳大利亚城市土地（Australiaurbanland）指非农业用地。

城市土地用地是借助农业用地来定义的，第5节定义部分对农业用地定义，澳大利亚农业用地（Australianruralland）是指位于澳大利亚完全并且排他性地用来从事初级作物生产活动的土地。

[18]与农业用地相对应的城市土地是在1989年《75年并购法》修正案中作为单独的一整节第12节澳大利亚城市土地权益纳入投资法律规制之中的，建立在城市土地基础上的概念还有澳大利亚城市土地公司，澳大利亚城市土地信托不动产，[19]与城市土地相关权益成为近来澳大利亚安全审查关注的重点，历次修订都更新货币限额[20]作为强制申报的起点。

在《75年并购法》的一些章节也通过重大权益标准的运用，将更多更广泛的权益纳入重大利益累计的范围内。

例如，第26

（2）节中的拟获取澳大利亚公司的股份shareholding修改为重大权益substantialinterest，修订后重大权益就不仅限于股份权益，还包括比如对一项商业安排能够施加影响的能力，这种能力构成的权益并非以股权方式表示，也不限于用比例份额来衡量。

此外还有其他的立法修订，如第25（4）节将此人拥有的期权（anoption）修订为一项权利（包括依据期权拥有的一项权利）（aright，includingarightunderanoption），把当前日益增加的各种复杂的结构衍生金融工具、以及新型的融资方式包括在权利的范围内。

达到新的交易工具与原有的权益统一适用《75年并购法》的目标，使得澳大利亚外资并购法对投资权益的规制趋于统一、明确。

综上，不论是从时间角度将权益扩展到未来时刻，还是从权益影响的实质重大性角度将按比例衡量扩展到重大权益和累计重大权益，又从股份份额表决权转向权益表决权，这些法律修订都是在细化申报制度的审查标准，使《75年并购法》第26节的强制申报制度趋于完善。

强制申报制度标准的高低直接影响投资者的积极性，过宽泛的权益纳入计算范围更容易限制有益投资流入，此种立法在纳入更多投资提请审查的同时，要更加审慎地做出否决，从而实现扩大审查范围而不排除有益投资。

四、外国政府投资规定的完善

（一）外国政府及其相关实体投资的界定

当前，外国政府及相关实体的国有投资、主权财富基金管理机构等这样的投资主体引起东道国的重视，但是对这样的特殊投资主体在法律中做出规定实为少数。

在《75年并购法》的法律条文中，外国政府投资者则是被法律明确规定的主体之一，为当前形势下进行特殊规制奠定了基础。

《75年并购法》将审查对象分为两类：

外国人（普通常住非居民，外国公司或合伙投资者，外国政府投资者）以及在澳大利亚的商业活动。

在《75年并购法》第5节定义部分给出了外国人的一般定义。

[21]第17节对外国政府投资者定义如下：

一个实体是外国政府投资者，如果

（1）这个实体是（ⅰ）外国国家政治实体;（ⅱ）构成外国国家某部分的政治实体;（ⅲ）以上两者中实体的一部分;

（2）被以上

（1）提到的实体所控制的实体;（3）满足了《89年并购规则》规定条件的并被（ⅰ）拥有控制的实体。

[22]外国政府投资者由于其资金实力雄厚，常常以主权财富基金的方式在东道国开展投资活动，资本集中于一国的能源、房地产、基础设施建设等对一国发展具有战略重要性的领域，就很容易控制投资企业，加之具有政府背景的投资在公司治理方面基于政治性和主权性而运作不够透明，东道国担心这种投资具有非商业性的政治战略意图。

其影响力和运作方式不同于非政府投资者，所以有必要将这类主体独立于一般私人投资者列为专项进行规定。

事实上，这类主体不是《75年并购法》在1975年首次立法时就规定的，而是在2004年修订时增加的第17F节外国政府投资者[23]中加以规定。

在8年前澳大利亚外资并购法已经开始关注这类投资的特殊性和重要性，从《75年并购法》第17C节所属的这一章PartIA被豁免的外国投资者以及第17C节的具体内容来看，起初外国政府投资者仍然是属于豁免的主体之一，[24]只要投资的资产数额在一定的规模之下，并且所处的领域不是当时的敏感领域，仍然享有豁免的机会。

2008年澳大利亚发布的外资政策不仅将这种豁免取消，还要求所有的外国政府及其相关实体的投资都要向外资审查委员会强制申报。

（二）针对政府投资者的六大考察因素

《75年并购法》虽然规定外国投资者，但是对这类主体的审查标准仍然是模糊的。

2009年2月澳大利亚颁行对外投资政策附录A《外国政府在澳大利亚投资的指导原则》，专门针对外国政府及其实体的投资制定了基于国家安全的考察标准。

澳大利亚对外国政府及其相关机构的并购依然是以个案为基础进行考察，除了考虑股权规模标准和投资领域外，将以下6种考虑因素作为重点：

（1）外国投资者的经营是否独立于相关的政府;

（2）投资者是否符合法律，并遵从一般性商业行为准则;（3）是否可能妨害竞争或导致相关行业和领域不适当的集中或控制;（4）是否可能妨害澳大利亚政府的税收和其他政策;（5）是否可能妨害国家安全;（6）是否可能妨害澳大利亚商业运营和发展及其在经济社会中的作用。

此六项考查因素付诸实施后的影响是深远的，最直接的影响是来自其他国家的政府实体投资将被予以更高标准的审核。

由于国有投资与一般私人投资相比具有的非透明化运作和非商业性的特征，所以澳大利益政府更关注并购计划商业性目标和公司治理、对市场竞争和社会、经济带来的公共利益的影响。

从两年之后的2011年2月发布的外资政策国家利益评测来看，国家利益评测考察的五个方面，几乎与此处六点考查因素如出一辙，差异只在2011年国家利益评测将此处六点考查因素中第（4）和第（6）项合并为澳大利亚政府会考虑投资对整个经济的影响。

当前国家利益评测已经成为外资审查委员会审查外来投资的惯常考虑因素，不仅是针对外国政府及相关实体投资，而是国家利益评测的一般标准，从这一发展来看，澳大利亚从整体上提高了国家安全的审查标准。

（三）对外国政府投资的缓和措施

对外国政府及其相关实体的投资，在六大考察因素之外澳大利亚政府又提出了一些灵活的考虑因素，当一项提请申报并购计划由于某些方面不能通过，有违澳大利亚国家利益的政治或者战略目标时，财长可以不做全盘否定，而是附条件地审核通过并购计划，这些所附条件就是缓和措施。

2011年2月修订的外资政策附录A对缓和措施做出了规定，这些因素可以为澳大利亚政府确定外国政府及其相关实体的投资是否损害到国家利益时提供更灵活的考虑，包括

（1）投资所涉及的、现有的外部合伙人或股东;

（2）非关联性所有权益的比例;（3）治理结构安排;（4）非商业交易中保护澳大利亚权益的现行安排;（5）目标企业是否在澳大利亚证券交易所或其他承认的证券交易所上市或保持上市。

缓和措施最初是外资审查委员会在对中国矿业并购审查时使用的，对中国矿业并购给予附加一定条件的审核。

这样做的目的是澳大利亚政府希望建立和保持外国投资者的合作关系，在避免不适当地干预投资企业的公司治理结构的同时，能够使投资者承担一些社会责任。

[28]例如，对于治理结构，兖州煤业于对FelixResource的投资，2009年10月获得附条件批准：

（1）兖州通过一家澳大利亚公司经营其澳大利亚煤矿，总部及其管理团队要设在澳大利亚，首席执行官与首席财务需常驻澳大利亚;

（2）并购后的公司至少有两名董事常驻澳大利亚，且其中一位为独立董事。

这样有利于确保当地对矿产资源利益的控制。

对于目标企业是否上市的情形，兖州煤矿对FelixResource的投资于2009年10月获得附条件批准，即兖州煤矿的澳大利亚经营公司必须在2012年年底之前在澳大利亚证券交易所上市，届时兖州煤矿的持股比例降至70%，上市公司运营将遵守严格的信息披露以及透明度方面的要求，为控制外国政府及其相关实体在非商业性运作方面提供了监督机制。

从以上发生在中国并购澳大利亚的实践可以看出，这些缓和因素是在实践基础上的立法抽象，通过以市场为导向的商业运作机制来维护澳大利亚的国家利益，即决策服从股东的决定，投资及权益流动均取决于市场力量，而不是外界的政治战略等非商业因素。

五、对我国的启示

中国自2006年《反垄断法》以法律的形式正是提出国家安全审查以来，日益增多的外资并购也呼唤我国尽快出台国家安全审查方面的立法，以使我国外资并购安全审查有法可依，增强外国投资者投资的预见性和信心。

2011年2月28日，国务院发布《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（以下简称《并购安全审查制度通知》），至此，中国第一部系统规定外资并购国家安全审查制度的法规正式颁行实施，我国初步建立了外资并购国家安全审查制度。

作为《并购安全审查制度通知》的实施细则，为审查程序性事项方面提供办事依据，2011年4月24日又发布了《商务部关于实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的办事指南》，进一步对并购审查所需提供的材料及审查事项，也对事先商谈、审批时间、联席会议与商务部工作的衔接也都做了明确、细致的规定。

我国颁行的《并购安全审查制度通知》及是实施细则具有的框架性特征，其制度设置的仍旧比较粗糙，不能满足当前新的投资形势需要，很多方面尚需要不断细化完善，此次澳大利亚国家安全审查制度的新发展为我国提供了诸多立法完善的启示。

（一）细化投资主体的划分

中国对投资主体的划分相对简单，应当基于管理的需要细化投资主体的分类，在此基础上完善审查标准。

对于国家安全审查的对象，中国对外国投资者的规定分类简单，分为中外合资、中外合作和外国投资企业。

澳大利亚《75年并购法》就将审查的对象划分为人和商业活动两大类，[29]又将人划分为自然人、法人，法人又分为外国政府投资者和一般投资者。

而商业活动的划分又是依据投资标的特征分类，划分为一般在澳大利亚的营业活动、土地不动产商业活动、信托商业活动、采矿业活动。

这种立足于公法管制视角的分来是有利于国家行政监管。

澳大利亚在2004年对《75年并购法》增加独立的一节外国政府投资者，对这类具有特殊性的主体单独规制。

从2004年起就开始注意这种实体的特殊性，接下来的几年都在针对外国政府投资者加强国家安全审查，不断丰富和细化考察因素，将主权财富基金一类的外国政府国有投资的管理纳入在并购法之中。

相比而言，日后中国完善立法，也可以对外商投资主体进行细化，完善相关规定。

中国立法可以参考澳大利亚外资并购法对审查对象的分类，即外资并购主体依据我国的国情细分，划分出外国政府投资者一类主体，在此划分的基础上再规定审查标准，这样对外国国有投资的审查标准的制定就具有了针对性。

澳大利亚并购法2004年增加了外国政府投资一节之后，当时仍然规定了在一定比例内的投资时豁免申报，但是随着外国政府投资的增大，基于对国家安全利益的考虑，2009年外资政策要求所有的外国政府投资强制