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车浩占有不是财产犯罪的法益
车浩:
占有不是财产犯罪的法益
【摘要】占有不是财产犯罪的法益。
一方面,占有不是普遍存在于所有财产犯罪中的概念。
财产的范围包括物和利益,而占有对象只能是有体物而不能是利益。
另一方面,占有也不是盗窃罪的法益。
占有仅仅是一个在理论上构建出来的隐性构成要件要素,将其缺乏根据地提升为法益,并以此判断盗窃罪成立与否的做法,混淆了构成要件要素与法益,用实质性的法益思考替代了构成要件检验。
破坏占有本身并不必然具有违法性,因而占有不可能成为一个独立的保护对象。
关于“被害人”的刑法规定以及关于“家庭成员或者近亲属”的司法解释,只适用于财物所有人而不适用于占有人。
承认占有是法益会与刑法对所有权人的保护出现冲突。
在司法实践中,窃取他人占有的本人财物不构成盗窃罪,能够得到判例传统的支持。
在我国目前的刑法理论研究及司法实践中,“占有”一词常常出现在三种不同的语境下,其涵义以及相应的研究脉络也各不相同。
第一种是非法占有目的中的“占有”,第二种是作为盗窃罪等财物犯罪之保护法益的“占有”,第三种则是用于解释盗窃罪等财物犯罪之客观构成要件的“占有”。
本文主要讨论第二种意义上的占有。
本文的基本观点是,占有不是财产犯罪的法益。
一、占有不是普遍存在于所有财产犯罪中的概念 从各国的立法、司法经验和理论发展来看,刑法对财产的体系性保护,是采取双边桥的方式。
第一类保护是围绕着物来展开。
从形式上看,围绕着物展开的刑法保护,与物的所有权人在物权法上的法律地位息息相关(也就是我国学界通说的所有权说);从实质上看,围绕着物展开的刑法保护,是在保护人对物的控制可能性。
在德日刑法典中,盗窃罪、抢劫罪等犯罪的对象被明确限定为“物”。
这就是狭义上的“财物犯罪”。
这些财物犯罪的构成要件,都致力于保护个人对于财物(在法律上得到认可)的驾驭需求,就像民法上的所有权所要保护的那样,物的主人能够对物随心所欲地处置。
至于物本身是否具有经济价值,以及所有权人是否实际遭受到总量上的财产损失,并不是关键问题。
因此,在德国,“不仅盗窃无价值的物可以成立盗窃,行为人用一个对应物(比如同类物品或者相应价值的金钱)替代被自己取走的物品,也构成盗窃罪”。
例如,甲偷走乙价值2000元的手机,在现场留下了2000元钱,原则上也构成盗窃罪。
第二类保护是围绕着非物形态的利益(包括权利化的利益和非权利化的利益)展开,主要是针对被害人财产性收益的减少。
而财产收益的减少,既可能是由于物的转移或丧失,也可能是由于非物质形态的利益损失。
德日刑法中诈骗罪和敲诈勒索罪的犯罪对象,就是这种既包括物也包括利益的“财产”。
按照这种保护思想,出现财产损失就意味着出现侵害后果。
至于说,在这个过程中的财产所有权人的自由决定和处置具体财产的具体要求,并不受到保护,或者说,即使违反这种要求,但只要没有带来整体财产总量的减少,也不会被评价为侵害后果。
例如,甲想从乙处购买A型号的手机,但是乙由于缺货而把B型号的手机冒充A型号卖给甲,只要两类手机的售价等同,那么虽然甲的意思自由受到了乙的欺骗,但是由于没有财产损失,通说认为不构成诈骗罪。
再如,受贿罪中的贿赂,也是从财产利益的角度计算,而不是局限于物。
按照这种目前占据通说地位的整体性的、按收支盈亏计算的财产损失的概念,甲向乙行贿10万元后,乙又给过甲6万元,在计算乙的受贿数额时,若从个别化的角度考虑,则乙接受了10万元的贿赂;若从利益总量增减的角度考虑,则乙只接受了4万元的贿赂。
上述区分说明,财产犯罪的“财产”,既包括物也包括非物质形态的利益。
在刑法理论上提到占有时,最常见的定义就是人对物的控制关系。
这种控制关系一般被认为具有强烈的事实属性,“占有是个人基于主观的支配意思而在事实上控制特定物的状态”。
将占有描述为一种对物的事实控制力的说法已成为通说。
占有是一个只有在犯罪对象为物的场合才具有专门意义的概念,只有那些在外部物质形态上可以被人所控制和支配的物,才可能被人“占有”。
而在以利益为犯罪对象的场合,并不适合与占有概念组合,占有并不适用于那些看不见也摸不着的利益。
这里涉及到的刑法用语中的动宾关系,在以往的讨论中没有得到充分注重。
在一个国家的日常用语体系中,每一个动词的内涵和外延都有约定俗成的大致范围,而立法者就是在这个范围之内,挑选适当的动词来表达立法意图,解释工作也要受到这个范围的限制,这就是法学方法论上关于解释边界的“可能文义的射程”。
在罪刑法定原则下,刑法解释论只能在以下的方向上获得正当性:
正确的解释目标,是在立法文字不够明确的情况下,以文字内核为中心,澄清某些用语在可能文义范围之内的边缘部分的模糊含义,使之明确化并易于普通公民理解,为司法者提供统一的适用标准。
这体现了罪刑法定原则蕴含的限制司法权以保障人权的价值观。
相反,错误的解释工作,则是使经过解释的对象反而变得更加含糊或恣意。
最离谱的解释,不仅会扩大概念的语意模糊不清的边缘范围,甚至干脆就冲破可能文义的边界,或者取消一个概念中原本具有较清楚含义的核心部分与含义模糊的边缘部分之间的区别。
这样一来,司法者经由操纵文字把戏,就可以任意地出入人罪。
如果将占有的对象由有体物扩大到利益时,占有的核心含义也随之消失了。
对于一个客观构成要件中的动宾结构而言,动词的含义与动词所指向的宾语的含义是相互制约的,当人们对宾语的含义也就是行为对象的范围做出调整时,不能忘记这也必然会影响到在语法结构中表现为动词形式的行为的含义。
在日常语言中,“吃饭”、“喝酒”属于固定的搭配形式,而不能被任意置换为“吃酒”、“喝饭”。
在法律表述上,也不会出现“杀财物”和“毁坏人”这样的用法;当行为对象由财物变为人时,相应的行为动词也必然由毁坏变成杀害。
在德日刑法教义学史上,占有这个概念的发展,一直是在占有有体物这样一种动宾关系中被讨论的。
在这样的动宾结构中,是不可能脱离动词来单独谈宾语的。
因此占有对象的性质发生重要变化时,必须考虑到还能否与原来的占有概念相兼容和配套。
当占有对象限于有体物时,凭借一般人脑海中都自然浮现出来的掌握或抓取有体物的外部行为形象,占有概念至少建立起“在事实层面上用物理力控制有体物”的核心意涵。
司法者在具体个案中解释和适用法律时,必须以这个内核为中心,最多是在此内核周边的语意模糊的边缘部分活动。
具有这种向心力的占有概念,才能起到一种约束和限制司法权力、防止恣意解释和适用盗窃罪的作用。
但是,当占有对象被延展到权利甚至财产性利益这些看不见摸不着的东西时,作为谓语动词的占有的“事实控制力”的核心含义就被消解了。
因为人们无法想象,在事实层面用物理力去控制无形的权利或利益,到底是一个什么样的行为举止。
由此还会带来进一步的疑问,既然看得见摸得着的物体能够被“占有”,看不见摸不着的利益也能被“占有”,那么这世界上还有什么东西是不能被“占有”的吗?
反过来说,这种在对象范围上无所不能的占有概念,自身再也难以找出一个稳定的核心含义,也因此丧失了向心力的功能,再也无力防止概念的含义任意扩散,最终必然会沦为一个“占有是个筐,什么都能往里装”的概念。
围绕着占有概念构建起来的盗窃罪、抢劫罪、侵占罪的认定,也变得无边无沿,可以被司法者任意解释和适用。
或许有人认为这是危言耸听。
因为在日常生活中,也会听到“在事实上控制某种利益”的说法,因此,即使将占有对象扩张到利益,似乎也不会出现上述所说的占有核心含义消失的局面。
的确,这种说法是存在的,但是那就如同“窃钩者诛,窃国者侯”中的第二个“窃”字一样,已经不是一个法律上的解释,而是一种文学上的比喻和修辞了。
而将这种文学修辞性的表述用在法律文字的解释上,是对罪刑法定原则更大的破坏和冲击。
综上,占有只能与物相搭配,不宜扩展到“占有利益”,至少在法律专业的术语层面,占有与利益之间的搭配是含糊不清的,因而也缺乏精准性和专业性。
占有概念的解释力只有当犯罪行为指向物的时候才能显示,而当犯罪对象为利益时就无能为力了。
既然如此,占有概念在财产犯罪中的适用范围就是有局限的,它不是一个通用于所有财产犯罪中的概念,更不能成为一个所有的财产犯罪共同指向的保护法益。
二、占有不是盗窃罪的保护法益 在盗窃有体物的场合,讨论占有是否是盗窃罪的法益,这的确是一个值得深入研究的问题。
除了在我国刑法学界和日本刑法学界之外,德国刑法学界的部分学者也认为,对物的占有是盗窃罪保护的法益。
此外,在台湾地区,也有很多学者主张,盗窃罪在保护所有之外,也保护占有。
本文认为,占有并不是盗窃罪的保护法益。
(一)占有是盗窃罪的隐性构成要件要素,是检验是否成立盗窃罪的要素之一。
占有论者常常将这一构成要件要素混同为法益,进而用法益思考僭代了构成要件检验,直接判断犯罪成立与否。
占有是从“盗窃”一词分解出来的一个下位概念,可将其视为一个隐性的(不成文的)构成要件要素。
《刑法》第264条规定了“盗窃公私财物”,然而需要司法实践去认定的,恰恰就是什么样的行为举止是“盗窃”。
如果不想陷入语义重复、循环表述的泥潭,就必须进一步对盗窃的语言表述本身进行分解。
国内通说认为,盗窃行为就是“秘密地窃取公私财物”或者“暗中将财物取走”。
但是,“取得”财物这一说法仍然是不够具体也缺乏类型化的可把握性,因此,刑法理论上对“取得”又做了进一步的教义学上的定义。
这就是所谓打破他人对物的占有关系,建立起新的占有关系。
占有的这个转移过程,就叫做“取得”。
例如,“窃取是指使用非暴力胁迫手段,违反财物占有人的意志,将财物转移为自己或第三人占有”。
“窃取是指违反被害人的意志,将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。
”由此可见,在我国刑法语境中,占有并非盗窃罪法条中明文规定的构成要件要素,但是作为从“盗窃”一词分解出来的次定义,可以被认为是一种从理论上构建出来的、隐性的构成要件要素。
在这里,需要强调的是法益不等于构成要件要素的命题。
“不管是在费尔巴哈的权利侵害说占通说地位的时代,还是法益侵害说占支配地位的时代,大陆法系国家的刑法理论从来没有将权利或法益视为构成要件要素,只是认为行为客体是构成要件要素;用日本学者木村龟二的话说,即使刑法条文规定了某种犯罪侵害的法益内容,法益也不是构成要件要素。
换言之,法益问题一直是在犯罪本质或犯罪概念的层次上讨论的,而不是在构成要件的层次上研究的。
”但是,之所以仍然要在理论上再次强调,不是因为法益不等于构成要件要素的命题本身受到质疑,而是由于有时候会在理论和实践中反复地、暗自或不自觉地出现将法益与构成要件要素混为一谈,或者用法益判断替代构成要件检验的现象。
在占有问题上,这一点表现得尤为突出。
正如童伟华教授批评的那样:
“在某种意义上,占有说将财产犯罪的客观要件与财产罪的法益视为同一。
……将占有视为财产罪的法益,混淆了财产罪的客观要件和法益。
”这种混淆并不少见。
例如,在日本学者平野龙一教授看来,是否将占有作为盗窃罪的法益,会直接影响到个案的结论。
“刑法规定盗窃罪,是为了保护所有权及其他本权,还是为了保护占有,这是有争议的。
如果认为刑法规定本罪是为了保护所有权及其他本权,则所有权者从盗窃犯人那里窃回自己财物的,不成立盗窃罪;但是,如果认为刑法规定本罪是为了保护占有,则所有权者从盗窃犯人那里窃回自己财物的行为,也侵害了盗窃犯人的占有,因而成立盗窃罪。
于是,论定刑法的各条文将什么作为保护法益,是刑法各论的构成要件解释中的重要部分。
” 但是,平野龙一教授的论述有似是而非之嫌,实质是用法益的思考取代了构成要件思考。
所有权者乙从盗窃犯甲处窃回自己的财物是否构成盗窃罪,这应当放在盗窃罪的构成要件中加以检验后得出结论,而不是按照盗窃罪的保护法益是什么来加以判断。
在客观构成要件层面,乙打破了甲对财物的占有状态。
在此处有争议的是如何解释作为构成要件要素之一的“财物”,是指他人所有的财物,还是指他人占有的财物?
如果是前者,那么由于该财物属于乙所有,因此客观构成要件不符合,直接出罪;如果是后者,那么财物归甲占有,乙的行为符合客观构成要件。
接下来还要继续检验主观构成要件。
其中,“非法占有目的”是指打算非法地取代所有权人的地位,像所有权人那样去处分和利用财物。
就此而言,作为所有权人的乙,显然不具备非法占有目的,因主观构成要件不符合,得出不成立盗窃罪的结论。
只有这样思考问题,才是真正地遵循“构成要件该当性—违法性—有责性”的递进式体系展开思考,而不是脱离开犯罪论体系,跳出本应按顺序检验的构成要件,却用一个抽象的概念替代构成要件检验。
张明楷教授认为:
“根据所有权说,对于盗窃或者抢劫他人占有的违禁品的行为,难以认定为盗窃罪或者抢劫罪,因为这种行为没有侵犯占有者的所有权。
”黎宏教授指出:
“司法解释规定,盗窃违禁品的,按盗窃罪处理。
违禁品是法律禁止个人擅自持有的物品,本质上不能成为所有权的客体,换言之,是不具有所有权的物品。
由于盗窃罪是侵犯他人财产所有权的犯罪,因此从理论上讲,盗窃违禁品的行为因为不侵犯所有权而不成立盗窃罪。
但是,司法解释并没有这样理解,可见,所有权说在司法实践中也并没有被坚持。
” 这两段论述都存在将构成要件要素与法益相混同,或者说用法益思考替代构成要件思考的嫌疑。
盗窃违禁品之所以成立盗窃罪,不是因为保护的究竟是所有权还是占有,而是因为这种行为符合盗窃罪的构成要件。
行为人在客观上打破了他人对财物的占有,同时该财物的所有权对行为人而言具有“他人性”。
换言之,无论是对违禁品的所有权有何争议,该违禁品都不属于行为人所有,对于行为人而言,该财物具有“他人性”,因此符合盗窃罪的客观构成要件。
在主观构成要件上,行为人具有盗窃故意也具有非法占有目的,即试图对本不属于其所有的违禁物,建立起类似于所有权人这样的地位并利用之,因此符合盗窃罪的主观构成要件。
由此可见,是否成立盗窃罪的结论,是依照盗窃罪的构成要件要素的检验得出的,而不是根据或否定所有权说(讨论这种行为是否侵犯占有者的所有权)而得出的。
将法益与构成要件要素相混淆的例子不少,在很多占有论者那里都能见到。
例如,陈洪兵教授认为:
“骗取盗窃犯手中的赃物的,是否构成犯罪?
按照所有权说,本来应该认为,赃物占有人因为不具有民法上的合法权利,不享有返还请求权,所以不构成犯罪。
但所有权说基本上又会认为构成诈骗罪。
可是,构成诈骗罪,按照所有权说是有问题的。
”这些论述存在疑问。
认定一个行为是否构成诈骗罪,要根据诈骗罪的构成要件来检验,而不是在保护法益层面“按照所有权说”,“认为占有人不具有合法权利”,就得出成立或不成立犯罪的结论。
这种将构成要件的检验过程简化为民法权利判断的做法,完全是论者自己想象的产物;无论是否赞成占有法益,都不可能接受这样的论证。
根据诈骗罪的构成要件,行为人实施诈术,使得相对方陷入错误,从而处分财产,遭受财产损失(按照经济的财产说,这里的财产损失是指受骗者整体上的经济利益总量减少,赃物被骗走当然会带来经济利益总量的减少)。
在主观层面,行为人具有诈骗故意和非法占有目的(打算对不属于自己所有的财物僭居所有权人的地位),也符合主观构成要件的要求,因此构成诈骗罪。
可见,这里的关键问题是,在检验过程中,对于诈骗罪中的构成要件要素之一的“财产损失”有正确的理解。
肯定受骗的盗窃犯对赃物没有所有权,与肯定盗窃犯的经济性利益总量发生减少之间,不存在任何矛盾。
总之,“窃盗罪以破坏持有(即打破占有)为要件,和窃盗罪就是要保护持有(即占有)人的持有(占有)利益,二者之间不能划上等号”。
而主张占有说的学者常常将两者混同,一个本该在构成要件之内被严格检验的要素,在占有论者的论述中,跃升为一个游离于构成要件之外的法益。
而占有论者在证明占有法益的优越性的论证过程中,又往往将是否侵害了占有法益与是否成立犯罪的结论直接划上了等号,基本上架空了犯罪论体系的审查过程,导致法益判断成为社会危害性的实质判断的升级版,这值得反思。
(二)破坏占有本身并不必然具有违法性,占有不能成为一个独立的保护对象 破坏人与物之间的占有关系,并不必然具有违法性。
例如,在毁坏财物罪场合,即使占有关系因为物的毁灭而遭到破坏,刑法也只保护财物所有权。
在所有权人与占有人分离而财物被毁坏的场合,虽然占有人的占有也随着行为人的毁坏行为同步地受到破坏,但是刑法在这种情况下只保护所有权,而不会考虑打破占有的问题。
最极端的例子就是,所有权人将自己的财物委托给他人保管后,又将处于他人占有之下的该财物毁坏,在这种场合下,由于行为人毁坏的是自己所有的财物,因此不会按毁坏财物罪论处。
至于占有人的占有关系由于物的毁坏而遭受破除,根本就不会因此受到刑法保护。
以转移占有的方式破坏他人对物的占有关系,也不必然具有违法性。
2013年两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条规定:
“偷开他人机动车的,按照下列规定处理:
1.偷开机动车,导致车辆丢失的,以盗窃罪定罪处罚……3.为实施其他犯罪,偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆,或者将车辆遗弃导致丢失的,以盗窃罪和其他犯罪数罪并罚;将车辆送回未造成丢失的,按照其所实施的其他犯罪从重处罚。
”按照该司法解释,仅仅是偷开机动车,但是未导致车辆丢失的、或者未在使用后非法占有的,均不能按照盗窃罪处理。
事实上,“偷开机动车”已经完全满足了盗窃罪的客观构成要件,即打破他人对财物占有,建立起新的占有。
这一解释充分说明,仅仅占有转移本身并不具有违法性,至少不具备盗窃罪层面的违法性。
占有受到侵害,但却不构成犯罪,这足以证明占有根本不可能成为一个独立的保护对象。
在理论上,占有的转移意味着物从人的控制状态之下脱离,而这种使人与物相互脱离的行为,原则上只是一种基本的构成行为,其本身并不具备可罚性。
因为从教义学的逻辑上说,只有在行为人同时具有非法占有目的的时候,将物从他人处剥离的取走行为,才具有被刑法认真对待的意义。
通常情况下,转移财物的占有本身并不意味着给财物所有权人带来损害。
例如,甲有急事要外出办公,但因为自己的手机没电,无法在路上与客户联系,因此临时从同事乙的办公桌上取走其手机(乙不在场),打算回来后再将手机返还给乙。
这里虽然具有了“打破占有”的形式,但因为欠缺非法占有目的,因此不构成盗窃罪。
当财物没有被长期持续地剥离时,取走财物的行为对于民法上的物的所有权(《物权法》第39条规定)并没有重大的损害。
由此可见,将财物从所有权人处剥离并僭居所有权人的非法占有目的,只有这个构成要件要素,才是真正对准和指向了一种法益侵害。
从所有权人同意与占有人同意的不同效果,也可以看出占有不是保护法益。
通常情况下,发生在盗窃之后的处分利用财物的行为,尽管不再处罚(事后不可罚),但是在评价上仍然属于一种“侵占他人财物”的不法状态。
在所有权人与占有人相分离的场合,所有权人的同意可以取消这种不法性,但是占有人的同意则无此效力。
如果行为人得到财物所有权人的赠与同意而取走财物,那么所有权人同意原则上就排除了主观构成要件层面的非法占有目的,相应地,那种通常情况下会在盗窃既遂之后的“侵占”评价也随之取消。
行为人在这种场合下不构成盗窃罪,此时也不存在一个具有保护必要性的“占有法益”。
相反,一个由占有人给出的取消占有的有效同意,虽然能够在客观构成要件层面排除取得行为的符合性,但是,在占有人与所有权人分离的情况下,却不能够排除后续的“侵占”状态的合法性,所有权人的利益仍然可能在这种情况下受到侵害。
归根结底,盗窃罪也是一种对财物的侵占,只是与单纯的侵占罪相比,盗窃罪中的转移占有,对财产权人的法益支配自由的侵扰方式不同,其更加引人注目,更加具有社会意义(对和平生活的一种干扰),因此,盗窃罪的刑罚尺度比侵占罪提高。
换言之,占有的打破仅仅是作为盗窃罪与侵占罪的区分特征,表明盗窃罪相对于侵占罪而言,多出了一种取得财物的特殊方式,但并不等于多出一个需要保护的占有法益。
(三)关于“被害人”的刑法规定以及“家庭成员或者近亲属”的司法解释,只适用于所有权人而不适用于占有人 如果承认占有是盗窃罪或其他财产犯罪的法益,就意味着占有人是法益主体。
按照法益侵害说,犯罪是对法益的侵害,那么作为法益主体的占有人,就是相关犯罪中的被害人。
然而,这样的观点,会与现行刑法规定和司法解释出现严重抵牾。
一方面,刑法规定的被害人权益,只能适用于所有权人而不包括占有人。
《刑法》第36条规定:
“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的,对犯罪分子除依法给予刑事处罚外,并应根据情况判处赔偿经济损失。
承担民事赔偿责任的犯罪分子,同时被判处罚金,其财产不足以全部支付的,或者被判处没收财产的,应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
”第64条规定:
“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。
没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。
”第88条规定:
“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,逃避侦查或者审判的,不受追诉期限的限制。
被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的,不受追诉期限的限制。
”第98条规定:
“本法所称告诉才处理,是指被害人告诉才处理。
如果被害人因受强制、威吓无法告诉的,人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。
”犯罪行为是侵害法益的行为,因此,法益主体(法益持有者)就是被犯罪行为侵犯的被害人。
如果承认占有是盗窃罪的法益的话,占有人就成为了盗窃罪的被害人。
例如,自行车主A将其电动车停在由B看管的停车棚里后离开,后电动车被C偷走,从构成要件结构上看,C打破了B对电动车的占有。
如果认为占有是盗窃罪的法益,那么作为占有人的B就属于盗窃罪中的被害人。
但是,在上述刑法规定中的“被害人”所享有的种种权利,事实上根本不可能适用于仅仅作为看车人的B。
因此,将占有人视为被害人得不到立法上的支持。
另一方面,在亲属间相盗的问题上,相关司法解释规定只能适用于所有权人而不包括占有人。
2013年两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条规定:
“偷拿家庭成员或者近亲属的财物,获得谅解的,一般可不认为是犯罪;追究刑事责任的,应当酌情从宽。
”也就是说,从我国司法解释规定看,近亲属间相盗属于一种个人性的刑罚减免事由(或犯罪排除事由)。
但是,这种刑罚减免事由并不适用于占有人与行为人之间的关系。
换言之,“家庭成员或者近亲属的财物”只能是指家庭成员或者近亲属所有的财物,而不包括家庭成员或者近亲属占有的财物。
例如,老王把手表暂时托放在邻居老张家,老王的儿子小王去老张家玩时又将手表从老张处偷走变卖。
在这个案例中,小王打破了老张对手表的占有,但是由于老王与小王之间的父子关系,因此可以适用近亲属相盗的司法解释,对小王不再追究刑事责任,此时根本就不会再去考虑对老张的占有保护的问题。
相反,如果是老张的儿子小张来老张家看望父母时,将老王托放在老张家的手表偷走后变卖,那么就不存在适用亲属间相盗的问题,也不存在老张为了宽恕小张,而决定放弃自己的“占有法益”的问题。
司法实践中发生过这样的案例。
江某与周某是夫妻。
周某的姨妈将现金500多元和2000元定期存单交给周某暂为保管。
周某将钱装入一黑色提包,又外装一黑麻袋,放入自家装稻谷的石仓里,并上好锁,之后将此事告诉了丈夫江某。
1987年3月7日9时许,江某夫妻俩一道出家门,周某上街卖鸡,江某去客车制造厂上班。
上午10时许,江某悄悄溜回家,把石仓内装钱的提包盗出藏于其母(已分家单过,不知此事)家楼上一个纸箱内,并伪造了被盗现场,然后再去上班。
下午2时许,周某回家,发现她保管的钱被盗,立即去告诉了江某,并想在下午4时左右到派出所报案。
经江某的劝阻,周某未去报案。
针对这种情况,有学者指出:
“盗窃属于家庭中代为保管的或近亲属保管的公私财物的,应追究其刑事责任。
因为家庭或近亲属保管的财物,已不属于家庭内部或近亲属所有的财物,盗窃这些财物,侵犯他人的财产所有权,当然构成盗窃罪。
”这种看法是正确的,是否适用亲属间相盗的规定,关键是看财物所有权人与行为人之间的关系,而非占有人与行为人之间的关系。
否则,在有些场合就会出现荒谬的结论。
例如,在一个家庭盗窃团伙内部,出现
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