论运算机软件爱惜及法律适用中国知识产权第一案评析.docx
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论运算机软件爱惜及法律适用中国知识产权第一案评析
论运算机软件爱惜及法律适用——中国知识产权第一案评析
【内容提要】中国知识产权第一案2000年10月10日在广东省高级人民法院重审,由于案件的特殊性,有理由对此案的行政裁决及一审裁决提出质疑并评析诉、辩两边的事实与理由,由此得出运算机软件的爱惜及侵权责任界定的意见和依据。
【关键词】中国知识产权第一案/运算机软件/高作权/侵权/法律适用
毫无疑问,随着中国知识产权第一案(媒体称呼,指其索赔金额与一审裁决补偿金额居全国知识产权案之最高)——香港太平洋优利公司、北京京延电子(下称PU/京延公司)诉雅芳中国(下称雅芳公司)于2000年10月10日在广东省高级人民法院(下称广东高院)重审,我国运算机软件的爱惜及侵权责任的界定,已经成为国内关注、国外注视的一个重要问题。
(本案自1997年8月提起诉讼,历时三年又由广东高院从头开审,鉴于我国知识产权研究形势之迫切,运算机软件爱惜现实之需要,理论上澄清“模糊区”的熟悉问题委实不能等待假设干年后的案子终审。
然为免干与审理之嫌,本文要紧以诉、辩两边提出的事实理由讨论侵权责任及法律适用的有关问题)。
毋容置疑,案子是特殊的,现实生活并非常见,但却不仅涉及运算机软件的高作权、权利许可、版本记录、侵权与免责等运算机软件的爱惜,而且涉及消费者权益爱惜、最终用户的版权责任和中外合伙企业的经营范围等。
正确熟悉以上问题,[1]是公平审理的基础,也是我国软件爱惜沿着适合我国社会现实要求的方向进展的理论保障。
一、案由及症结
1984年,中国留学生岳明、岳阳兄弟及叶维明等人在美国注册了Unidata公司,开发了Unidata电脑软件,并以公司的名义在美国国家版权局注册记录,说明开发人员均为公司所招聘。
1992年,岳明兄弟将其在Unidata公司的全数股分出让,尔后,岳明在香港注册了PU公司,岳阳在北京延庆县注册了京延公司。
1994年,PU公司与Unidata公司签定了“软件销售许可协议”(下称94协议),并在中国国家版权局以原始高作权人的身份,记录了Unidata软件版本的高作权,1995年,PU公司与京延公司签定了“独家代理协议”;1996年,京延公司与凯利公司签定了5000万美元的“Unidata软件独家利用协议”。
而1995年,中美合伙的雅芳公司在成立电脑网络系统时,从美国的Jenkon公司处购买了一套正版的Unidata软件英文版本,安装在其软件系统上。
1996年6月,PU公司向中国国家版权局投诉,指控雅芳公司侵犯其高作权;1997年5月26日,国家版权认定雅芳公司侵权,裁定雅芳公司不得再利用该软件,并处49万元罚款。
1997年8月,PU/京延公司又以一样理由向广东高院提起诉讼,索赔3000万美元;1998年6月18日,广东高院一审裁决雅芳公司补偿1200万美元。
雅芳公司不服,向最高人民法院提出上诉;1999年2月2日,经最高院知识产权庭开庭审理,撤销原判,发还重审。
[1](P23)
以上案情的症结在于,作为消费者的雅芳公司从美国购买Unidata软件英文版本自用,是不是对在中国范围内拥有销售权的PU公司组成侵权。
而解开那个案结,必需第一弄清侵权主体,侵权归责、权利冲突等法律问题。
二、侵权主体:
“行为”侵权抑或“持有”侵权、“利用”侵权?
我国知识产权立法及研究的起步均比发达国家掉队。
那个地址所用的“持有”侵权、“利用”侵权,在我国的立法及理论上均无此概念,笔者采纳,仅权当与我国《条例》规定的八项侵权“行为”的区别,也为对当前司法现象的一种归纳。
不管是国家版权局的行政裁定,仍是广东高院的一审裁决,均视雅芳公司为侵权主体,即直接对PU/京延公司组成“行为”的侵权。
专门是一审法院,连美国Jenkon公司被撤诉后,仍然认定雅芳公司为直接侵权人,更说明该院是认定雅芳公司为软件的不合法持有者及不合法利用人。
可是,不论从法律适用上,仍是从控辩两边提供的事实上,人们却似能够轻易地发觉雅芳公司“持有”并“利用”Unidata软件版本并非组成我国运算机软件爱惜法律所标准的侵权行为。
1.行政惩罚缺乏法律依据。
国家版权局裁定雅芳公司侵权的理由,据原、被告所述,是雅芳购买该软件“没有按中国运算机软件爱惜条例的规定签定书面的授权协议”。
但是,我国《运算机软件爱惜条例》(下称《条例》)共40条,却没有任何消费者购买运算机软件必需签定书面协议的规定。
其中虽有第十八条规定“软件权利的利用应当依照我国有关法规的签定、执行书面合同的方式进行”,但这指的是《条例》第九条第三、四款所述的“复制、展现、发行、修改、翻译、注释等方式利用其软件的权利”,即PU公司与Unidata公司划分地盘的94协议及PU公司对京延公司的授权代理协议,京延公司对凯利公司的转让利用权协议等,绝非指的雅芳公司从美国Jenkon公司处购买应当签定协议。
据此,若是国家版权局以此为由裁定雅芳公司侵权或有过错,显然是一种张冠李戴。
在法律,不论是雅芳公司所持软件的购买地的美国,仍是国际通行的老例,都没有规定消费者购买运算机软件必需签定书面协议,不然,便视为过错或侵权。
在情理,若是消费者异地购买商品自用没签书面协议可能被行政惩罚,那么,现今无数手提电脑持有者不是时刻面临被起诉及重罚之灾?
由此延伸,乃至在美国购买食物回国的人们,若是该食物有未经代理商同意在中国不得销售协议的话,不是也有被破肠宰肚进行高科技化验,然后割肉补偿之忧了吗?
2.一审裁决侵权的法律界限不清。
广东高院裁决雅芳公司侵权,创下运算机软件最终用户利用承担补偿责任的世界纪录。
但是,据原告所述的理由和事实,雅芳公司并非违犯我国的有关法律规定,即在与PU/京延的关系上不符合《条例》第三十条所规定的八项侵权行为。
诚然,PU/京延公司曾指控雅芳公司“将软件作了二次开发后出售给了其在多个国家的分销商”,若是这一指控属实的话,雅芳公司是违犯了《条例》八项侵权行为的第八项“未经软件高作权人或其合法受让者的同意向任何第三方办理软件的许可利用或转让事宜”,因这种行为是《条例》第二十一条“合法持有”人所不许诺的,即该条规定“合法持有”者不得通过任何方式将备份复制品提供给第三方,也“不得向任何第三方提供修改后的文本”。
可是,如此一种行为侵犯的高作权人的主体不是PU/京延公司,而是“多个国家”的Unidata软件高作权人,因为侵权行为结果发生地在“多个国家”,按国际老例,只有“多个国家”的高作权人能够主张权利,PU/京延公司却不能因此而提起诉讼。
3.软件合法“持有”人,“利用”人。
依照我国《软件产品治理暂行方法》(下称《方法》)第四、十七条的规定,雅芳从美国入口的Unidata软件并非违背我国的入口法规,若是其购买并未与美国Jenkon、Unidata公司合谋侵权的话。
而且,依照我国《实施国际高作权条约的规定》(下称《规定》)第四、三条的规定,雅芳公司购的Unidata软件属于外国作品,受《中华人民共和国高作权法》及《条例》所爱惜。
这种爱惜,按《规定》第七条规定,雅芳公司购买后在国内利用,该软件高作权“能够不履行记录手续”即受我国法律爱惜。
这种爱惜,表此刻雅芳公司,那么是《条例》第三十二条所规定的免责,即“软件持有者不明白或没有合理的依据明白该软件是侵权物品,其侵权责任由该侵权软件的提供者承担”。
这种免责,是不负任何间接或直接责任的免责;这种承担,是指提供者的直接承担,而不是先由持有人承担后再由持有人向提供人追偿。
可是,PU/京延公司在诉讼中却不止一次地说明“起诉雅芳是为了起诉Unidata公司,雅芳的损失能够向Unidata公司追偿”。
笔者以为,持有者能够向提供者“追偿”的,按我国《条例》第三十二条的规定,指的是“义务销毁持有的侵权软件”所“蒙受的损失”,并非指的是代替提供者承担的侵权责任的损失。
若是法院裁决免责的持有人侵权并巨额补偿,这就不是什么免责,而是代人受过了。
至于持有人向提供人追偿,那确实是另一个案子、另一个法律问题,也非本条款适用的范围。
三、侵权归责:
过错侵权与无过错侵权
知识产权的侵权责任,是适用过错原那么仍是无过错侵权原那么的讨论,目前已经日趋为国人所重视。
尽管笔者完全同意知识产权侵权认定有时应当归于“无过错责任”,但这种特殊性在我国尚未在法律上取得承认。
在我国知识产权法没作修订之前,我国仍然适用过错责任原那么。
但是,在一审、上诉中PU/京延公司指控雅芳公司“过错”的某些问题,依照过错责任原那么,显然并非组成过错。
1.“备份复制”不组成侵权。
PU/京延公司指控雅芳公司侵权,其中的一个理由对软件备份复制。
而依照《条例》第二十一条的规定,雅芳公司“在不经该软件高作权人同意的情形下”,享有“为了存档而制作备份复制品”的权利。
2.“合谋侵权”缺乏依据。
雅芳公司是不是侵权,与其“合谋”是不是成立有莫大关系。
在重审中,PU/京延公司不仅追加了Jenkon和原Unidata公司的Ardent公司为被告,而且明确指控雅芳公司与Jenkon、Ardent公司合谋侵权,说明有大量证据在一审已经提供,但也有一些新的证据等待提供。
固然,若是PU/京延公司在重审中能提供雅芳公司与Jenkon、Ardent公司合谋的有力证据,雅芳公司确有侵权之嫌,即雅芳公司便不是该软件的合法持有人,其从Jenkon公司购买便有违我国《方法》的入口规定。
这在目前重审没有终止之前尚是一个未知数。
可是,若是仅仅从一审和上诉庭审中PU/京延公司所指控的证据,却不足证明雅芳有合谋侵权行为。
如一审法院认同雅芳公司是“知情的购买者”的关键证据——Unidata公司前总裁大卫·布鲁诺1995年1月12日写给岳明先生的信,信上说Jenkon公司有家中国客户想在中国的办公室安装Unidata软件,“可是,咱们告知他们必需从你(指岳明)处购买。
”那个地址的“他们”,能够指Jenkon公司,也能够指Jenkon与雅芳,但不论如何,它并无明确“咱们”已经告知雅芳公司,并讲明不能在Jenkon公司购买的缘故。
在上诉法庭,雅芳公司指出布鲁诺的另一封信就明确表示,他全然就不明白雅芳公司在什么地址,而且布鲁诺向法院提供的宣誓证言称,他从来没有告知过雅芳公司94协议的情形,并证明雅芳公司是善意取得并合法地在中国利用Unidata软件。
以上证据很难证明雅芳公司是非善意的软件持有人,即“知情的购买者”。
而不能证明雅芳公司“合谋侵权”,其持有Unidata软件便受《条例》第二十一条及三十二条免责条款的爱惜。
另外,指控雅芳公司与Jenkon、Ardent公司“合谋侵权”,并非仅仅证明雅芳公司明白应到PU公司处购买这么简单;作为经济组织的合谋侵权,并非仅仅为瓜分一套万美元的软件的利润,若是PU/京延公司不能证明以上三公司在经济利益上有关系,即Jenkon、Ardent公司从雅芳公司处不妥得利,或提供在上诉法庭所提及的以上三公司“不可示人的协议”,笔者以为“合谋侵权”的指挥也很难成立。
3.雅芳服裁认罚不足为“据”。
PU/京延公司对雅芳公司与Jenkon公司提起诉讼,一审法院在PU/京延公司撤消对Jenkon公司的起诉以后仍然对雅芳作出侵权裁决,其中重要的依据是国家版权局的行政惩罚。
对该惩罚,雅芳公司服从裁决,没有提起诉讼。
但如上所述,该行政惩罚缺乏事实依照和法律依据。
雅芳公司付出万美元从Jenkon公司购买软件所持的单据,在不能证明其“合谋侵权”的情形下,应当视为对该软件的合法持有。
尽管1997年雅芳公司曾经服从裁决,依时交纳了罚金,行政惩罚书在诉讼中成了不公平审理的基础,可是,雅芳公司在重审中对行政裁决提出了异议,在这种情形下,法院应充分考虑作为消费者的雅芳公司购买软件自用没必要签定书面协议的事实。
因此,国家版权局的行政裁定,不能成为法院认定雅芳公司侵权的依据。
四、权利冲突:
不同表述形式与不同版本
高作权属于美国Unidata公司的英文版本的软件与销售权属于PU公司的汉化版本的软件,在中国地域是不是形成权利冲突,这是雅芳公司是不是组成侵权的关键之一。
而廓清那个问题,熟悉以下法律规定和法律关系,其界限自明。
1.中国的软件记录制度。
我国软件记录注册制国家,即不仅对在中国境域内发表的软件实行注册,而且对软件权利转让实行记录。
我国参加签字的GATT知识产权协议(1994年文本)第六十条第二款规定:
“当知识产权的取得以权利的批准或注册为准时,缔约方应依照取得知识产权的实质性条件确立程序”。
[2](P489)《条例》第二十七条规定:
“凡已办理记录的软件,在软件权利发生转让活动时,受让方应当在转让合同正式签定后3个月之内向软件记录治理机构备案,不然不能对抗第三者的侵权活动。
”记录备案的内容和应提供的资料,我国《方法》第七条明确规定,除法人营业执照、法定代表人的身份证明、软件产品的高作权有效证明或许可证明外,还要有“软件产品的名称、内容、版本、功能”及“软件产品的样品、软件产品的测试结果”等。
据此,PU公司1994年在中国国家版权局记录的汉化版本,若是其申报材料属实的话,当受中国法律的爱惜,但如果是其记录时提供的不包括英文版本的样品、功能、测试证明及文档材料的话,那么不能对雅芳公司主张权利。
依照GATT知识产权协议第七条规定:
“高作权爱惜应延伸到表述形式,但不涉及思想、程序、运行方式或数字概念诸类内容”。
[2](P473)美国Unidata公司的英文版本的高作权也受中国法律爱惜,与表述形式汉化的版本没有高作权利之冲突。
至于作为原告之一的京延公司,其1995年与PU公司签定的“独家代理协议”,若是没在国家版权局对软件进行记录,那么不能对任何第三者主张权利。
2.软件记录的权利许可。
PU公司依照94协议以原始高作权人的身份在国家版权局记录了Unidata软件的高作权,这显然不符合我国的法律规定。
《条例》第九条规定,高作权人的“转让权”,只有“向他人转让由本条第(三)项和第(四)项规定的利用权和利用许可权的权利”,并非能转让包括人身权利和其他财产权在内的完整高作权。
因此,PU公司的原始高作权人的身份值得求证,94协议除利用权、利用许可权之外的“其他权利”不受中国法律爱惜。
若是PU公司进行版权记录时所“提供的要紧信息是不真实的”,或“所提供的记录备案材料有讹诈或与实际不符的”,按《条例》第二十五条、《方法》第二十八条规定,其软件记录号记录证书能够被撤销。
3.协议的终止力。
在上诉法庭,当PU/京延公司指控雅芳公司侵权,蒙受雅芳公司关于英文、汉化不同版本的辩析以后,PU/京延公司提出94协议,以为依照协议,PU公司拥有Unidata软件在中国的一切知识产权且不受Unidata公司任何至高权利的限制。
但依照陶国峰文报导,[1]94协议没有给予PU公司不受任何限制的权利。
笔者以为,94协议有无限制PU公司权利并非重要,协议只能约束协议两边,不能约束第三方。
美国仲裁庭能够据以裁定Unidata公司败诉,但不能据以裁定雅芳公司侵权。
本案涉及的还有PU公司与京延公司的销售权“独家代理协议”和京延公司与凯利公司的“独家利用许可合同”。
目前,雅芳公司已经指出协议超越了京延公司的经营范围,《国际商报》记者于又燕此事走访了国家外经贸部条法司,“了解到依照中国外资法,中外合伙企业不得经销非自产品”,即便合同是真的,也因超出了京延公司的经营范围而在法律上无效[2]。
那个地址的“外资法”包括外商独资、中外合伙、中外合作三种不同形式的外商投资企业法,这三部法律,包括最近修订的内容,虽没有明文规定外商投资企业不得经营非自产产品条款,但从中外合伙企业经营范围的有关条款中,确也能够推断出外商投资企业不得经营非自产产品的结论。
外经贸部条法司的说明显然是采取推断法,而非引自某一条文。
只是,依照我国外资企业治理规定,中外合伙的京延公司不能代理销售他人产品应是确信的。
如是,5000万美元的合同属于无效合同,PU/京延公司3000万美元的索赔也就失去了依据。
4.高作权与销售权。
依照《条例》第九条规定,高作权包括发表权,开发者身份权,利用权,利用许可权和取得报酬权,转让权。
销售权那么是利用权中的一种。
依照94协议及我国关于软件高作权转让的规定,PU公司在中国地域拥有的是不完整的高作权,即主若是行使销售权。
只要雅芳公司在中国范围内没有复制发行PU公司所记录备案的软件版本,就不组成侵犯PU公司的销售权。
PU公司拥有该软件的销售权并在国家版权局记录备案,不等于在中国范围内所有拥有Unidata软件的最终用户,都因持有、利用而须负侵权之责。
【参考文献】
[1]陶国峰.知识产权第一案[J].读报参考,1999.
[2]于又燕.中国知识产权第一案广东重审目击记[N].国际商报,2000-10~22(5).
[3]陈昌柏.国际知识产权贸易[M].南京:
东南大学出版社,1994.
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