商法这只寄居蟹上.docx

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商法这只寄居蟹上

商法，这只寄居蟹（上）

——兼论商法的独立性及其特点

张谷北京大学法学院教授

　　最近的一百年，可谓是中国社会急剧变化的百年，求新求变不啻是这百年的主旋律。

作为适应并力图反映社会变迁的法律体系和法律制度，其变化自然也是波诡云谲，恰似城头变换的大王旗。

可以说，中国社会俨然成了各主要法律体系的实验场：

从传统的中华法系，转而脱亚入欧，折向近代资本主义法律体系;随着新政权的建立，欧化的进程为苏俄化的政治选择所中断;未几，又摒弃苏俄化的社会主义法律体系，尝试着建立前无古人的社会主义市场经济法律体系;此际，由于美国以其在国际政治经济上的绝对主导地位，经由全球化的途径，使得英美法在中国市场经济法律体系建立和完善过程中，其影响力日渐增强。

　　在这种变迁的过程中，商法和商法学的命运同样是波诡云谲，变幻不定。

之所以导致商法和商法学命运的不确定，其原因无疑是多方面的：

这不仅与中国的政经体制的更迭演进有关，也与作为舶来品的商法自身的不断演进有关（商人法lexmercatoria,thelawmerchant,dasKaufmannsrecht,——商业法commerciallaw,Droitcommercial,dasHandelsrecht——商法、商务法businesslaw,Droitdesaffaires）;不仅与中国缺乏罗马--日耳曼式的或盎格鲁--撒克逊式的法律传统有关，也与欧陆内部私法一元论或私法二元论的争论有关。

此外，商法和商法学在中国之所以命运不济，客观地说，法律学者也负有一定的责任：

有的人囿于传统的公法私法的划分，不敢越雷池一步;有的人满足于民法的概念化逻辑化的思维方式，享受着傲慢的高高在上的民法的优越，不舍得离开民法的暖巢，对于企业帝国的来临、企业界的需求采取视而不见的鸵鸟政策;有的人陶醉于潘德克顿民法理论的精巧结构，沉溺于细枝末节的考究，似乎忘记了法和经济现实的关系，对民法充满盲目的乐观，而对商法存在着轻视甚至蔑视[1];有的人却采取审时度势的机会主义态度，将相同的法律素材时而纳入经济法，时而又冠以商法的标签[2]。

对于商法的种种不同态度，其共同之处在于，对商法的基本问题缺乏深入细致的思考，进而阻碍了商法学的深入发展。

　　的确，与罗马法、教会法一起，作为大陆法系三大历史渊源之一的商法，曾经以商人法这样的形式存在过，并且渗入到抵制罗马法的英国。

[3]14世纪，西方民族国家开始形成。

17世纪以后，随着商人法的民族化国家化，在英国，商法（商业法）是否存在就成了问题;在欧陆，由于19世纪中叶兴起的私法统一思潮的冲击，商法（商业法）相对于民法能否独立自主地存在也成了问题。

商法是否将继续存在下去?

商法将向何处去?

更是一个剪不断理还乱的问题，它也在时时刻刻地拷问着中国商法学界。

　　一

　　名不正，则言不顺。

对于商法学界而言，商法的独立性是首要的问题。

在我看来，宽泛的商法独立性问题可以历史地分成两个不同的问题：

商人法的独立性和商业法的独立性。

　　商人法的独立性。

中国古代自然不存在独立的商法。

同样，古希腊人也不知商法为何物;罗马法也只是分为市民法和万民法，[4]不存在独立的商法。

　　11世纪末至12世纪初，欧洲在经历了漫长的纯地方性贸易阶段后，十字军东征、佛兰德地区毛纺业的发展使商运航海业分别在地中海及北欧重新起飞。

意大利与佛兰德的陆上通道开设后，各地商人在沿线的交易会上定期汇集，具有专门意义的集市贸易[5]重新产生。

在商业复兴的同时，作为封建社会的异物的商人阶级在政治、法律上提出了自治的要求。

　　政治上的自治，集中体现在城市性质的变化方面：

依靠土地为生的世俗的城堡与教会的城市，成为商人和商品经过或寄寓的地方，进而出现许多自治的行政共同体的城市[6]，如商人共和国、行政官城市、自治市等。

这对于满足和保障商人对自由的渴求来说，无疑是必要的。

而利用政权的分化，建立自治的法律，则可以满足商人的其他需求。

因为商人们的活动不能由地方习惯来调整，因为这些习惯没有提供交易中所需要的大量规则，而仅适合于调整生活于封闭的村社中和以传统方式生活的人们之间的关系。

[7]于是地中海沿岸实行行会制下的商人法lexmercatoria产生。

　　这个时期的商人法是商人为调整他们自己的商业事务而创造的、与政治当局相脱离的、独立的司法制度：

它有自己的规则和习惯，有自己的法庭和法官制度，有自己的审判和强制执行程序，并有自己的法律主体，它不属于民事、刑事、或教会司法等官方制度的一部分。

[8]商人法技术性强，极为灵活。

由于集市法的统一性、海事惯例的普遍性、专门的商事法庭以及公证人的各项活动等原因[9]，商人法始终得以保持其统一性和国际性。

当时欧陆的法律状况是：

除去宗教界的普通法--教会法之外，还有封建法、庄园法、商人法等构成所谓的世俗法;与此同时，罗马法只是在欧洲的大学里得到保存和传播[10]。

因此，可以说商人法是以商人基尔特的规则和商业惯例为表现形式的世俗的阶级法。

　　商人法的独立性，本身是历史事实问题，已成为过去完成式，人们对此不存在争议。

它与后来的私法二元论中的商业法独立性问题，发生的历史时期不同，参照系不同，背景不同，问题意识也不同。

不过，商人法的独立性和商业法的独立性两者之间并非毫无关联。

实际上，正是法国大革命倡导的公民平等和工商业自由原则，结束了商人法的商人阶级职业特权法的历史，催生了调整商事活动的商业法的新历程。

[11]

　　商业法的独立性。

严格意义上的商法独立性问题，指的就是商业法[12]的独立性问题（本文正是在这种意义上来使用商法独立性的概念的，但特别说明的除外）。

商法的独立性问题，长久以来不时地被人们拿出来讨论，我国也不例外。

好像商法倘不能独立，商法学就势必会被取消似的，还有人为此极力呼唤商法典的制定，以便为商法和商法学的独立奠定规范上的基础。

　　笔者以为，首先，商法的独立性指的是商法能否于民法之外，形式上独立、内容上自主自足、精神实质迥异地存在，[13]因此，专门的商法典之存在，充其量只能证明商法在形式上有可能独立存在（即商法的形式上的独立性，或曰外在独立性），至于能否证明商法在内容上、基本特征上也可以舍民法而自主自足，尚有未足。

此时，重要的是要追问：

在有商法典的国家，商法与民法是一种什么样的关系（即商法内容上、精神实质上的的独立性，或曰内在独立性）?

换言之，商法典的存在可以作为商法内在自足的外在证明，但不能等同于商法的内在自足性本身。

其次，商法的独立性和商法学的独立性是两个相关却不相同的问题。

前者要回答的是在某个既有的法律体系中，私法是否有必要--无论是形式，还是内容--分为民法和商法两个部分，即通常所谓的私法一元论还是二元论的问题。

后者要解决的是以法律体系中的商事法律规范为对象的法学知识体系的教学安排问题。

以下先探讨商法形式上的独立性问题，再探讨商法内容上的独立性问题。

　　商法的形式上的独立性。

商法的形式上的独立性问题并非是普适性的问题，相反，只是对于特定历史时期特定地域的特定法律体系才偶然发生的问题，因而受到诸多方面因素的制约。

　　商法的形式上的独立性，作为一个历史范畴，首先是商法民族化（国内法化）的产物。

商法的民族化过程同时也是商人法的独立性逐步消亡的过程。

国家法取代商人习惯法在商法渊源中的中心地位，商事审判由于民族国家运动的兴起而国家化了，民事诉讼程序渗透到商事法院的诉讼程序中，独立的商事审判概念慢慢消失。

商法的民族化，在法国是出于国家对于立法权分散的政治斗争的绝对需要，经济上国家干涉商业的柯尔贝（Colbert）主义的需要，在德国则是出于结束分裂状态实现政治统一的需要。

其次，商法的独立性同时也是法典化的产物，由于法国、德国或迟或早地选择了法典化作为商法的民族化的工具[14]，才最终导致了民法典和商法典并存的私法二元格局的形成。

再次，随着法典化运动的展开，法国民法典或德国民法典在欧洲、拉丁美洲和亚洲很多国家被作为楷模而被普遍效仿，作为民法模式继受的一种伴生现象，法国商法典或德国商法典也搭上了顺风车，一路凯歌。

尽管如此，法国商法典与法国民法典不可相提并论：

起草匆忙，杂乱无章，一经生效就显出其过时与不全面，缺乏预见性和灵感。

相反，对于使商法成为一部特殊法（商事契约理论）、使商人成为一种法律可疑分子（破产者）的部分却大加发挥，把商业经营圈定在一个法律隔离体内，更是其致命伤[15]。

Tallon也批评道：

法国民法典立足于新的基本原理，无愧为当代的杰作，而商法却是从以前的模式中获得动力，更多地受到传统的束缚。

商法典使用的语言古风淳然（而司汤达则一直把民法典奉为写作的大师），其结构也未深思熟虑[16]。

　　如果仅仅因为法典化的结果，我们就贸然地认为，商法形式上的独立性是大势所趋，对此业已在世界范围内达成了共识，则为时尚早。

LéonLacour曾经承认Tandisquetouslespaysd’originelatine,ainsiquel’Allemagne,l’Autriche,laJapon,ontunCodedecommerce,certainesnations,commelaGrande-BretagneetlaSuisse,neconnaissentpasladistinctionduDroitciviletduDroitcommercial[17]。

这实际上在暗示：

商法形式上的独立性，作为商法民族化和法典化共同作用的产物，确是事实，但更值得注意的是，商法形式上的独立性并不是商法民族化和法典化的必然产物，更不是商法民族化的必然产物。

前者可以瑞士债务法为例，而意大利和荷兰的改宗，即放弃原本采取的民商二元体制，转而采私法一体主义，则更加表明商法形式上的独立性与法典化工具之间并没有必然联系：

因为商法法典化之结果，可以表现为独立于民法典的商法典，也可以表现为扬弃以后的（aufgehoben）民法典。

至于商法形式上的独立性并不是商法民族化的必然产物，则可以英国为例。

　　商法的民族化在英国有其独一无二的特征，它最终使得商人法在英国完全销声匿迹。

中世纪的英国，海事法院（maritimecourts）、集市和自治城市法院（courtsoftheFairsandBoroughs）[18]、特定的贸易中心城市法院（courtsoftheStaple）[19]、高等海事法院（HighcourtofAdmiralty）以及其它的商事法院在处理纠纷时，所依据的不是本国法，而是以商人法典和商人习惯法为基础的各民族共同法（generallawofnations）[20]。

商法在英国的民族化，一定程度上可以说是普通法法院觊觎于商事法院的管辖权的结果，而争夺战主要是在普通法法院和高等海事法院之间发生的。

民族化的过程经历了两个阶段：

首先，将商事法庭合并于皇家法庭，或者限制前者的管辖权;其次，使法律本身归于一统，商人同样受普通法支配。

15世纪，集市法院的发展受到阻碍;16世纪，地方海事法院在和高等海事法院的斗争中败北。

1606年，SirEdwardCoke担任皇家民事法庭大法官（chiefjusticeofcommonpleas）后，通过签发禁审令（Prohibitions）和大胆地采用拟制等方式[21]，成功地将高等海事法院的管辖权限制在实际发生于公海的民事案件方面，如海上碰撞、海上救助、捕获等[22]。

　　如果说第一个阶段是和SirEdwardCoke有关，因为他对普通法和普通法法院爱之深，从而对其对手商事法院恨之切;那么，第二个阶段则应归功于Holt和Mansfield大法官。

17世纪后，普通法法院在处理商人间纠纷时，虽也不得不痛苦地采用一些商人法的规则，但这种姿态上的调整是逐步完成的，由此形成了大量的判例法规则。

要将这些分散的规则熔铸成条理一贯的整体，殊非易事。

Holt勋爵在流通票据、寄托[23]和代理方面发其端，而其他的工作主要是由Mansfield勋爵总其成。

他不仅是杰出的普通法学者，而且外国法的知识渊博，对商人世界的方法和惯例具有深刻的洞察力;他不仅在审理案件时，动用包括有丰富经验的商人在内的特别陪审团，对他们的意见给予重视，而且私下也经常邀请商人共进晚餐，以发展出更加清晰、便于理解的商业实践。

正因为其卓越的贡献，使得商人法完全被普通法所吸收[24]。

所以Mansfield应该说是英国商法之父[25]。

　　在英国，商法已被普通法所吸收，以致两者的界限难以分辨，而且英国的法律家几乎从不在乎这种区分。

虽然如此，但在英国并没有因为不存在作为商法独立自主的外在标志的商法典，使得商法和商法学也一同销声匿迹。

[26]相反，19世纪以来，在部分地替代大陆法系法典的体系化和可接近性的功能方面，在跟进商业实践和司法实践，从而对商法各主要部分原则的发展和纯化方面，有一系列英国杰出的商法学家的著作可以提及：

买卖法方面，有Benjamin、Blackburn、Story和Chalmers;在汇票法方面，Byles的讨论详尽;在公司法方面，Palmer、Gower的著作成为实务工作者必备的工具书;在商法的教科书或专著方面，Charlesworth、Smith和Goods的著作俨然成为经典。

即使以Charlesworth的商法第10版（由Schmitthoff和DavidA·GodwinSarre主编）和第15版（由PaulDobson和Schmitthoff主编）对照，我们不难发现，商法学者的著作的演进丝毫没有因为缺乏独立自主的商法典而受到任何影响，勿宁说更加自由。

　　Charlesworth的商法第10版包括：

代理与合伙，货物买卖与租买，垄断与限制性贸易做法，流通票据，商业担保，保险，陆上、海上和航空运输，破产，仲裁。

Charlesworth的商法第15版包括：

契约（相关的冲突法也涉及），雇佣、代理与合伙，货物买卖、租买与消费信贷，国际贸易（包括国际货物买卖、国际贸易融资），竞争，流通票据，商业担保，保险，陆上、海上和航空运输，商业秘密、专利、商标与版权，破产，仲裁。

　　英国的例子已经表明：

商法和商法学的独立存在，完全可以不依附于形式上独立的商法典。

而那些原本采取民商分立、后来转向民商合一的国家的例子，则从另一个方向加强了上述结论的合理性。

众所周知，意大利在1942年的民法中实现了私法一体化;而且，与其前驱瑞士相比，在范围上更广泛，在程度上更加彻底：

因为它不仅在第四编债法的各种契约中实现了民事契约和商事契约（如运送、代理商契约、结算帐户、银行契约、保险等）的统一整合，而且在第五编中将那些与企业有关的劳动关系、工业产权、竞争以及企业集中的问题，与企业的组织形式一并处理。

然而，在意大利的法学教育中，如罗马一大的法学院（LaSapienza），其民法的教学和商法的教学，在教学课程设置、教学人员分工乃至教材的使用上都是截然分开的。

　　商法学的独立性与商法典的独立性相关但不相同，这一论断同样适用于民商分立的国家。

诚然，在民商分立的国家，商法学通常须以商法典的内容为中心，但商法学的研究范围也不再局限于商法典本身。

这一方面是因为商法典之外存在着特别商法（spezifischesHandelsrecht）。

大量的单行法规构成了小型的专门法典，商法典自身的内容则所剩无几。

例如，调整商业公司的法律的独立存在就是一种极为普遍的现象。

商法典与其说是调整商事关系的法律渊源，不如说仅仅是一种象征而已。

[27]非特此也，商法典之外的特别商法还分散寄生于其他部门法中。

例如在德国，分期付款法（AbzG）第8条，交易所法（B?

rsG）第53条，民事诉讼条例（ZPO）第29条2款、38条1款、1027条2款，以及民法施行法第24条等等，都表现为对商人的特别规定，因而也都归属于商法。

盖就规范在体系上的归属而言，其法定的位置并非决定性的。

[28]而另一方面，夹杂在商法典中的有些规定从体系上却不属于商法，而应该属于其他的法律领域。

如德国商法典第59条-83条针对商业职员的雇佣关系之规范，较少商法的意味，而属于劳动法的性质。

[29]

　　即使假定商法是截然不同于民法的法律部门，法典化也不是商法借以表现自我的唯一工具。

首先，法典化的优势部分地可以经由非法典化的其他的方式获得。

仅就规范性而言，不成文法或成文的单行法，只要内容合理，配合和谐，实际上并不逊色于法典法。

的确，法典对于大陆法学家乃是家常便饭。

法典化可以用来服务于各种不同的目的：

统一，改良（甚至革命），体系化，简单化，或者增强可接近性。

相对于判例法而言，法典化具有的体系化和可接近性的优势，尤其值得重视。

[30]不过，同样不容忽视的是，法典化所具备的这些优势，至少可以由教科书[31]、百科全书、期刊文献来完成。

其次，非法典化可能更切合于商法的特性。

商业活动具有演进性、创新性，商法规则比民法规则更容易老化，商法法典化的结果，要么是很快就过时，要么是被众多的单行法架空。

更何况，商法规则更多地表现为习惯法、单行法，无法归纳出象民法那样的少数几条统领性的原则，这些事实着实给法典化带来了不少难题，也是商法典彼此之间差异甚巨的原因。

[32]与法典化相比，教科书等法学文献在达成商法规范体系化和可接近性任务的同时，因为它们不象法典那样有规范性--当然，这本身也是法学文献的劣势--从而不必让人勉为其难，究心于必须成一家之言（定于一尊）之苦。

再有，独立的商法典并不会使得国际层面的法律统一更加便利。

[33]国际层面的法律统一首先出自商法领域，很多国家参与其中，然而，有趣的是这些国家，有的是民商合一的，有的则是民商分立的。

民商分立不一定就是促进派，民商合一也不一定就是反对派。

总之，商法学界大可不必有非典吾命休矣之慨。

　　商法学的独立，可以与形式意义上的商法--商法典相分离，但无论如何，不能与实质意义上的商法--商事规范相分离。

离开了商事规范的客观存在这一基础，连自身的研究对象都不存在，学科本身自然无从谈起。

这种最基本的要件或限制，是任何人的主观努力、包括教育主管当局的善良愿望，都无法改变的。

　　二

　　商法内容和精神实质上的独立性。

诚然，商法学的独立性并不取决于商法是否采取商法典这样一种独立于民法典的外在表现形式，在民商分立的国家，商法学的研究范围也不再局限于商法典本身。

但是商法学的独立性必然依附于实质意义上的商法，只不过后者可能以单行法、习惯法或惯例等形式加以表现，甚至以更加广泛的民法典的组成部分的形式加以表现。

既然商法学的独立性及其研究范围，与实质意义的商法相关，因此，人们有理由追问：

商法真的存在吗?

商法和民法是什么关系?

商法的调整对象是什么?

　　关于商法是否真的存在?

这个问题主要发生在在普通法国家。

对于大陆法国家，包括中国，由于采取的是民商统一论，学者一般也认为再强为划分民商，殊无必要。

不过，如何看待商法的存在，首先有个视角的问题。

英国也有学者表示支持商法存在说，其典型的说法：

　　Ifbycommerciallawwemeanarelativelyself-contained,integratedbodyofprinciplesandrulespeculiartocommercialtransactions,thenweareconstrainedtosaythatthisisnottobefoundinEngland.Thelawaffectingbusinesstransactionsisnotaseamlessweb,norisitajigsawinwhich,withcarefulstudyandsomeluck,allthepiecescanbefittedneatlytogethertomakeaharmoniouswhole.Ratheritisacollocationofill-assortedstatutesbeddeddownonanamorphousmassofconstantlyshiftingcaselaw.Butifweviewcommerciallawasthetotalityofthelaw’sresponsetotheneedsandpracticesofthemercantilecommunity,thenindeed,commerciallawexistsandflourishesinEngland,adaptingitselfconstantlytonewbusinessprocedures,newinstruments,newdemands.[34]

　　是的，即使在采取民商划一的大陆法国家，在形式上的商法典缺位的情况下，如果我们再以民法典为参照，要求商法必须象民法一样，体现为少数统一的原则——既能够以有限的原则统辖千差万别的商业交易，做到以简驭繁，又能够以之与其它类别的契约划清界限，这是不公平的。

因为至少不能指望民商划一的民法典将纳入其中的商法成分归还;同时民法面对的人类基本需求，较诸商法面对的商业世界的需求，变数要小的多;更何况在民法领域探索上，人类智力的投入要大得多，智力投入的历史也长得多。

而实际上，如果能够正视这样的事实——国家法的中心地位，正随着所谓的超国家法或亚国家法的增长而削弱;近代民法上主体统一的神话已经破灭（想一想劳动者、消费者的法律吧）;民法数量有限的原则，如所有权绝对、私法自治等，在身份法领域内便遭遇了困难;而民法之所以能够依靠这少数几条原则在财产法领域内一马平川，多少也和表示主义在私法自治中抬头、加强动的交易安全的保护有关，而这恰恰应归功于民法的商法化——那么，以民法的标准来决定商法是存在还是灭亡（这根本上只是幻想），这种要求就不仅仅是不公平的，还会被人们斥之为是在恩将仇报。

在这种意义上，那种认为民商合一也许会在形式上实现私法统一，但在实践中未必能够如愿以偿的论断，的确是有事实根据的。

[35]

　　在民商分立国家，关于商法和民法的关系，一种代表性的看法是：

作为私法，商法乃最密切地接近民法（NaehezumbuergerlichenRecht）。

不管是选择客观体系，还是选择主观体系，仅仅是合目的性的立法选择问题，与权利享有上的人人平等原则（derGrundsatzderGleichheitallerRechtsgenossen）无关。

[36]商法是特别私法（Sonderprivatrecht），其适用优先于民法。

如同德国商法施行法（EGHGB）第2条所言，对于商事，惟于商法典无规定时或者商法典有其它规定时，民法典始得适用。

因此，在实践中，商法规范很少能够独立地适用。

例如，在适用德国商法典第348条之前，必须检查是否存在有效的违约金条款，而对此要依据民法来判断。

类似的，当保证人责任的其他要件依BGB加以澄清，然后才谈得上保证人的先诉抗辩权是否按照HGB第349条丧失的问题。

[37]可以说，几乎任何一起商事案件，都可能涉及适用民法规定的适用[38]。

　　商法与民法如此接近，势必引发一个问题，即商法这样的法律领域在立法上和科学上，其独立自主的合理性究竟何在?

对于这样的理论问题，学者见解歧异，有些甚至形同水火。

　　例如法国学者认为，商法与民法不同之处在于，商法偏重于商业精神方面，并对之善加保护，商事交易是经常性的和重复进行的，大部分的商业契约要借助于信用，有些制度（如交易所、银行、大运输企业）是由商人习惯所创立，其发展端赖交易的重要性[39]。

民法重视不动产，债和契约仅为财产的取得方式，商法则把所有权、财产服从于商事交易;民法逐个论述具体契约，商法将这些契约作为更加复杂机制中的部件，使用框架合同、格式合同;商法更注重表示主义、交易安全等等。