国际商法商法.docx
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国际商法商法
第二章合伙企业法
本章摘要
合伙概述
合伙企业的设立
合伙企业的内部关系
合伙企业与第三人的关系
合伙企业的解散
特殊合伙企业
案例分析
合伙概述
概念
合伙是两个或两个以上的合伙人为经营共同事业,共同投资、共享利润及共担风险而组成的企业。
特征:
合伙建立在合伙协议基础上;
合伙强调“人的组织”,合伙人的死亡、破产、退出等都影响到合伙企业的存续;
合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任(jointandsevereliability);
合伙人有权平等地享有合伙的收益并享有参与管理合伙事务的平等权利,合伙协议另有规定的除外;
合伙企业原则上不具有法人资格,一般不能以合伙企业的名义拥有财产、享受权利和承担义务,但有些国家的法律规定则反之。
合伙企业的设立
基本条件
两个以上合伙人
书面的合伙协议
各合伙人实际缴付的出资
合伙企业的名称
经营场所和从事合伙经营的必要条件
关于合伙协议
合伙企业一般基于合伙人之间订立的合伙合同(partnershipcontract)
合伙合同对每一个合伙人均具有拘束力。
合伙合同一般应采用书面形式
我国的合伙企业法第四条规定合伙协议依法由全体合
伙人协商一致、以书面形式订立。
但有的国家对合伙
关系的认定不限于书面的协议,也可以依据合伙人事
实上的行为来判定,即“事实上的合伙”。
合伙协议的主要条款
合伙的名称及各合伙人的姓名
合伙企业所经营业务的性质和范围
合伙的期限
每一合伙人出资的种类及金额
合伙人之间利润的分配和损失的分担办法
合伙企业的经营管理方式
合伙人死亡或退出时对企业财产及合伙人利益的处理方法以及合伙企业继续存续的途径
合伙人认为必须约定的其他内容
掌握:
我国合伙企业法中合伙人的出资方式合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资,也可以用劳务出资。
合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资,需要评估作价的,可以由全体合伙人协商确定,也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。
合伙人以劳务出资的,其评估办法由全体合伙人协商确定,并在合伙协议中载明
事实上的合伙
在英美法系国家,即使合伙人之间未订立明确的合伙协议,只要符合一定条件,法院仍然会判定当事人之间存在合伙关系,主要是基于以下的考虑因素:
合伙人是否分享利润和分担损失
合伙的财产是否由合伙人共同所有
合伙人在经营管理中是否享有同样的权利
合伙企业的内部关系
即合伙人之间的权利义务关系,主要按照合
伙协议中的规定,但总体上来讲,合伙人必须
本着一种相互信任的诚信关系,积极地为合伙
企业及其他合伙人的共同利益做出某种行为,
而不得损害合伙企业或其他合伙人的利益而谋
取一己之利。
合伙人的权利
分享利润的权利
按照协议规定分配利润
若未规定则按各国的合伙法分配,比如英美德等国
规定合伙人应均分利润,而不考虑合伙人出资的多
少;法国则规定按照出资人的出资比例分享利润;
参与经营管理的权利
每一合伙人均有平等地参与合伙管理、对外以合伙
的名义进行业务活动的权利;
监督和检查账目的权利
获得补偿的权利
合伙人为处理企业的正常业务或维持企业的正常经
营、维护企业的财产利益而垫付的个人费用或因此
而遭受的个人财产损失,合伙企业和其他合伙人应
予补偿。
合伙人的义务
缴纳出资的义务(contributions)
若合伙人到期拒不缴纳出资而使合伙无法成立或给其
他合伙人造成损失的,其他合伙人有权要求其赔偿。
(此时该合伙人承担的是什么责任?
)
忠实义务(dutyofloyalty)
合伙人必须为合伙企业的最大利益服务;
不得擅自利用合伙企业的财产为自己牟取私利;
不得经营与合伙企业相竞争的事业;
未经全体合伙人同意,不得与本企业进行交易;
及时向其他合伙人报告有关企业的各种情况和信息
谨慎和注意义务(dutyofcare)
不得请求分割合伙企业财产
合伙企业财产:
合伙人的出资,企业存续期间取得的
收益
合伙企业财产特性:
共有
不得随意转让出资义务
合伙人未经其他合伙人同意,不得将其在合伙中的出
资及各项权利转让给第三人,否则其行为无效,或者
按照退伙处理。
合伙企业与第三人的关系
合伙人相互代理原则:
在合伙企业中,每个
合伙人在企业所从事的业务范围内,都有权作
为合伙企业和其他合伙人的代理人。
合伙企业与第三人之间的关系具有如下特点:
每个合伙人在执行通常业务
(ordinarybusiness)时对合伙企业和其他
合伙人均具有拘束力
对通常业务的理解:
出售合伙企业的货物
以企业的名义购买企业业务所需的货物
收受企业的债款,并出具收据
为企业雇佣职工
以企业的名义承兑和开立流通票据
以企业的信用借款或以企业的货物为抵押借款
委托律师为企业进行诉讼
以上行为除该合伙人无权处理该项事务且第
三人知情的情况下,合伙企业和全体合伙人
都必须就该合伙人的行为对第三人负责,并
承担无限连带责任。
合伙人之间对任何一个合伙人的权力限制,不得用以对抗不知情的第三人。
合伙人在从事通常的合伙业务过程中所作的侵权行为(tort),应由合伙企业承担责任。
(四)新的合伙人对于加入合伙之前合伙企业所负的债务承担无限连带责任;原有的合伙人退出合伙后对退出之前合伙企业所负的债务仍需承担责任。
合伙企业的解散
自愿解散(voluntary)和依法解散(operationoflaw)两种
我国合伙企业法第八十五条规定:
合伙企业有下列情形之一
的,应当解散:
合伙期限届满,合伙人决定不再经营;
合伙协议约定的解散事由出现;
全体合伙人决定解散;
合伙人已不具备法定人数满三十天;
合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现;
依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;
法律、行政法规规定的其他原因。
特殊合伙企业
特殊的普通合伙企业
指一个或数个合伙人在执业活动中因故意或重大过
失造成合伙企业债务的,应当承担无限责任或者无限
连带责任,而其他合伙人以其在合伙中的财产份额承
担责任的合伙企业。
链接:
举例说明
有限合伙企业
是指由至少一名普通合伙人(generalpartner)
和至少一名有限合伙人(limitdepartner)组成的
企业,前者对合伙企业的债务承担无限责任,后者只
负有限责任,即仅以出资额为限对合伙承担有限责任。
有限合伙人:
不参与企业经营
不对外代表合伙企业
可以自我交易
不禁止竞业经营
案例分析
原告诺拉.格瑞斯姆,对被告戴尔.里斯曼——原告死去的哥哥爱尔伍德.格瑞斯姆的遗产管理人提起诉讼,根据原告哥哥的遗嘱,原告是唯一的受益人,根据遗嘱原告可以获得一笔相当可观的遗产,同时将因此必须向州和联邦交纳一笔巨额遗产税。
她要求法院宣告她和她哥哥曾经是一家农场的经营合伙人,争议财产属于合伙财产。
如果法院作出有利于她的判决,她在合伙中拥有的权益将不是根据她哥哥的遗嘱转移给她,因为该权益本身就是她的。
这样她将省去约57000美元的税金。
因此本诉讼中的争议焦点就是合伙是否存在。
原告提供的事实依据是:
原告和其哥哥占有并经营这个农场始于1930年代的经济萧条时期,当时二人以口头形式约定农场收益以50%对50%的比例分享。
两人一起经营直到其哥哥死亡。
此时,农场价值已经升至约286000美元。
原告有充分的证据表明:
诺拉当时做饭,做家务及其他相关家庭杂物,保管经营账册,处理绝大部分银行业务,填写所有的支票,支付所有的票据,分类喂养牲畜,等等,购买牲畜时还需要向她请示,这一点农场的工人也可以证明。
但否认合伙成立的理由有三:
第一,个人所得税申报是由爱尔伍德提出的;第二,不动产产权证书上是爱尔伍德的名字;第三,以爱尔伍德的名义开立的个人银行账户,并一直保持到1967年。
问题:
你认为诺拉和爱尔伍德之间是否存在合伙关系?
如果分别按照美国法和中国法,判决是否相同?
遗产税EstateTax,InheritanceTax
遗产税是政府对遗产的征税,一般认为,遗产税有助于舒缓贫富悬殊。
遗产税是以被继承人去世后所遗留的财产为征税对象,向遗产的继承人和受赠人征收的税,是世界上许多国家和地区征收的一种税收,但也有国家和地区是出于吸引投资、吸引资金流入或其他考虑而特意不设立遗产税或者废除遗产税的。
(如香港)
美国现代意义上遗产税是于1916年立法开征的,其目的是为应付每次世界大战而筹资,
2009年3月3日,被称为“中国首善”的陈光标接受采访时表示将在当年的全国两会上提出关于向富人征收遗产税的提案,遗产税比率至少应为60%,而他自己将拿出90%的遗产税捐给社会。
第二章公司法
概述
公司的概念及特征
公司概念
公司是指依公司法的规定成立的、以营利为目的的企业法人。
公司的特征
法人性(独立性与揭开公司面纱)
公司股东以出资为限对公司承担有限责任(limitedliability)
公司具有独立的财产所有权(ownershipofproperty)
公司独立地享有权利、承担责任,包括起诉和应诉权(sueandbesued)
公司的永久存续性,不因股东的个人行为而影响公司的存续
问:
公司股东能否成为公司的债权人
“揭开公司的面纱”(piercingthecorporateveil)
是指处在公司身后的股东及公司的管理层在其自身利益的驱动下,有可能利用公司的法人外壳来从事违反公平公正和正义的原则乃至违法的行为来为其私利服务。
因此,在英美法国家的许多案例中,为了追求公平正义,维护社会利益,常常拒绝承认一个合法成立的公司的独立法人地位,直接探究公司与股东的真实关系。
若法庭认为成立公司的目的在于利用公司作为手段,从事妨碍社会利益、欺诈或逃避个人责任的活动,法院将不考虑公司的法人资格,直接追究股东或其它行为人的民事责任,要求控股股东及主要负责人对公司债务承担个人责任。
营利性(目前已有所突破)
社团性(一人公司的出现)
依法认可性
注册制、核准制、特许制
(在我国不具有区别意义,在其他国家则对公司外的其他组织成立条件宽松,如允许事实上商人)
公司的分类
总公司,分公司
总公司,是指依法设立的,管辖所属全部分支机构的总机构。
分公司(branch),是总公司的一个分支机构或附属机构,它本身在法律上和经济上没有独立性,不能单独承担民事责任。
实践中,分公司具有相对独立的经营资格,有权对外签订合同,从事交易,甚至可以成为诉讼主体。
母公司,子公司
母公司(parentcompany),是指通过掌握其他公司的股票或股份从而能实际上控制其他公司营业活动的公司。
母公司本身也在从事大量的经营活动。
子公司(subsidiary),是具有独立法人资格,依法独立承担民事责任的公司。
它受控于母公司,但在法律意义上是独立的法人组织。
实际中,要通过子公司在财务、组织和业务等方面是否具有独立的权利来判断它是否独立承担责任。
美国判例法中的深石原则和实质合并原则。
是指为了保障从属公司债权人的正当利益免受控股公司的不法侵害,法律规定,在从属公司进行清算、和解和重整等程序中,控股公司对从属公司的某些债权,不论其有无别除权或优先权,均应次于从属公司的其他债权受清偿。
关联公司和独立公司
在资产占有和业务联系上,公司之间是否独立。
如:
日本公司法规定一个公司实质上拥有另一公司20%以上、50%以下的表决权,并通过人事、资金、技术和交易等手段对该公司的财务和经营方针产生重大影响的则为关联公司。
本国公司,外国公司
认定标准:
注册登记地,住所地,主要营业地,股东所在地等
我国的标准:
注册登记地
公司的设立
有限责任公司和股份有限公司
发起人资格
各国通行做法:
不对发起人的资格作限制
我国:
1、《公司法》第79条规定设立股份公司的发起人须有半数以上在中国境内有住所;
2、《中外合资经营企业法》第1条规定中国自然人不能成为该类企业的股东
公司设立条件
各国立法有对公司的设立缓和规制的趋势
我国:
有限责任公司的设立条件
股份有限公司的设立条件
第二十三条设立有限责任公司,应当具备下列条件:
股东符合法定人数;
股东出资达到法定资本最低限额;
股东共同制定公司章程;
有公司名称,建立符合有限责任公司要求的组织机构;
有公司住所。
第七十七条 设立股份有限公司,应当具备下列条件:
发起人符合法定人数;
发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额;
股份发行、筹办事项符合法律规定;
发起人制订公司章程,采用募集方式设立的经创立大会通过;
有公司名称,建立符合股份有限公司要求的组织机构;
有公司住所。
公司章程
公司章程是供公司的根本大法,是公司的自治性规则,是公司股东订立的有关公司组织及行为的基本规则的法律文件。
大陆法系国家将公司章程的记载事项分为绝对记载事项、相对记载事项和任意记载事项。
我国《公司法》:
有限责任公司的章程事项
股份公司的章程事项
公司资本
公司资本三原则:
资本确定原则,公司设立时将公司资本总额明确记载于公司章程,并由股东认足。
资本维持原则,公司存续期间必须经常保持与其资本额相当的财产,以保证公司的清偿能力。
资本不变原则,非经法定程序,公司不得任意变动公司的资本总额。
公司的机关
公司机关是指表达公司组织意志、管理公司内部事务的机构。
股东会/股东大会:
公司权力机关
董事/董事会:
公司的业务决策、执行机关
监事/监事会:
公司的监督机关
股东大会的职权
目前各国立法有限制股东大会权力的立法趋势,而向董事会中心主义甚至是经理中心主义发展。
我国目前股东大会的职权:
《公司法》第38条
第三十八条 股东会行使下列职权:
决定公司的经营方针和投资计划;
选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项;
审议批准董事会的报告;
审议批准监事会或者监事的报告;
审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;
审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;
对公司增加或者减少注册资本作出决议;
对发行公司债券作出决议;
对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议;
修改公司章程;
(十一)公司章程规定的其他职权。
对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的,可以不召开股东会会议,直接作出决定,并由全体股东在决定文件上签名、盖章。
董事会
董事的任职资格:
我国《公司法》第147条
董事的身份:
可以但不必是股东
董事的产生:
由股东会或股东大会选任
董事的任期:
每届任期不超过3年,可以连选连任
董事长:
有限公司的董事长产生办法由章程决定;股份公司的董事长由全体董事的过半数选举产生
有下列情形之一的,不得担任公司的董事、监事、高级管理人员:
无民事行为能力或者限制民事行为能力
因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾五年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾五年;
担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年;
担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年;
个人所负数额较大的债务到期未清偿。
公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的,该选举、委派或者聘任无效。
董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的,公司应当解除其职务。
董事会职权:
我国《公司法》第47条
经理:
由公司董事会聘任,处于辅助董事会的公司商业使用人地位,与公司构成雇佣关系。
第四十七条 董事会对股东会负责,行使下列职权:
召集股东会会议,并向股东会报告工作;
执行股东会的决议;
决定公司的经营计划和投资方案;
制订公司的年度财务预算方案、决算方案;
制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案;
制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案;
制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案;
决定公司内部管理机构的设置;
决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项;
制定公司的基本管理制度;
(十一)公司章程规定的其他职权。
监事会
对公司财务会计或业务活动进行监督。
成员:
监事会不少于3人,不设监事会的有限公司设1到2名监事
职责:
我国《公司法》第54条
公司董事、监事和高级管理人员的义务
忠实义务:
忠于职守、维护公司利益
勤勉义务:
善管注意、合理履行技能
竞业限制义务:
须经公司股东会或董事会同意
自我交易限制义务
不得越权义务
公司的合并、解散和清算
公司的合并
公司的合并又称为公司并购,分为新设合并,吸收合并及收购三种。
新设合并
新设合并(consolidation),是指两个或两个以上的公司合并成为一个新公司的商业交易,它具有如下特征:
参与合并的公司全部消失,新公司承受消失公司的全部债权债务;
每个消失公司的股份或股票全部转化为新设公司的股票、股份、债务或证券;
参与合并的公司的董事会必须制定合并计划并经其股东会批准,由新设公司向当地的工商管理部门存档;
合并章程将成为新公司的设立章程;
公司的股东有权对合并提出反对,新设公司有义务向持异议的股东支付现金。
吸收合并
吸收合并又称为兼并(merger),是指一个或几个公司并入另一个存续公司的商业交易,它的特征如下:
存续公司获得消失公司的全部业务、资产及债务和责任;
实施合并需要由各公司的董事会制定合并计划,根据规定经股东会批准并由存续公司将合并章程呈递有关政府工商部门;
外国投资者往往需要在投资所在国先设立一个子公司,然后再以子公司的名义合并其所要吸收的所在国公司;
收购
收购是指由收购公司通过其高级管理人员发出收购要约(tenderoffer),购买某个目标公司的部分或全部股票(份),以便控制该公司的法律行为。
收购目标公司的对价可以是现金、收购公司或其他公司的有价证券,但通常是现金,在现金收购中,目标公司的收购价格往往要高出其市场价格的20%—50%。
在收购中,如果目标公司无力顶住收购者对其股票价格出价的诱惑,则只能将自己的股票出售给收购公司,收购公司便实现了兼并目标公司的目的。
公司的解散(dissolution)
公司的解散在公司法上就是指公司法人资格的消失。
它意味着公司丧失了进行业务活动的能力,应当终止一切业务活动。
公司的解散涉及多方面的问题,比如清理债权债务、变卖公司资产、支付各类费用、纳清税款、分配剩余资产等,它与清算密不可分。
公司只有经过清算程序才能解散。
公司的清算(liquidation)
是指公司在解散过程中了解公司债务,并在股东间分配公司剩余资产,最终结束公司的所有法律关系的一种法律行为。
清算的一般做法是:
首先确定清算人,尤其负责清理公司债权债务,然后根据债权人的先后顺序偿还债务;最后在优先股和普通股之间根据发行时各类股票所规定的条件分配剩余资产。
第3章
商事合同法
第3章摘要
合同法概述
合同的成立与生效
合同的效力
合同的履行
合同的违约责任
合同法概述
合同和合同法的概念
合同
是指两个或两个以上的当事人,以发生、变更或消灭民事法律关系为目的所达成的协议。
合同法
是指调整当事人之间发生的各种合同关系的法律规范的总称。
我国合同法调整的范围只限于平等民事主体之间的民商事合同,而不包括身份关系的合同(如关于婚姻、收养、监护等)及行政合同。
合同的法律特征和分类
法律特征
有两个或两个以上当事人
订立合同的目的是为了满足民事法律上的效果
合同产生在当事人平等、自愿的基础上
有效合同行为以合同合法为前提
分类
单务合同和双务合同:
如保管合同和买卖合同
有偿合同和无偿合同
诺成性合同和实践性合同
要式合同和不要式合同
束己合同和涉他合同
合同的成立与生效
合同成立的基本法律步骤
要约(offer)
要约是指一方向另一方提出的愿意按一定的条件同对方订立合同,且一旦要约被对方承诺即对提出要约的一方产生拘束力的一种意思表示。
如何能够构成一项要约?
要约人应明确表明按要约的内容与对方订立合同的意思;
比较:
要约邀请(invitationforoffer)邀请对方向自己发出要约的意思表示,如大部分的广告。
要约内容须明确、肯定
要约原则上应向一个或一个以上的特定的受要约人发出
要约必须送达受要约人才能生效
要约发出后有何效力?
(即要约拘束力的表现)
对要约人的拘束力:
英美法系一般认为对要约人无拘束力;
大陆法系国家认为要约人一旦发出要约则不可随意撤销或更改要约内容;
1980年《国际货物销售合同公约》认为除以下两种情形之外要约人一般可以撤销或变更要约内容:
一是要约写明承诺的期限,或以其它方式表示要约是不可撤销的;二是受要约人有理由相信该项要约是不可撤销的,且受要约人已本着对该项要约的信赖行事;
我国采取了国际上的规定。
对受要约人的拘束力:
一般没有拘束力。
但在一些商业交易中,对于平日经常往来的客户在其营业范围内,在接到要约时,应立即发出承诺与否的通知,若怠于通知则视为承诺。
承诺
是指受要约人按照要约所指定的方式,对要约的内容表示同意的意思表示。
如何构成一项承诺?
承诺必须由受要约人作出
承诺必须在要约的有效期内进行,对于未规定有效期限的,大陆法规定应在“依照常情可期待得到承诺的期间内”作出,英美法则规定应在“合理的时间内”作出。
承诺必须与要约的内容一致
承诺的传递方式必须符合要约所提出的要求
承诺何时生效?
承诺以口头方式作出:
于承诺的意思表示传达给要约人时生效。
承诺以书信、电报、等函电方式作出时:
英美法:
投邮主义
大陆法:
达到主义
我国:
到达主义
承诺何时能够撤回?
承诺生效之前可以撤回,对于英美法则不可撤回,而对于大陆法及我国,撤销承诺的通知只要在承诺到达要约人之时或之前到达要约人即可。
合同的生效要件
当事人具备订约能力
自然人的订约能力
权利能力、行为能力;完全民事行为能力、限制民事行为能力、无民事行为能力
法人的订约能力
法人成立的条件(依法成立、财产和经费、名称组织机构和场所、独立承担民事责任)
法人只能限于其经营范围订立相应的合同
需符合法律规定的合同形式
合同形式分为要式和不要式,前者是法律规定的必须以书面或其它的特定形式合同才能够生效的合同,或者是只有符合法律规定的特定形式才能作为向法院申请强制执行的证据;后者是指合同可以采取口头、书面或是其他的形式,法律未做具体的要求。
合同必须合法
合法应予以广义理解,包括不得违反法律的强制性规定,同时不得违背公序良俗、公共道德、社会公共利益等。
否则,合同无效。
当事人的合意属实
合同的解释
双方当事人在订立合同时使用的语言、文字未能充分表示自己的意思或考虑不周,而使双方发生争执,此时需要对合同进行解释,以明确双方当事人的权利义务。
在解释合同时,各国采取了不同的原则。
法国法:
意思说,即探求当事人的真实意思而不拘泥于书面的字面意义。
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