13版《建设工程施工合同解读方案.docx
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13版《建设工程施工合同解读方案
[摘要]在介绍新版示范文本框架结构的基础上,对修订后施工合同的重点条款进行解读,并指出合同文
本修订工作的不足,以期帮助项目参与各方深入理解新版合同的适用条件,全面掌握新版合同的
应用技巧.
2013版《建设工程施工合同
(示范文本)》解读
1建设工程施工合同示范文本修订背景
1999版《建设工程施工合同(示范文本)》是在总结施
工合同示范文本推行经验及借鉴国际上一些通行的施工
合同文本的基础上,对原《建设工程施工合同》(GF—91-
0201)修订完成的,适用于各类公用建筑、民用住宅、工业
厂房、交通设施及线路管道的施工和设备安装。
该版合同
自原建设部会同国家工商行政管理总局印发施行以来,
对于规范建筑市场主体的交易行为,维护参建各方的合
法权益起到了重要的作用。
但是,随着我国建设工程法律体系的日臻完善、项目
管理模式的日益丰富、造价体制改革的日趋深入,1999 版
施工合同越发不能适应工程市场环境的变化,具体表现
为该版合同条件不能够满足工程量清单计价的需要、合
同内容与新近法律规范存在冲突、当事人双方权利义务
不尽公平以及合同风险分配不尽公平等几个方面的问题。
示范文本修订工作显得尤为迫切和必要。
本次合同范本修订的基础工作是由住房和城乡建
设部以课题形式委托北京建筑工程学院牵头完成的.课
题组在住建部建筑市场监管司的统一领导下,先后召开
6次专题会议,广泛听取各级建设行政主管部门、施工
企业、建设单位及专家学者的意见和建议,几易其稿.
2010年12 月份,作为课题组工作成果的示范文本送审
稿通过了专家鉴定,2011年4月份该份草案面向社会
征求意见。
2013年4月,住房和城乡建设部联合国家工商行政
管理总局印发建市〔2013〕56 号文件,发布了2013版《建
设工程施工合同(示范文本)》(GF—2013-0201)(以下简称
《示范文本》)。
《示范文本》适用于房屋建筑工程、土木工
程、线路管道和设备安装工程、装修工程等建设工程的施
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CONSTRUCTIONECONOMY
行业发 展论 坛2013年第6期(总第368期)
工承发包活动.《示范文本》为非强制性使用文本,合同当
事人可结合建设工程具体情况,根据《示范文本》订立合
同,并按照法律法规规定和合同约定承担相应的法律责任
及合同权利义务。
本文在介绍新版示范文本框架结构的基础上,对修
订后施工合同的重点条款进行解读,以期让项目参与各
方能够深入理解新版合同的适用条件,全面掌握新版合
同的应用技巧.
2 2013版施工合同的文本结构
新版《示范文本》由合同协议书、通用合同条款和专
用合同条款三部分组成,并包括了11个附件.
2。
1 合同协议书
《示范文本》合同协议书共计13条,主要包括:
工程
概况、合同工期、质量标准、签约合同价和合同价格形式、
项目经理、合同文件构成、承诺以及合同生效条件等重要
内容,集中约定了合同当事人基本的合同权利义务.
2。
2通用合同条款
通用合同条款是合同当事人根据《建筑法》、《合同
法》等法律法规的规定,就工程建设的实施及相关事项,对
合同当事人的权利义务作出的原则性约定。
通用合同条款共计20条,具体条款分别为:
一般约
定、发包人、承包人、监理人、工程质量、安全文明施工与环
境保护、工期和进度、材料与设备、试验与检验、变更、价格
调整、合同价格、计量与支付、验收和工程试车、竣工结算、
缺陷责任与保修、违约、不可抗力、保险、索赔和争议解决.
前述条款安排既考虑了现行法律规范对工程建设的有关
要求,也考虑了建设工程施工管理的特殊需要。
2.3 专用合同条款
专用合同条款是对通用合同条款原则性约定的细
化、完善、补充、修改或另行约定的条款。
合同当事人可以
根据不同建设工程的特点及具体情况,通过双方的谈判、
协商对相应的专用合同条款进行修改补充。
专用合同条
款的编号应与相应的通用合同条款的编号一致。
2.4附件
《示范文本》包括了11 个附件,分别为协议书附件:
承包人承揽工程项目一览表;专用合同条款附件:
发包人
供应材料设备一览表、工程质量保修书、主要建设工程文
件目录、承包人用于本工程施工的机械设备表、承包人主
要施工管理人员表、分包人主要施工管理人员表、履约担
保格式、预付款担保格式、支付担保格式、暂估价一览表.
3 2013版施工合同重点条款解读
3.1《协议书》部分的修订条款解读
3.1.1将“合同价款"修改为“签约合同价与合同价格形式”
1999版示范文本《协议书》部分对于工程价款的表述
为“合同价款",这一条款会给合同使用方造成“合同价格
已经在协议书中确定”的印象。
但即使是相同的合同价款
数额,若采用不同的计价方式,其最后的工程款结算也会
存在很大的差异.所以,需要在协议书中明确此合同价款
是采用何种计价方式得出来的。
例如工程量清单计价方式,是在建设工程招投标中,
招标人自行或委托具有资质的中介机构编制反映工程实
体消耗和措施性消耗的工程量清单,并作为招标文件的
一部分提供给投标人,由投标人依据工程量清单自主报
价的计价方式.由于招标人应对清单中工程量的准确性
负责,因此合同价格必然根据实际发生的工程量进行调
整,协议书中约定的合同价格,只能是签约时发包人接受
承包人投标或报价的“签约合同价”。
为保障术语的一致
性,新版《示范文本》通用条款中专门定义了“签约合同
价”,并在12条[合同价格、计量与支付]中约定了合同当
事人可以选择的合同价格形式.
3。
1。
2当事人“承诺”中增加了关于不另行签订“黑白合
同”的约定
新版《示范文本》在保留原版合同中承包人承诺按约
完成工程、发包人承诺按约支付工程价款的基础上,增加
了“双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实
质性内容相背离的协议"的约定。
合同双方另行订立“黑白合同”的行为,既不利于行
政主管部门对于建筑市场交易行为的规范,同时也无法
通过合同约定体现当事人真实的意思表示,明确各自权
利义务。
因此,《招标投标法》第46 条规定:
“招标人和中
标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”.
同时,针对工程实践中往往是发包人一方试图通过签订
“黑白合同"来降低工程价款、规避费税等客观情况,最高
人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法
律问题的解释》第21条进一步规定:
“当事人就同一建设
工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合
同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结
算工程价款的根据。
”
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CONNSTRUCTION ECCONOMY
2013年第6期(总第368期)行业发展论坛
3.2 “通用合同条款”部分的重要条款解读
3.2。
1增加了部分词语定义
1999版示范文本中词语定义为23 个,新版示范文本
的定义增加到49 个.其中比较重要的新增词语定义包括:
(1)根据建设部、财政部《建设工程质量保证金管理
暂行办法》的规定,增加了“缺陷责任期”的定义;
(2)借鉴国际咨询工程师联合会(菲迪克,FIDIC)《施
工合同条件》的约定,增加了“基准日期”的定义;
(3)根据《建设工程工程量清单计价规范》的规定,增
加了“暂估价”、“暂列金额”、“计日工”的定义。
3.2.2 增加了“联络"条款
合同当事人和监理人之间为逃避合同义务,规避法
律风险,相互之间推诿拒绝签署接收工程联络文件的情
形在工程实践中较为常见。
这种做法不但损害了合同参
与各方的合作意愿,而且严重降低了工程施工效率,是诚
信缺失的表现.
示范文本通用条款增加了工程联络条款,并约定,
“发包人和承包人应当及时签收另一方送达至送达地点和
指定接收人的来往信函.拒不签收的,由此增加的费用和
(或)延误的工期由拒绝接收一方承担"。
3.2。
3增加了“知识产权”条款
为明确各类工程文件的知识产权归属,通用条款约
定:
发包人提供给承包人的图纸、发包人为实施工程自行
编制或委托编制的技术规范以及反映发包人要求的或其
他类似性质的文件的著作权属于发包人;承包人为实施
工程所编制的文件,除署名权以外的著作权属于发包人.
3。
2.4[发包人]条款中增加了“资金来源证明及支付担保”
为预防发包人因建设资金不足而拖欠承包人工程
款,并遵循当事人权利义务对等的原则,新版《示范文本》
中增加了发包人提供“资金来源证明及支付担保”的规定:
“发包人应在收到承包人要求提供资金来源证明的书面通
知后28 天内,向承包人提供能够按照合同约定支付合同
价款的相应资金来源证明。
除专用合同条款另有约定外,
发包人要求承包人提供履约担保的,发包人应当向承包人
提供支付担保"。
3.2。
5[承包人]条款约定了分包人和雇佣人员保护内容
为防止承包人拖欠分包款和雇佣人员工资,范本通用
条款中[承包人的一般义务]中特别约定:
“承包人应将发包
人按合同约定支付的各项价款专用于合同工程,且应及时
支付其雇用人员工资,并及时向分包人支付合同价款"。
3.2.6增加了[职业健康]条款
为了保障施工现场劳务工人的合法权益,新版范本
通用条款特别制订了[职业健康]条款,对于承包人施工人
员的生活条件、劳动环境、休息休假等作出了约定。
承包
人应按照法律规定安排现场施工人员的劳动和休息时
间,保障劳动者的休息时间,并支付合理的报酬和费用.
承包人应依法为其履行合同所雇用的人员办理必要的证
件、许可、保险和注册等。
承包人应按照法律规定保障现
场施工人员的劳动安全,并提供劳动保护。
承包人应为其履行合同所雇用的人员提供必要的膳
宿条件和生活环境;承包人应采取有效措施预防传染病,
保证施工人员的健康。
3.2.7增加了[环境保护]条款
承包人应在施工组织设计中列明环境保护的具体措
施。
在合同履行期间,承包人应采取合理措施保护施工现
场环境。
对施工作业过程中可能引起的大气、水、噪音以及
固体废物污染采取具体可行的防范措施。
承包人应当承担因其原因引起的环境污染侵权损害
赔偿责任,因上述环境污染引起纠纷而导致暂停施工的,
由此增加的费用和(或)延误的工期由承包人承担.
3.2.8 增加了[测量放线]条款
借鉴了FIDIC系列合同条件中“测量”的惯例,新版
《示范文本》对于测量放线中基准数据的提供责任以及工
程定位责任进行了约定:
“发包人应对其提供的测量基准
点、基准线和水准点及其书面资料的真实性、准确性和完
整性负责。
承包人负责施工过程中的全部施工测量放线
工作,并对工程各部分的定位负责”。
3。
2.9增加了[样品]条款
建设工程合同作为广义上的加工承揽合同,合同履行
过程中许多材料供应均属凭样品买卖的采购合同.新版
《示范文本》对于样品的报送、封存和保管做了约定。
承包人
应在计划采购前28 天向监理人报送样品。
经发包人和监理
人审批确认的样品应按约定的方法封样,封存的样品作为
检验工程相关部分的标准之一。
经批准的样品应由监理人
负责封存于现场,承包人应在现场为保存样品提供适当和
固定的场所并保持适当和良好的存储环境条件.
3。
2.10明确了暂估价项目的招标方式
《建设工程工程量清单计价规范》规定:
“招标人在工程
量清单中提供了暂估价的材料和专业工程属于依法必须招
标的,由承包人和招标人共同通过招标确定材料单价与专
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CONSTRUCTION ECONOMY
行业 发展论 坛2013年第6期(总第368期)
业工程分包价”。
但是这一规定并未对暂估价项目的招标方
式提供具有操作性的做法。
新版《示范文本》对于暂估价项
目区分依法必须招标的项目和不属于依法必须招标的项
目,分别提供了承包人自行招标、承包人和发包人共同招标
以及承包人自行实施等方式供合同当事人选择适用。
3.2.11对合同价格调整做出了具体的规定
参照FIDIC《施工合同条件》和发改委《标准施工招标
文件》中通用合同条款的做法,新版《示范文本》对于市场
价格波动和法律变化引起的价格调整方法进行了约定。
(1)对于市场价格波动引起的价格变化,通用条款提
供了采用价格指数进行价格调整和采用造价信息进行价
格调整两种方法;
(2)对于法律变化引起的调整,通用条款约定:
基准
日期后,法律变化导致承包人在合同履行过程中所需要的
费用发生增加时,由发包人承担由此增加的费用;减少时,
应从合同价格中予以扣减.基准日期后,因法律变化造成
工期延误时,工期应予以顺延。
3.2.12 对“合同价格形式”做了新的约定
根据《建设工程价款结算暂行办法》第8条的规定,
发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定,可选用固
定总价、固定单价或可调价格其中一种方式。
新版《示范
文本》约定,发包人和承包人应在合同协议书中选择下列
一种合同价格形式:
单价合同、总价合同、其它价格形式。
3.2。
13同时约定了“缺陷责任期"和“保修期”条款
我国《建筑法》和《建设工程质量管理条例》中确立了
“质量保修期限”的含义;《建设工程质量保证金管理暂行
办法》借鉴FIDIC《施工合同条件》的惯例,确立了“缺陷责
任期”制度。
新版《示范文本》明确了承包人缺陷责任期内
的缺陷维修义务和质量保修期内的保修义务.通用条款
约定:
在工程移交发包人后,因承包人原因产生的质量缺
陷,承包人应承担质量缺陷责任和保修义务。
缺陷责任期
届满,承包人仍应按合同约定的工程各部位保修年限承担
保修义务。
3。
2.14设立了“争议评审”制度
新版《示范文本》参照FIDIC合同条件中的“争端裁
决委员会”(DAB)和“争议评审委员会”(DRB)制度,并结
合我国工程管理实际,提出了专家解决工程争端的“争议
评审”制度。
通用条款约定,合同当事人可以共同选择一
名或三名争议评审员,组成争议评审小组。
合同当事人可
在任何时间将与合同有关的任何争议共同提请争议评审
小组进行评审.争议评审小组作出的书面决定经合同当
事人签字确认后,对双方具有约束力,双方应遵照执行。
任何一方当事人不接受争议评审小组决定或不履行
争议评审小组决定的,双方可选择采用其他争议解决方式。
42013版《示范文本》的问题与不足
综合考察2013 版《示范文本》的内容设计和条款安
排,应当认为该合同条件反映了我国工程合同参与各方的
权义关系,体现了合同管理工作的精细化需要,具有先进
性和科学性.但是本次合同范本修订工作,未能妥善的解
决下列问题。
(1)《示范文本》个别条款与法律规定存在冲突
例如通用条款13.2。
3[竣工日期]约定:
工程经竣工验
收合格的,以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣
工日期,并在工程接收证书中载明;
但是根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合
同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定:
“当事人
对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别
处理:
(一)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格
之日为竣工日期……”
可见,在如何确定实际竣工日期问题上,示范文本与
司法解释存在明显冲突,这将会给合同使用者造成困扰。
(2)《示范文本》部分条款设计尚缺乏配套制度
《示范文本》引入了专家“争议评审”制度,对于提高
建设工程纠纷解决的时效性、专业化产生深远影响,但是
国家建设行政主管部门尚未建立起争议评审专家的认定
考核、取费标准、评审规则等相关的配套制度。
(3)《示范文本》与其他合同文本的关系问题
国家发展与改革委员会等9部委〔2007〕第56 号令
联合发布了《标准施工招标文件》,在招标文件中提供了合
同通用条款;住建部结合本部门情况,于2010 年发布了
《房屋建筑和市政基础设施工程标准施工招标文件》。
2012
年2 月1 日起施行的《招标投标法实施条例》第15条规
定,编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标
文件,应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部
门制定的标准文本。
根据以上法律规定,应当认为《建设工程施工合同
(示范文本)》仅适用于非强制招标工程项目,这将很大程
度上影响该版合同条件的应用和推广,需要由相关部门
对合同文本的应用范围予以确认。
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- 13 建设 工程施工 合同 解读 方案