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国际私法中公共秩序保留的探析与限制
国际私法中公共秩序保留的探析与限制
【摘要】本文在对国际私法中公共秩序的传统概念进行解析的基础上,在当前我国对外贸易飞速进展的今天,为增进对外贸易的进展,作者试图对公共秩序保留的传统概念进行限制和重构。
【关键词】公共秩序保留;对外贸易;限制
【正文】
一、前言
我国自二十世纪七十年代末实行改革开放政策以来,经济取得飞速的进展,人民生活水平取得了极大的提高。
其中,对外贸易扮演了一个十分重要的角色。
据《南方周末》2007年12月13日报导:
“12月10日,最新数据统计发布,11月的出口共计1176.2亿美元,同比增加22.8﹪,贸易顺差达到262.8亿美元……”[②]国际私法在解决涉外民商事法律关系,进展对外贸易起到超级重要的作用。
现今社会是一个经济全世界化的时期,1997年东南亚的“金融危机”引发了全世界的金融风暴,大有牵一发而动全局之势。
因此,进展对外贸易必然要研究国际私法,这是一个不容争辩的事实。
为了公平、公正地处置涉外贸易,就有必要探析国际私法中公共秩序保留的概念和内涵,从而进行限制利用。
二、公共秩序的传统概念和特点
在国际私法进展史上,公共秩序的概念发端于13、14世纪意大利的“法那么区别说”。
第一以法律形式将公共秩序固定下来的法律是1804年《法国民法典》,该法典第六条规定:
“个人不得以专门约定违背有关公共秩序和仁慈风俗的法律。
”[③]国际私法中公共秩序的概念在英美法系称为公共政策(publicpolicy),在法国法中称为公共秩序(ordrepublic)。
它是指一国法院依其冲突标准本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、大体政策、道德的大体观念或法律的大体原那么相抵触而排除其适用的一种保留制度。
[④]在明白得公共秩序的概念的时候,咱们能够看出,公共秩序不但表现了各国的政治、经济和法律制度的大体原那么,而且还表现了各国的对外大体政策与社会秩序。
在此种意义上看,它不仅是一个法律概念,而且是一个政治概念,那个概念的内涵具有较大的包容性和复杂性。
[⑤]我国国际私法学者把公共秩序称为“公共秩序”或“公共秩序保留”;我国台湾学者那么为“公序良俗”。
在我国的立法中对公共秩序的表述也有不同。
例如:
1987年我国《民法通那么》第150条规定:
“依照本章规定适用外国法律或国际老例的,不得违抗中华人民共和国的社会公共利益。
”[⑥]在1993年的《中华人民共和国海商法》和1996年的《中华人民共和国民用航空器法》也作了与民法通那么一样的规定。
在2002年的《民法(草案)》第11条也规定“依照本法规定适用外国法律或国际老例的,不得违抗中华人民共和国的社会公共利益。
”可是,在我国法律中尚未关于“公共秩序、公共利益”的具体概念,没有具体概念就意味无法对公共利益进行标准、概念,确实是能够任意说明。
不管什么行为均能够拉上公共利益的大旗,规避外国法律的适用。
就像法国学者安德里·魏斯所说:
“要给予公共秩序以必然的范围,会碰到难以克服的困难。
在什么限度内适用公共秩序,法官具有普遍的裁量权。
”[⑦]公共秩序是一种富于弹性的制度。
[⑧]在英国闻名法官伯勒(Burrough)在闻名的“立查森诉梅里斯案”(RichardonV.Mellish)中所描述的一样,公共政策是“一匹桀骜不驯的野马”,“一旦你骑上它便无法预知它将你载向何方。
”[⑨]公共秩序的概念具有必然的主观性,不同的国家、不同的地域、不同的民族,乃至每一个人、具有不同的经历就会对公共秩序有不同的观点和观点。
如此一来,它的外延和内涵有无穷大,有专门大的不确信性。
以我国为例,在我国文化中,以为龙是中华民族的图腾,是吉祥如意的象征。
而在西方人的观念里,他们以为龙(dragon)是邪恶的象征,以至于头几天有些人在网上提出,为了便于和国际接轨、更好地与西方国家进行交流,要把龙(dragon)英文拼写改成龙(loong)。
再如,在咱们儒家文化里面,谦虚是一种美德,崇信以和为贵。
在西方人的眼里,谦虚、求和是懦弱的表现,人要追求张扬的个性,凡事要弄个是非曲直。
在民商法领域内公共秩序、公共利益也一样具有不同的内涵。
例如,在我国提倡一夫一妻制,而伊斯兰国家规定一个丈夫能够娶四个妻子。
政府的政策也阻碍公共秩序的内容。
一个国家政策的转变往往阻碍本国公共秩序的范围。
例如,在美国南北战争时期,北部一些州的法院曾利用公共秩序保留排除南部实行奴隶制的各洲的法律的适用[⑩]。
在六、七十年代,我国把做生意、办企业看做是“资本主义尾巴”,是公共秩序排除的范围。
到了八、九十年代,又把这种行为看做是改革开放的典范,是咱们公共秩序所提倡的内容。
公共秩序具有如此的多变性,他的内容和范围受地域、民族、道德和政府的政策的阻碍,与法律的特点要具有稳固性特点格格不入,也与经济全世界化的趋势背道而驰,无益于对外贸易的进展。
经济全世界化带来两个显著的成效:
技术市场的地理范围及市场的统一化的资源化程度大大扩展;二是为了适应市场的统一化和市场规那么统一化的客观需要,国际经济法不仅必将且正在发生新的转变,国家的法律体系面临着如何处置全世界化带来的复杂情形的新挑战。
[11]自2001年,我国加入WTO后,正式融入了国际大市场,也是有大量的国际贸易规那么需要适用、处置的开端。
这些因素都决定着我国必需从头概念公共秩序的内容和适用范围,需要对其传统的概念和内涵进行重构。
三、国际条约在国际私法的地位
国际条约是国际私法的要紧渊源。
即在国际民事交往中,主权国家之间依照国际法的大体原那么,在平等、互利的基础上,就国际私法的标准所达到的协议。
[12]我国固守“条约必需遵守”的原那么,在我国《民法通那么》第142条规定:
“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。
”如《1980年联合国货物生意公约》。
关于国际条约争议不大,其地位优于国内法,不能用公共秩序保留规那么加以排除,在此再也不赘述。
四、国际老例在国际私法中的地位
国际老例也是国际私法的渊源的一种,但他却没有国际条约那样的地位。
国际老例是指在国际交往中,经太长期的反复的实践、慢慢形成、具有确信内容、为世人共知的行为规那么。
[13]国际老例包括两个组成因素:
一是客观因素或物质因素,即各国一起实践,反复类似行为,形成“通例”;另一是主观因素或心理因素,即被同意为法律,或说被公认具有法律约束力。
国际老例的地位不同于国际条约,它的适用必需取得国家的承认和许诺,通过当事人选用。
我国《民法通那么》第142条第3款规定:
“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的的,能够适用国际老例。
”中国国际私法学会拟定的《中国国际私法示范法》(第六稿)第7条也规定:
“中国法律和中国缔结或参加的国际条约对国际民商事关系的管辖权、法律适用和司法协助没有规定的,能够适用国际老例。
”在《民法通那么》第150条规定:
“依照本章规定利用外国法律或国际老例的,不得违抗中华人民共和国的社会公共利益。
一方面,国际老例须同意国内强行法的限制,另一方面,国际老例须同意公共秩序的限制。
[14]在此能够看出,国际老例的地位是“二等公民”,要适用需要增加一些附加条件,不能随意适用的,即能够利用公共秩序保留加以排除。
在现今世界范围内较有阻碍力的国际老例是国际商会制定的《2000年国际贸易术语说明通那么》(2000年修订本),是国际贸易中要紧参考的规那么。
他为咱们进行国际贸易提供了一个迅速、便利的交易规那么,也是进行贸易争端裁决的依据。
五、公共秩序保留在国际私法中的作用
公共秩序保留的实质确实是国家在通过冲突标准调整国际民商事法律关系的进程顶用以保护本国的全然和重大利益。
公共秩序保留有两个方面的作用:
一是消极的否定作用,即当本国法院依冲突标准指定应适用外国法,若是其适用结果与本国的公共秩序相抵触,即可排除该外国法的适用。
二是踊跃的确信作用,即内国法的某些规定,由于涉及国家或社会的重大利益,道德与法律的大体原那么,因此是必需直接适用的,这确实是全然不考虑有关的冲突标准如何规定,从而排除外国法的适用。
美国法学家库恩以为公共秩序发生在以下四种场合:
(1)外国法的适用违抗文明国家的道德;
(2)外国法的适用违背法院地的禁止性规定;(3)外国法的适用违背法院地的重要政策;(4)外国法中的禁止性规定未取得法院地国家的确认。
[15]于是,公共秩序的法律制度就成为捍卫国家主权的工具,但破坏了它在国际私法中原有的价值。
相反,公共秩序保留过量、过滥的利用,会产生一些负面作用,无益于本国经济和贸易的进展。
在对外贸易中,贸易国两边追求的是公平和正义,一国以爱惜本国贸易中的地位优势为目的,过滥地运用公共秩序保留,一味地排除外国法的适用,久而久之就会受到其他国家的反报复,致使本国的贸易量减少,贸易额下降,经济萎缩,人民生活水平降低,综合国力减弱。
为了进展本国的经济贸易,幸免法律的不确信性,就有必要标准公共秩序的范围,给这匹狂奔的野马套上缰绳。
六、公共秩序保留的限制
由于公共秩序本身确实是一个弹性条款,因这人们对公共秩序在理论熟悉上存在不合,在实践做法上存在不同是不可幸免的。
要给公共秩序下一个明确的概念是不可能的。
[16]但经济、贸易的需要必然要求给公共秩序下一个明确的范围或原那么。
公共秩序在我国是被包括于公序良俗当中,公序良俗包括两个方面的内容:
一是公序,公共秩序,它要紧包括社会公共秩序和生活秩序。
对公共秩序的保护,在法律上多数有明确的规定,危害社会公共秩序的行为通常也确实是违背强行法规定的行为。
[17]作者在此引用了公共秩序的狭义概念,着眼于国内法,仅指违背国家强行性法律规定的行为,没有包括国际私法中公共政策和仁慈风俗的内容。
现今国际社会标准公共秩序应当第一统一国家条约和国家老例,来紧缩世界各国公共秩序的范围。
由国内公共秩序向国家公共秩序转变,由国内本位主义向国际本位主义转变。
咱们此刻所说的国际公共秩序是指有关整个国际社会或人类生存、和平与进展的一起利益或全然利益之所在。
[18]通过国际法学界尽力制造统一国家条约和国家老例,爱惜国际公共秩序。
一方面把世界各国民商法统一路来,提取过一起核心条款。
在司法实践中直接利用涉外条款,不通过冲突标准进行指引,幸免了法律的不确信性,也幸免了各国利用公共秩序保留进行排除适用。
第二,世界各国应当明确本国公共秩序的范围和内容,在确立公共秩序的范围和内容上应当参照国际老例和其他国家的立法实践。
如此做就能够保证世界各国有关公共秩序的内容有很多统一性,从而限制了世界各国有关公共秩序的范围,幸免过度地进行自我爱惜,增进世界贸易的进展。
第三,应当做立公共秩序审核委员会。
成立一个有各国组成的国际私法公共秩序审核委员会,专门负责审核涉案公共秩序保留的案件,不能任由法院地法官弄“一言堂”。
是不是公共秩序由委员会与会的专家表决,半数票以上才能以为是公共秩序,而且,法院地国的委员应当回避,没有表决权。
最后,为了幸免内国滥用公共秩序保留,在国际条约中应当明确约定,经内国公共秩序保留排除适用外国法后,一样不得适用本国法。
在外国法经内国公共秩序保留排除以后,往往利用内国法,这也是法官启动公共秩序保留的要紧目的。
若是许诺直接适用内国法,就会致使法官滥用公共秩序保留条款,使当事国的合法权益不能取得爱惜。
通过公共秩序保留排除外国法适用的案件,应当适用最紧密联系原那么适用指向国的法律。
终止
国际私法中公共秩序没有确切、具体的含义,各国法律将它作为一项弹性制度,给予法官自由裁量的权利。
由于没有统一的判定标准,其结果是在司法实践中,各国法官可能会出于爱惜本国当事人利益的需要,将这一制度变成任意排除外国法适用的工具。
[19]孟德斯鸠以为,绝对的权利将会致使绝对的腐败。
咱们为了幸免这种情形的滥用,就必然利用统一国际条约和国际老例排除公共秩序保留制度的滥用;世界各国应当统一民商事法律的内容,紧缩公共秩序的范围。
增进世界贸易的进展,顺应经济全世界化的大潮。
【注释】
[①]卢伟豪,男,汉族,研究生学历,法学硕士,现为河南经东律师事务所执业律师。
[②]记者余力、舒眉,《2020年货币从紧:
国家动真格的了》,2007年12月13日《南方周末》[N]第13版。
[③]黄进主编,《国际私法》(第二版)[M]2005年2月法律出版社第2版第211页。
[④]同上
[⑤]孙建著,《国际关系视角下的国际私法问题》[M]第204页,人民出版社2007年8月第一版。
[⑥]《中华人民共和国民法通那么》。
[⑦]杨贤坤编著《国际私法教程》[M],中山大学出版社,1990年版第99页。
[⑧]董建国、蔡红《我国公共秩序保留制度》,《科技与社会》[J]2007年2期第40页。
[⑨]张潇剑,《国际私法上的公共政策机制之剖析》,载于《法学评论》[J]2005年第4期。
[⑩]黄进主编,《国际私法》(第二版)[M]2005年2月法律出版社第2版第211页。
[11]沈四宝、盛建明《经济全世界化与国际经济法的新进展》,《中国法学》[J]2006年第3期第118页。
[12]张伯仲主编《国际私法》[M],中国政法大学出版社2002年1月修订版第14页。
[13]张伯仲主编《国际私法》[M],中国政法大学出版社2002年1月修订版第14页。
[14]曲波《国际贸易老例与公共秩序保留》,《国际商务研究》[J]2003年第5期第56页。
[15]孙建著,《国际关系视角下的国际私法问题》[M]第208页,人民出版社2007年8月第一版。
转引姚壮、任继圣:
《国际私法基础》[M],中国社会科学院出版社1981年版,第30页。
[16]曲波《国际贸易老例与公共秩序保留》,《国际商务研究》[J]2003年第5期第58页。
[17]王利明、杨立新、王轶、程啸著《民法学》[M],法律出版社2005年9月第1版第18页。
[18]李健男、吕国民《对公共秩序制度保留的反思与展望》,《法学评论》[J]1996年第4期第19页。
[19]殷仁胜《论公共秩序保留制度的限制适用》,《湖北社会科学》[J]第152页。
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