物权法占有制度与侵占罪的认定.docx
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物权法占有制度与侵占罪的认定
物权法占有制度与侵占罪的认定
关键词:
占有侵占罪体素心素占有辅助歹意占有
内容提要:
物权法占有制度与侵占罪的认定具有密切的联系,侵占罪的规范判断必需考虑民法上的占有。
不动产可以成为侵占罪的对象,占有的体素、心素要件可以为侵占罪相应的客观要件和主观要件提供参考。
占有辅助人由于不能成立物权法上的占有,因此其行为不能组成侵占罪;行为人最初对于标的物是歹意占有的,也可以成立侵占罪。
占有在物权法上有两种含义,一是指所有权的占有、利用、收益、处分四项权能之一的占有权能;二是指作为一种主体对物进行控制的事实的占有,也就是我国《物权法》第5编专编规定的占有制度。
刑法上的侵占罪与物权法上的占有制度具有密切的联系。
在刑法上,侵占罪是侵犯财产的犯法之一,是“将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,或将他人的遗忘物或埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的行为。
”[1]其本质特征是“易‘占有’为‘非法所有’”。
[2]虽然我国《刑法》对于侵占罪的一般犯法对象仅规定了代为保管的他人财物,但学界以为这种规定并非十分确切,因为“如此规定容易令人误解为,侵占的对象只是受他人之托代为保管的财物,但是事实上并非限于此。
无论基于任何法律上或事实上的原因,以合法方式持有他人财物,应当交还而不交还,非法据为己有,都属于侵占行为。
”[3]所以,从整体上观察,侵占罪中行为人的行为可以分为两个步骤,首先是取得对他人财物的占有,此种占有应当属于民法上的占有;其次是行为人将这种占有转变成据为己有并拒绝返还。
我国《物权法》和《刑法》别离用不同的方式和手腕保护着市场主体合法的财产权益,别离在私法和公法两个领域规范着财产的归属和利用秩序。
因此,《物权法》第5编所规定的占有制度及其民法理论,或许能够对刑法上侵占罪的认定提供某种借鉴和启迪。
一、物权法占有制度与侵占罪认定之联系
占有是民事主体对有体物的一种事实控制状态。
从历史发展上看,“欧陆民法上的占有制度历经2000年的发展,始自罗马法的possessio,融合日耳曼法的Gewere,而成文化于各国民法典。
”[4]我国以前公布的《民法通则》等大体民事法律中并未规定占有制度,《物权法》第一次对此作出了集中规定。
该法第5编的占有制度包括5个条文,规定了有权占有的法律适用、歹意占有人的补偿责任、权利人对无权占有的返还请求权、占有物毁损灭失时占有人的补偿责任、占有的保护等内容。
我国民事立法承认占有制度并对其进行保护,是因为“占有保护的理由在于,已经成立的事实状态,不该受私力而为的扰乱,而只能通过合法的方式排除,这是一般公共利益的要求。
”[5]占有究竟是一种得以占有的权利仍是一种单纯对物取得控制和管领的事实,即占有是事实仍是权利,学说和立法从来存在不同观点,但更多的是采用事实说。
例如在大陆法系国家和地域,日本民法将占有规定为权利,即占有权,但瑞士和我国台湾地域则将之规定为事实;德国民法虽未作界定,但其学界通说以为占有是一种事实,“占有就本质来讲是事实,但存在与它相联系的法效果。
”[6]我国《物权法》也采用了占有是事实而非权利的观点。
但占有又与一般的单纯的事实不同,占有背后往往存在某种权利,占有制度之设立就是为了更好地保护占有背后的权利,同时,“占有虽为事实,但受法律保护,发生必然的法律效果,而为一种法律关系,得为让与或继承。
”[7]《物权法》关于占有的规定采用了大陆法系传统民法关于占有的基础理论,例如有权占有与无权占有的区分、善意占有与歹意占有补偿责任的区分、权利人对占有人的返还请求权。
其中值得注意的是,我国《物权法》的这些条文将动产和不动产一并作出了规定,即在不动产之上也可以成立有权占有或无权占有。
因为虽然不动产物权变更的公示方式是记录,但记录主如果针对交易第三人发生效劳,而且在我国不动产记录制度尚未完善的情况下仍有大量的不动产如部份农村村民的住宅、承包地等尚未进行记录,因此,在直接当事人之间,一方对不动产的占有利用行为会对另一方权利的行使产生直接的影响,当事人对不动产的占有利用行为仍具有必然的法律效劳。
当事人对不动产的占有行为在某种程度上就具有权利外观的作用,所以占有制度适用于不动产就可以够为不动产权利人提供更好的保护。
在刑法上,侵占罪的对象可否包括不动产是一个存有争议的问题,那么《物权法》上占有制度适用于不动产之上的规定或许可以为之提供一些借鉴意见,即不动产一样可以成为侵占罪的对象。
如前所述,侵占罪上的行为人首先必需取得对标的物的占有,此种占有应当属于民法上的占有,然后是拒不返还,因此其行为妨害了真实权利人财产权益的正常行使。
若是行为人先是以借住、租赁或无权占有的方式取得了对他人不动产的占有,随后行为人拒绝搬出该不动产,致使真实权利人无法正常利用其不动产,此时行为人的行为从一个民法上的占有变成了刑法规制下的侵占,因此在不动产之上一样可以成立侵占罪。
二、占有之体素、心素与侵占罪的组成要件
物权法上的占有制度,虽然强调占有是一种事实,是民事主体对物的一种控制力,但大陆法系民法理论通说以为要成立物权法上的占有,占有人必需同时具有体素和心素两方面的要件。
所谓体素,就是指行为人在占有时要确实取得对占有物的事实上的物理控制。
所谓心素,即是指行为人的主观心理状态,可是对于这种心理状态的具体样态却存在争议:
一种观点以为,心素应当是行为人以所有权人的意思而进行占有;另一种观点以为,心素不需要行为人具有取得标的物所有权的意思,但需要具有为了自己对物进行占有的意思;还有一种观点以为,心素只需要行为人有对物进行占有的意思即可,至于是为自己占有仍是为他人占有,均不影响心素的成立。
我国《物权法》上的占有制度要求行为人必需具有占有的意思,该心素要件并非要求行为人是为了取得标的物的所有权,但要求行为人是为自己而进行占有,不然,“若是意识到或应当意识到是在为他人占有某物,则不具有占成心思。
因此,占有辅助人的占有都不组成占有。
”[8]体素强调的是行为人对物进行控制的现实性,心素强调的是行为人对其控制某物的行为性质本身的知情。
例如,某甲发现某乙走路时将钱包遗落在路上,于是快步上前悄悄捡起,某甲的行为便同时具有占有的体素和心素要件,于是成立民法上的占有。
倘使某甲坐在草地上休息时,恰好有他人遗失的一串金项链遗落在此,虽然该项链被其踏在脚下,但某甲对此浑然不觉,此时虽然其在物理上对项链具有控制力,可是并非知道其已经控制该项链,因此某甲缺乏心素要件,不能成立民法上的占有。
(一)占有之体素与侵占罪的客观要件
民法上占有之体素要求行为人对标的物具有事实上的控制力,例如,“人类支配外界之物的最原始状态即为直接以手握取。
”[9]可是,随着社会的发展和科技的进步,人类对自然界的支配能力极大地增强,行为人对标的物的控制力并非仅限于简单的物理上的直接控制,而是只要行为人能够对标的物进行独立的控制、支配即可,“一般而言,对于物已有肯定与继续之支配关系,或已立于得排除他人干与之状态者,都可谓对于物已有事实上之管领力。
”[10]对于体素的判断,应当结合具体情况下的时间、空间等诸多因素来进行,而且要结合社会上常人的判断标准。
对于标的物虽然不能在物理上直接进行控制,可是通过法律关系能够进行控制的,也符合民法上占有制度的体素要件,即“基于法律地位之观点而有抽象的物之支配,即依支配媒介人(占有机关、直接占有人)而有占有或间接占有。
”[11]刑法上侵占罪的成立,也要求行为人对之前占有他人的财物继续进行占有,此种占有在行为表现上与民法上占有的体素相类似,都要求行为人依一般社会观念已经取得了对标的物的控制力。
例如,行为人将代朋友保管的银行存折中的钱通过银行划到自己的账户上并拒绝返还,行为人虽然没有在物理上直接控制该笔钱款,可是其在法律上可以通过银行对其账户上的钱款进行控制,因此不影响其侵占行为的成立。
又如,随着网络游戏的快速发展,很多游戏账号和虚拟世界的物品都可以在现实中以较高的价值出售,倘使某甲借用某乙高价购买的游戏账号玩游戏,以后便修改了账号密码并拒绝告知某乙,致使某乙再也无法进人该账号,此时某甲的行为也可能成立侵占罪。
民法上占有的体素与刑法上侵占罪的客观要件之所以具有相似性,是因为二者都要求行为人的行为现实地对标的物进行控制并可以排除他人包括原权利人的控制,而对此的判断标准则具有单一性。
(二)占有之心素与侵占罪的主观要件
如前所述,我国《物权法》上的占有之心素要求行为人具有为了自己而进行占有的意思,若是是接受他人指示而对物进行事实上的控制,则由于行为人缺乏为自己而占有的意思,只能组成辅助占有而不能成立占有。
侵占罪的主观要件则要求行为人具有侵占他人财物的故意心理,“这里的侵占故意是指明知是代为保管的他人财物、遗忘物、埋藏物而非法占有的主观心理状态。
在侵占故意中,非法占有的目的是重要内容之一。
”[12]由于侵占罪中行为人最初对于标的物的占有是符合民法上占有的条件的,只是后来心理状态发生了转化,产生了侵占的故意。
刑法上侵占罪的主观要件并非仅限于常见的对标的物“据为己有”的故意,还包括为他人而进行占有的故意,即“无论是为了自己仍是为了他人的利益而支配财物,都组成刑法中的占有”。
[13]因此,刑法上侵占罪的主观要件的认定范围比民法上占有制度的心素要件范围更为宽泛。
例如,某甲借用他人的珍贵仪器,到期以后拒不返还,其间某甲有事外出,指令对此知情的学徒某乙(已成年)继续看管仪器不予归还。
在民法理论上,某乙是某甲的辅助占有人,其本身并非组成占有。
而在刑法上,则某乙一样具有侵占的故意,组成侵占罪的共犯。
两种制度上之所以有此种区别,是因为民法上的占有制度重在保护占有表象背后的所有权,因为占有往往为所有的表面证据,占有具有权利推定的功能,保护占有是为了更好地保护所有权;同时保护占有还具有维持社会秩序平和的功能。
倘使行为人完全不具有为自己而进行占有的意思,已经说明其不可能是占有之原权源的享有者,因此没必要给予其占有人的地位而对其进行保护。
三、占有辅助与侵占罪的成立
占有辅助是与自己占有相对应的概念,“自己占有,指占有人自己对物为事实上的管领。
占有辅助,指基于特定的从属关系,受他人之指示,而对于物为事实上的管领。
”[14]占有辅助人虽然对于标的物具有事实上的控制力,但由于其实施占有并非是为自己占有,而是接受他人指示进行的占有,缺乏占有的意思,其进行占有的行为依附于他人的占成心思之上,因此,在占有辅助关系中,指示占有辅助人进行占有的人材是占有人,占有辅助人仅是占有人的辅助者,其自身不能取得对物的占有。
占有辅助关系常存在于雇佣、学徒等类似关系当中,乃至由于专业分工的细化,“在现代工商社会,大多数之人系基于雇佣关系而管领他人之物,皆为占有辅助人。
”[15]
如前所述,侵占罪中行为人对标的物的控制经历了两个步骤,其最初的步骤必需是取得对他人财物的民法上的占有,若是最初就没有取得民法上的占有,那么行为人的行为就不能组成侵占罪,而是要组成其他犯法了。
例如,“甲有台电视机坏了,雇三轮车工人乙拉到修理店去修理。
乙在前面蹬车,甲骑自行车在后紧跟。
半途甲遇一朋友丙,要与丙谈几句话,遂叫乙停下。
在甲与丙谈话之时,乙趁甲不备,蹬起三轮车就跑掉了,将电视机非法据为己有。
”[16]对于类似的情形,刑法学者大多将其定性为盗窃罪而非侵占罪,其主张的理由主如果,在这种情形下甲在一般社会观念上并无丧失对其财物的控制,“所有人将财物交到他人手中,并未移转占有权,财物并未离开自己的控制。
”[17]也就是说,“上位者才享有专属占有权,属于从属地位者,是其主人的持有工具,不具有独立性,此时下位者非法占有财物的组成盗窃。
”[18]事实上,对于这种案件,若是从民法上占有制度的角度来看,甲雇佣乙输送物品且一路跟从,显然甲是占有人,乙只是接受甲的指示而对标的物进行控制管领,乙的地位仅是占有辅助人而不是占有人,其并无取得对标的物的占有。
既然乙自始就没有取得对标的物的合法占有,那么当乙突然将标的物带跑并据为己有后,乙才第一次取得对标的物的占有,不符合侵占罪的移转占有为非法所有的行为特征,所以不能组成侵占罪。
另外,由于乙第一次取得对标的物的占有就是通过非法的手腕,而且是通过秘密窃取的手腕取得非法占有,因此其行为组成盗窃罪。
四、歹意占有与侵占罪的认定
由于占有只是一种事实,因此按照占有是不是具有法律上的原因可以将其分为有权占有与无权占有,前者是具有法律上的原因的占有,如所有权人、租赁人、质权人等对标的物的占有;后者是无法律上原因的占有,如行为人对于盗赃物的占有、对遗失物的占有及法律关系消灭后对标的物的继续占有等。
“二者区别之实益,在其所受法律保护程度之不同。
”[19]有权占有人具有占有的本权,其对标的物进行占有是行使合法权利,因此其可以对抗他人对标的物的权利主张,例如在正常租赁期间内,即即是所有权人也不得随意侵害承租人对租赁物的占有,即房主不得随意驱逐房客。
而无权占有人缺乏占有的本权,因此不得对抗标的物的真正权利人,在标的物的权利人主张权利时,无权占有人负有返还标的物的义务。
在无权占有中,按照无权占有人对其无占有的权利之事实是不是知情还可以细分为善意占有和歹意占有。
“善意占有,指误信为有占有的权利且无怀疑而占有而言。
反之,歹意占有,指明知无占有的权利,或对有无占有的权利有怀疑而仍为占有。
”[20]将无权占有区分为善意占有与歹意占有,从而使得占有制度与我国《物权法》上的善意取得制度相衔接,而且按照《物权法》第242条至第244条的规定,善意占有人与歹意占有人在占有的标的物受损失时的补偿责任方面和在向权利人返还原物及孳息时有无必要费用请求权方面是存在不同的。
侵占罪中的一个争议问题就是基于非法原因此取得占有的财物之上可否成立侵占罪,例如,某甲打算向某公事员行贿,因此将行贿款项交给某乙,委托其代为转交,但某乙擅自侵吞了该笔行贿款,某乙的行为可否成立侵占罪?
又如,某甲将盗窃所得的珍贵物品暂借给某乙利用,某乙对此完全知情,以后某乙便拒绝返还该物品于某甲,并据为己有,某乙的行为可否成立侵占罪?
对于这种情况,学界观点不一。
否定说以为,“甲毕竟没有财物返还请求权,不能认定乙侵害了甲的财物;另一方面,由于财物由乙占有,也不能以为该财物已经属于国家财产。
”[21]肯定说则以为这些非法财物可以成为侵占罪的客体,因为“实际上,这些非法财物是公私财物的一种特殊种类。
因此,对于侵占非法财物的行为以侵占罪论处,并非是保护了非法财物取得者的所有权,而是保护了公私财物的所有权。
”[22]对此,笔者以为是可以成立侵占罪的。
实际上要判断基于非法原因此取得占有的财物之上可否成立侵占罪,关键点在于判断行为人最终占有非法财物可否成立民法上的占有,因为尔后其据为己有的行为是明显的,那么判断第一步行为的性质便相当重要。
在这种情况下,由于标的物本身的非法性质,行为人都不允许取得其占有的合法权源,而且其都属于知情者,按照前述的占有理论,行为人的行为应当属于无权占有中的歹意占有。
可是歹意占有仍属于民法上的占有,虽然歹意占有人在标的物毁损、灭失时的补偿责任较重,但此种占有仍为《物权法》所承认,他人除非是在有证据证明自己是真正权利人的情况下,不然不得随意剥夺和侵害歹意占有人的占有。
也就是说,即便某人侵占了他人的财物,其他人也不得因此而随意对该财物实施新的侵夺,侵夺侵夺者也是不允许的。
所以,基于非法原因此取得财物的占有仍然属于民法上的占有,其后据为己有的,可以成立侵占罪。
笔者以为,这恰好表明在刑法的规范判断上,必需注意到相关部门法最新的发展动态,以对刑法进行更为稳妥和适当的解释,从而实现刑法对相关法益的完善保护。
我国《物权法》之所以承认歹意占有而且给予其必然程度的保护而禁止他人的随意剥夺,是因为就动产而言,行为人对该动产的占有就组成了其对该动产享有合法权利的外观证据,对于不动产而言,行为人对不动产的居住、利用等行为,在他人查阅记录之前,一样是其享有合法权利有力的表面证据。
至于占有人知道自己没有占有的合法权源则是一种主观心理状态,外人难以知晓,因此,对于占有人,民法首先推定其是有权占有,其次推定其为善意占有,只有在他人提出相反证据的情况下,才可以推翻这种推定,即“占有之为善意抑或歹意,既系基于占有人之主观意思之知与不知,则殊难由外观证明,因此法律为保护占有人起见,对于占有则推定其为善意。
”[23]这也表现了占有制度的保护社会秩序平和的主要功能。
不然,任何人在提出确切证据之前,仅凭自己的感觉或单方面的主张,就可以够随意认定他人的占有是无权占有、歹意占有,从而剥夺他人的占有,如此一来,社会秩序将会大乱,人们的财产权利也就不能取得保障。
所以占有具有权利推定的功能,对于占有人,首先推定其具有占有的权利,反对者须承担举证责任。
如此才能更好地保护占有背后的权利,并维持社会秩序与保护交易安全。
所以在刑法上,行为人由歹意占有转化为据为己有的,一样得以成立侵占罪。
注释:
[1]张明楷:
《刑法学》,法律出版社2007年版,第741页。
[2]周光权:
《侵占罪疑难问题研究》,《法学研究》2002年第3期。
[3]高铭暄主编:
《刑法专论》下编,高等教育出版社2006年版,第748页。
[4]王泽鉴:
《民法物权2•用益物权,占有》,中国政法大学出版社2001年版,第142页。
[5]王胜明主编:
《中华人民共和国物权法解读》,中国法制出版社2007年版,第521页。
[6][德]弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼:
《论占有》,朱虎、刘智慧译,法律出版社2007年版,第5页。
[7]同前注[4],王泽鉴书,第169页。
[8]王利明:
《物权法研究》下卷,中国人民大学出版社2007年版,第705页。
[9]赵晓钧:
《论占有效劳》,法律出版社2010年版,第13页。
[10]谢在全:
《民法物权论》下册•修订2版,作者2003年自版,第511页。
[11]史尚宽:
《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第533页。
[12]陈兴良、周光权:
《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社2006年版,第667页。
[13]童伟华:
《论日本刑法中的占有》,《太平洋学报》2007年第1期。
[14]同前注[4],王泽鉴书,第190页。
[15]同上注,第191页。
[16]王作富主编:
《刑法分则实务研究》下册•第2版,中国方正出版社2003年版,第1316页。
[17]同上注。
[18]同前注[2],周光权文。
[19]同前注[10],谢在全书,第530页。
[20]同前注[4],王泽鉴书,第178页。
[21]同前注[1],张明楷书,第743页。
[22]同前注[12],陈兴良、周光权书,第660页。
[23]郑玉波:
《民法物权》,黄宗乐修订,台湾三民书局股分有限公司2003年版,第409页。
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