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行政法林鸿潮笔记
行政法
行政法学十八专题八十八图表/林鸿潮
行政
1.行政
●公共性
●国家权力性
●积极性
●具体执行性
2.行政:
谁来行政
●行政机关、行政机构
行政机关:
独立完整的
行政机构:
行政机关的部分,以行政机关的名义对外做出行政活动。
都是国家机器的组成
●被授权组织
●受委托者:
法律后果由委托者承担
3.行政:
如何行政
●行政立法行为:
行政机关制定
●行政执法行为:
●行政司法行为:
●行政私法行为:
4.讨论:
行政的边界到底在哪里
●行政立法行为:
授权立法行为
●行政执法行为:
刑事侦查行为
●行政司法行为:
终局裁决行为
●行政私法行为:
行政服务外包
行政法
5.法律渊源
●宪法
●法律
●行政法规
●地方性法规
●行政规章
●司法解释?
●国际条约及协定?
6.知识体系
●行政法总论(概述、基本原则)
●行政组织法(行政主体、公务员)
●行政行为与程序法【行为程序法】在行政法上,程序法主要指行为程序法。
(行政许可、行政处罚、行政强制、行政裁决、行政合同等;行政程序、政府信息公开)
●行政监督与救济法(行政诉讼、行政复议、国家赔偿)
●行政诉讼法的知识体系
◆受案范围
◆管辖规则
◆参加人
◆诉讼程序
◆证据规则
◆法律适用
◆裁判制度
◆执行制度
◆与行政复议制度的衔接
第一部分行政法基础
专题一:
行政法的基本原则
主要内容:
行政法的基本原则。
核心考点:
均为核心考点。
★★★行政法的基本原则(表-1)
基本原则的功能:
(立法)指引、(执法、私法)解释、补充功能
基本原则
具体内涵
合法行政
法律优先;法律保留
合理行政
考虑相关因素、排除无关因素;公平公正对待当事人;符合比例原则(适合性、必要性、均衡性)
程序正当
信息公开;公众参与;公务回避
诚实守信
行政信息真实;【信赖保护】保护信赖利益
高效便民
行政效率;便利当事人
权责统一
【权】行政效能;【责】行政责任
合法行政:
行政对法律有从属性法已规定者不可违,法未授权者不可为。
比例原则:
行政行为和行政目的的关系(杀鸡不用宰牛刀)
●适合性:
手段可以达到目标
●必要性:
成本最低、代价最小、损害最轻的手段解决目标
●均衡性:
手段付出的成本和其收益不能显失均衡
e.g.比例原则第一案【也发挥了补充功能】
程序正当(自然法的实体法体现):
行政法是以程序法为主的法律。
公开参与中立
诚实守信:
信赖保护:
要求行政行为一经做出,不可轻意改变或撤销;即使由于正当理由改变,也要对信赖利益受损的人做出一定的补偿或补救方式,这是对合法行政的补充,也是对合法行政的抗衡。
权责统一
【权】行政效能:
行政活动的实施要尽量保证有效性,有权要实现
【责】行政责任:
有责要承担
专题二:
行政主体
主要内容:
行政主体资格;行政主体类型;行政授权与行政委托。
核心考点:
行政主体资格;行政主体类型。
★★★★行政主体资格(表-2)
权
自己享有并行使行政职权;否则可能是民事主体
名
以自己名义实施行政活动;从其签名盖章上体现
责
必须能够独立承担因行政活动而产生的法律责任
★★★行政主体类型(图-3)
中央行政主体
第一级★国务院
第二级★组成部门★直属(特设)机构☆直属事业单位☆议事协调机构办公机构办事机构
(只有组成部门的设、增、减、并、改须经全国人大或其常委会批准,其他国务院可自主决定)
第三级★国务院组成部门管理的机构☆某些国务院下属单位的内设机构
地方行政主体
第一级★地方各级政府★中央主体派驻地方的机构
第二级★派出机关★工作部门★直属(特设)机构☆直属事业单位☆议事协调机构办公机构办事机构
(只有县级以上政府才设立下属部门和机构,乡镇政府没有下设部门和机构)
第三级☆某些部门的内设机构☆某些部门的派出机构
非政府行政主体
★被授权的企业组织★被授权的事业单位★被授权的社会团体★被授权的群众自治组织
(如某些公用事业企业)(如高等院校)(如某些行业协会)(如村委会、居委会)
说明:
★表示有行政主体资格;☆表示经授权可能有行政主体资格;未标注者表示无行政主体资格。
★★行政授权与行政委托(表-4)
行政授权
行政委托
对象
行政机构、非政府组织
行政机构、非政府组织、其他机关、个人
依据
法律、法规、(规章)的授予
一般没有明确依据,不违背特别规定即可
后果
获得行政主体资格
没有行政主体资格
专题三:
公务员
主要内容:
公职的取得;公职的履行;公职的丧失;纠纷解决机制。
核心考点:
无。
★★公职的取得(怎么当上公务员)(表-5)
录用—委任
适用范围
主任科员以下的非领导职务
录用程序
发布公告-资格初审-笔试面试-资格复审-政审体检
试用期限
试用期1年,合格者委任职务,不合格者取消录用
选任
适用于各级权力机关选举(决定)的领导职务公务员
公开选拔
2领导职务(副科至正厅)、非领导职务(副处至正厅)出现空缺,可以面向社会公开选拔。
②初任法官、初任检察官,可以面向社会从通过司法考试的人员中公开选拔。
聘任
适用于专业性或辅助性职位,但涉及国家秘密的除外
注意:
公务员经批准可以在机关外兼职,但不得领取兼职报酬,也不得在企业或营利性组织中兼职。
★★公职的履行(怎么当公务员)(表-6)
考核
考核内容
德能勤绩廉,以实绩为重
考核类型
定期考核;不定期考核
考核结果
优秀;称职;基本称职;不称职
奖励
奖励对象
公务员个人;公务员集体
奖励形式
精神物质相结合,以精神奖励为主
奖励等级
嘉奖;三等功;二等功;一等功;授予荣誉称号
处分
处分种类
警告(6m);记过(12m);记大过(18m);降级(24m);撤职(24m并降级);开除(永久)
处分后果
处分期间不得升迁;记过、记大过、降级、撤职的还不得涨工资
处分解除
解除处分后晋升工资、级别、职务不再受影响,但解除降级、撤职不视为官复原职
交流
调任
从其它国有单位或团体调入机关,担任领导职务或副调研员(副处)以上非领导职务
转任
在公务员队伍内变动职务
挂职
人事关系在原单位,但在其它单位短期任职
回避
任职回避
近亲
夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲:
①不能相互直接领导;②不能直属同一领导;③不能一方当领导,另一方干组织、人事、纪检、监察、财务、审计
地域
县乡两级主要领导不能在原籍任职
执行公务回避
涉及本人(或近亲属)利害关系的;近亲即夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲
离职回避
公务员离职后,领导成员在3年内(其他人在2年内)不得到与原工作直接相关的营利性组织任职,不得从事与原工作直接相关的营利性活动
公务员的错误命令抵抗权:
命令有错可抵抗;上级坚持应执行;执行后果上级负;明显违法责自负。
近亲回避示例图(图-7):
市公安局长(弟弟)
×
招生办主任(弟弟)×市教育局长(哥哥)×市长(弟弟)
×
教育局组织科(人事科)、纪检组(监察组)、财务科、审计科工作人员
★★公职的丧失(怎么不当公务员)(表-8)
特点
应注意问题
辞职
公务员自己提出,辞职后无特殊待遇
想辞职而辞不了:
①未满最低服务年限②担任涉密职位或未满原职脱密期限③重要公务尚未处理完毕且须本人继续处理④正接受审计、纪检、刑事审查
不想辞而必须辞:
①引咎辞职②责令引咎辞职
辞退
单位单方面决定,被辞退后按照失业处理
①年度考核连续2年不称职(1年不称职仅降1级)②不胜任现职又不接受其他安排③因所在单位变动需要调整工作,本人拒绝合理安排④不履行义务,不遵守纪律,不适合继续工作又不宜开除的⑤连续旷工超15天或1年累计矿工超30天
退休
因客观原因丧失职位,可获退休金和其它待遇
正常退休:
达到法定年龄
提前退休:
①工龄满30年;②距规定退休年龄不足5年且工龄满20年;③符合规定的其他情况
★★纠纷解决机制(图-9)
(30天)(30天)(15天)(60/90天)
原机关复核上一级机关或同
人事处理级人事机关申诉
再上一级机关再申诉(60/90天)
上一级机关或同级人事机关申诉(限初次申诉由省级以下机关处理的情况)
(30天)(60/90天)
一般公务员的申诉程序
仲裁生效申请法院强制执行
聘任合同争议(60天)人事争议仲裁委员会
不服仲裁(15天)提起民事诉讼
聘任制公务员的仲裁程序
专题四:
抽象行政行为(行政立法)
主要内容:
抽象行政行为(行政法规、行政规章等)的制定;立法的效力与监督。
核心考点:
行政法规的制定;立法的效力与监督。
★★★行政法规的制定
一般行政法规的制定(表-10)
主体
国务院
权限
1行法律规定的事项②执行宪法规定的国务院职权事项③执行全国人大及其常委会授权的事项
立项
1国务院有关部门报请立项②由国务院法制机构拟订年度立法工作计划报国务院审批
起草
1有关部门起草或由国务院法制机构起草、组织起草②由起草部门主要负责人签字送审
审查
①国务院法制机构负责审查②直接涉及公民、法人或其它组织切身利益的可以听证,有关行政许可的必须听证③由法制机构主要负责人提请审议,但调整范围单一、各方面意见一致或法律配套法规可以传批
决定
1务院常务会议审议,法制机构或起草部门做说明;或直接由国务院审批②总理签署国务院令公布施行
公布
1准文本为国务院公报文本②公布后30日后施行,但涉及国家安全、外汇汇率、货币政策确定及公布后不立即施行将有碍法规施行的,可以自公布之日起施行③公布后30日内由办公厅报请备案
解释
1条文本身问题的,国务院各部门和省级政府可要求解释,由国务院法制机构拟订解释草案报国务院同意后,由国务院或其授权的有关部门公布②属具体应用问题的,国务院各部门与省级政府的法制机构可请求解释,由国务院法制机构解释答复;涉及重大问题的由其提出意见报国务院同意后答复
行政法规的制定流程(图-11)提请审议
主体权限立项起草审查决定公布实施备案解释①②
①②③传批
授权行政法规的制定(表-12)
授权立法的范围
犯罪与刑罚、剥夺公民政治权利、限制人身自由的强制措施与处罚、司法制度属法律绝对保留
授权立法的义务
严格按照授权目的和范围行使该权力;权力不得转授;立法须报授权规定机关备案
授权立法的终止
条件成熟时国务院应报请全国人大及其常委会立法,立法后原授权立法及授权终止
授权立法的识别
授权制定的行政法规一般称“某某暂行条例”,而普通行政法规一般称“某某条例”
★★行政规章的制定(表-13)
制定机关
报请立项
决定
公布
备案
部门
规章
国务院组成部门、直属机构、部分直属事业单位
部门工作机构
部务会议或委员会会议决定
标准文本为本部门或国务院公报
公布后30日内由法制机构报请备案
地方政府规章
省级政府和较大市政府
政府工作部门或其下级政府
政府常务会议或全体会议决定
标准文本为地方政府公报
★★★★各种立法的效力与监督(表-14)
文本与效力
批准与备案
改变与撤销
冲突与适用
法律
低于宪法
批准问题:
①自治区条例报全国人大常委会批准
②较大市法规、自治州县条例报省级人大常委会批准
备案问题:
①备案找上级
②人大不备案
2准当备案
④规章有例外
①领导关系:
若两机关为领导关系,则上级既可撤销也可改变下级立法
②监督关系:
若两机关为监督关系,则上级只能撤销不能改变下级立法
③授权关系:
若两机关为授权关系,则上级可撤销下级立法乃至撤销授权
④批准关系:
经批准的立法视为批准者的立法对待(审查结果仅为撤销)
①特别法优于一般法
②新法优于旧法
③法不溯及既往,但有利溯及除外
④新一般规定与旧特别规定冲突的,由制定机关裁决(制定机关为某级人大的,则替换为其常委会)
①授权制定的行政法规或经济特区法规与法律冲突无法决定适用的,由全国人大常委会裁决
②部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间冲突的,由国务院裁决③地方性法规与部门规章冲突,国务院可决定适用地方性法规,适用部门规章的则应提请全国人大常委会裁决
④省政府规章与较大市法规冲突,省级人大常委会处理
行政
法规
低于宪法、法律
地方性法规
低于宪法、法律、行政法规、上级地方法规
部门
规章
低于宪法、法律、行政法规
地方性规章
低于宪法、法律、行政法规、本级以上地方法规、上级地方规章
自治条例单行条例与经济特区法规
类似本级地方性法规,但可对上位法做变通规定并在本区域内优先适用
专题五:
具体行政行为
主要内容:
具体行政行为的判断;具体行政行为的效力。
核心考点:
具体行政行为的判断。
★★★★★具体行政行为的判断(表-15)
判断标准
处分性
特定性
单方性
外部性
具体含义
依行政主体的意志建立、变更或消灭行政法上的权利义务关系
是针对特定事项与特定人做出的行为
基于行政主体单方意志便可成立
行政主体对外而非对内实施职权
区别对象
行政事实行为
抽象行政行为
行政合同行为
内部行政行为
★★具体行政行为的效力
效力内容(表-16)
效力
含义
产生条件
后果
拘束力
形式上推定的效力
一经生效即产生
当事人应遵守;做出者不得随意更改;他人不得随意干预
确定力
实质上确定的效力
争议期过后产生
具体行政行为确定的权利义务关系不再争议,不得更改
执行力
现实中实现的效力
履行期过后产生
使用国家强制力实现具体行政行为确定的权利义务安排
具体行政行为效力内容示意图(图-17)
具体行政行为作出产生拘束力产生确定力产生执行力
没有明显重大违法经过争议期经过履行期
效力变化(表-18)
条件
效力
后果
无效
行为明显重大违法;如要求行对人去犯罪、行为毫无法律依据、毫无事实根据
自始不发生任何效力
可随时主张无效;随时宣告无效;可获国家赔偿
撤销
行为一般违法或明显不当
被撤销前推定为有效,撤销后溯及为自始无效
需依法定程序撤销;撤销后可获国家赔偿
废止
原有法律依据已改变;客观情况发生重大变化;行为目的已实现,无须继续存在
废止前有效;废止后无效
因信赖保护可获国家补偿
具体行政行为的效力变化示意图(图-19)
①无效:
×(随时可被宣告无效,自始没有任何效力)
②撤销:
×(被撤销前有效,被撤销后溯及推定无效)
③废止:
×(被废止前有效,被废止后失去效力)
第二部分行政行为法
专题六:
行政许可
主要内容:
行政许可的设定;行政许可的实施;行政许可的监督检查;行政许可的撤回与补偿。
核心考点:
行政许可的设定;行政许可的实施。
★★★行政许可的设定
行政许可设定的范围(表-20)
可以设定许可的事项
①一般许可:
从事直接涉及公共利益或个人重大利益的特殊活动
②特许:
有限自然资源的开发利用、公共资源的配置或特定行业的市场准入
③认可:
特定职业行业资格、资质的确定
④核准:
特定设备、设施、产品、物品的检验、检测、检疫
⑤登记:
企业或其他组织的设立
可以不设定许可的标准
①能够自主决定的②市场能够调节的③能够自律管理的④能够事后监督的
圈外不得设定许可
可以设定许可(第12条)
可以不设定许可(第13条)
行政许可设定范围示意(图-21)
行政许可设定的权限(表-22)
创设经常性许可
创设非经常性许可
制定具体规定
禁止设定许可
法律
√
×
无此情况
中央立法无特殊禁止
行政法规
√
必要时国务院可以决定方式设定;实施后除临时性许可外,应及时提请全国人大及其常委会立法或自行制定行政法规
行政法规、地方性法规、行政规章可在上位法范围内作出具体规定,但不得增设许可,不得增设违反上位法的其他条件
地方法规
√
×
①必须由国家统一确定资格资质的许可
②企业或其他组织的设立登记及其前置性许可
③限制外地生产、经营、服务、商品进入的许可
省级地方规章
×
上位法未创设许可的,必要时省级政府规章可以创设临时性许可;该许可实施满1年需继续实施的,应当提请本级人大及其常委会制定地方性法规
★★★★行政许可的实施
行政许可的实施主体(表-23)
授权实施
委托实施
集中实施
统一、联合、集中办理
原有方式
行政机关实施
委托机关实施
多个机关实施
多个机关(部门)分别实施
现有方式
被授权组织实施
受委托机关实施
一个机关实施
多个机关(部门)一起实施
细节问题
被授权组织以自己名义实施
委托内容应公告;并以委托机关名义实施;且不得转委托
经国务院批准,省级政府决定
政府指定一个机关牵头办理,或要求多个机关共同办理
行政许可实施的一般程序(表-24)
申请、受理、审查、决定
变更与延续
听证
重要制度
①委托申请:
可委托他人代为申请,但人身性许可除外
②电子政务:
行政机关有推行电子政务的义务,当事人可通过多种灵活方式(主要是电信电子方式)申请许可
③正当程序:
需核实申请材料实质内容应有2人以上进行
④跨级上报:
须跨级上报的许可,下级机关应将有关材料直接上报,上级机关不得要求申请人重复提供材料
⑤陈述申辩:
许可事项直接关系他人重大利益的,申请人、利害关系人有权陈述申辩
⑥政务公开:
准予许可的决定应公开,公众有权查阅
当事人要求变更或延续的应当申请,符合法定条件的,行政机关应当依法准予变更或者延续
①启动方式:
对法定事项或涉及公共利益的事项可决定听证(依职权);对直接涉及申请人与他人重大利益的事项应告知听证权(依申请)
②公务回避:
申请人、利害关系人有权申请听证主持人回避(实体回避);行政机关应指定审查工作人员以外的人员主持听证(程序回避)
③案卷排它:
行政机关应当根据听证笔录作出决定
重要期限
①补正告知期限:
补正告知应在5日内1次做出,否则视为受理申请
②决定期限:
A一机关决定(20日内决定,经本机关负责人批准可延长10日);B平级多机关决定(统一联合集中办理的45日内决定,经本级政府负责人批准可延长15日);C跨级多机关决定(下级机关应在20日内审查完毕)
3证期限:
10日内颁发送达许可证或加贴、加盖标志物
④听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫等时间另计
①需延续的应在许可有效期届满30日前申请
②应在许可有效期满前决定,逾期视为准予延续
①申请期限:
权利人应在被告知听证权利之日起5日内申请听证
②告知期限:
行政机关应于举行听证7日前告知听证时间与地点,必要时予以公告
③组织期限:
行政机关应当在20日内组织听证
行政许可实施的特别程序(表-25)
特许的决定
应通过招标、拍卖等竞争性方式作出决定
认可的决定
对公民根据考试成绩等决定,对单位根据考核结果决定
核准的决定
应在5日内指派2人以上核准,不需进一步分析即可得出结论的应当场决定
登记的决定
申请材料齐全、符合法定形式的,应当当场给予登记
有数量限制的许可
多人符合条件的,应当根据受理申请的顺序决定许可
★★行政许可的监督检查(表-26)
责令改正
撤销许可
注销许可
情况
①资源使用许可未履行开发利用义务
②市场准入许可未履行低廉收费、普遍服务、稳定服务等义务
③直接关系重要安全的设备设施存在隐患
①行政机关违法准予许可:
滥用职权;玩忽职守;超越职权;违反程序;授予不具备资格条件者以许可等
②申请人违法获得许可:
欺骗、贿赂等
①许可期满未续
②主体丧失能力
4销撤回吊销
④不可抗力等等
后果
情况①②应责令限期改正
情况③应责令停建停用,并立即改正
情况①可获赔偿;情况②不能;可能对公共利益造成重大损害的不予撤销
许可终止
★★行政许可的撤回(废止)与补偿(表-27)
补偿程序
①由行政机关先行处理,行政机关不予答复或不服补偿决定的可以复议或诉讼
2院审理行政许可补偿案件可以适用调解,具体程序参照行政赔偿的调解
补偿标准
①法定标准:
单行法对补偿标准已有规定的,从其规定
②实际损失标准:
单行法没有规定的,一般在实际损失范围内确定补偿数额
③实际投入标准:
特许被撤回的,一般按照当事人实际投入的损失确定补偿数额
专题七:
行政处罚
主要内容:
行政处罚的种类;行政处罚的设定;行政处罚的实施;行政处罚的执行。
核心考点:
行政处罚的设定;行政处罚的实施。
★行政处罚的种类(表-28)
大类型
自由罚
行为罚
财产罚
声誉罚
其它处罚
子类型
行政拘留;劳动教养
责令停产停业;
暂扣或吊销许可证、执照
罚款;没收违法所得、非法财物
警告;
通报批评
可由法律、行政法规创设
★★★行政处罚的设定(表-29)
可创设
可规定
注意问题
法律
各种处罚
下位法应当在上位法规定给予处罚的行为、种类和幅度范围内对已有处罚做出规定
限制人身自由的处罚由法律保留
行政法规
限制人身自由除外
可设定吊销企业营业执照的处罚
地方性法规
限制人身自由、吊销企业营业执照除外
可设定暂扣企业营业执照的处罚
部门规章
警告;罚款
罚款限额由国务院规定
地方性规章
罚款限额由省级人大常委会规定
★★★★行政处罚的实施
行政处罚的实施主体(表-30)
一般处罚机关
①地域管辖:
违法行为发生地机关(包括行为实施地与直接违法结果发生地)②级别管辖:
县级以上地方政府的有权机关③指定管辖:
对管辖权有争议的由其共同上一级机关指定
集中处罚机关
国务院或其授权的省级政府可以决定集中处罚,该综合执法机关在行政处罚领域具有主体资格;中央垂直领导机关(海关、国税、金融、外汇管理)的处罚权和限制人身自由的处罚权不得被集中行使
行政处罚的实施规则(表-31)
处罚看能力
不满14周岁的不予处罚,已满14不满18周岁的从轻或减轻处罚;精神病人在不能辨认或控制自己行为时违法不予处罚,间歇性精神病人在精神正常时违法应予处罚。
过时不处罚
违法行为发生之日起,或连续、继续行为终了之日起2年后(治安处罚为6个月后)不再处罚。
一事不再罚
对一个行为,任何机关不得以同一事由(实施一个行为、违反一个规范)做出多次处罚;对一个行为,任何机关不得以多个事由(实施一个行为、违反多个规范)做出同一种类的多次处罚。
罚刑可相抵
拘留可以折抵刑期,罚款可以折抵罚金,但没收的处罚不能折抵没收的刑罚。
一事不再罚详解(表-32)
违法行为数量
触犯法律规范数量(次数)
处罚种类
可否再罚
一个
一个
同种类
×
不同种类
一个
多个
同种类
×
不同种类
√
行政处罚的实施程序(表-33)
简易程序
一般程序
听证程序
适用条件
对公民50元以下、对单位
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