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预防和打击网络犯罪问题研究
预防和打击网络犯罪问题研究
21世纪注定是一个信息化、网络化的时代。
电子计算机和电子信息网络技术的广泛应用,一方面极大地提高了信息处理和信息交流的效率,变革了我们的生活方式乃至社会结构;而另一方面,由于计算机系统本身的脆弱性导致网络安全问题日渐严峻,尤其是有着巨大社会危害性的网络犯罪行为日益猖獗,给社会、国家和个人都造成了不可估量的损失。
同时,因技术和法律滞后等诸因素,我国对于网络犯罪的打击尚显力不从心,刑法实践在此方面尚处于低效率的状态,很难适应当前的形势。
探究网络犯罪原因并对其进行有效的规制、预防和打击,是现代社会应予特别关注的问题。
所以我们应做好预防准备与全人类一起来迎接这一挑战。
一、网络犯罪的概述
(一)网络犯罪的概念
对于网络犯罪我国学术界目前存在广义说和狭义说两种观点。
其中,广义说认为,网络犯罪是指以计算机为工具或者以计算机信息系统为分割对象而实施的危害社会、应受刑罚处罚的行为。
而狭义说则认为,网络犯罪是指利用计算机所实施的危害计算机信息系统安全的犯罪行为。
相比之下,狭义说似乎更贴近我国刑法关于计算机犯罪的规定,例如我国刑法第285条、第286条规定的非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统管理,即属狭义上的网络犯罪。
广义上的网络犯罪则远远超出了现行刑法关于计算机犯罪所划定的范围,它不仅包括针对计算机信息系统安全实施的犯罪,还包括以计算为工具所实施的诸如盗窃、贪污、诈骗等传统犯罪。
(二)计算机犯罪与网络犯罪的区别
对于网络犯罪的概念,一些人认为没有必要提出来,他们认为包括在计算机犯罪之内就可以了。
但笔者认为,随着互联网的进一步发展,单个计算机将失去使用价值,因为那时可能除了操作系统以外所有的应用软件都可以存放在互联网上。
我们认为,网络犯罪是计算机犯罪的主要形式,它与计算机犯罪存在一些重要区别,主要表现在:
1、单机犯罪行为人必须接近计算机终端,否则无法实施犯罪。
而网络犯罪行为人可以使用一切只要能够入网的如手机、电器、窃听器材等工具进行犯罪,例如窃听拦截军事秘密、商业秘密犯罪可以远离计算机作案。
2、侵害的对象不同。
单机犯罪侵害的是计算机的单机系统,具有特定性;网络犯罪侵害的既可能是网络服务器,也可能是各个工作站点,故后者侵害的对象是不特定的,具有广泛性。
需要指出的是,并不是所有联网的计算机都可成为网络犯罪的侵害对象,在不进网时,它只能作为单机使用。
只有当计算机网开始工作后,才能算作一个工作站,才有可能成为计算机网络犯罪侵害的对象。
3、危害程度不同。
由于单机犯罪侵害对象特定,造成的损失一般都可以明确计算,故障也较易排除;而网络犯罪指向不特定的多数对象,一般难以估计其损失的程度,隐患也难以彻底消除,故后者的危害程度较前者要大得多。
4、犯罪被发现的风险不同。
由于单机必须与计算机进行直接接触,操作也较为复杂,在实施过程中极易被他人发现,风险性较大;网络犯罪则不然,它只要在可进网的任何一台计算机上进行操作,就可以破坏主机或其他站点,甚至造成整个网络系统的瘫痪。
而这种操作行为不易被发现或加以控制,故罪犯对网络较为青睐。
二、网络犯罪的特点
网络犯罪是计算机犯罪的一部分,是一种利用计算机知识在网络上进行的犯罪,和其他领域的犯罪相比较,主要有以下基本特征:
1、犯罪人员的智能性
与传统犯罪相比,网络犯罪的目标大多针对网络系统中存储的数据、信息及其运行系统,作案往往离不开计算机网络知识和技术;而网络系统的安全防范措施日趋严密,行为人必须具有相当高的专业技术和熟练的操作技能,否则很难实现侵入或破坏网络系统的目的。
网络犯罪行为人作案前通过周密的预谋和精心的策划,网络犯罪从准备到实施可能要经过很长时间,但实施犯罪则耗时极短。
因此,由于准备充分及专业水平高,使得这些犯罪人对抗侦查的能力相当强。
2、隐蔽性强,查处难度大
作为一种以高技术为支撑的犯罪,网络犯罪具有瞬时性、动态性的特点。
许多网络犯罪可在瞬间完成,其作案时间很难判定;而犯罪证据又多存于电磁介质如程序、数据等无形信息中,很容易被更改和删除,有些犯罪甚至不留任何痕迹。
普通刑事犯罪发生后,比较容易确定犯罪时间。
而计算机犯罪从准备到实施也许要经过很长时间,但实施犯罪耗费的时间极短,并且常常不留任何痕迹。
3、犯罪风险小而收益大
由于犯罪多直接分割数据,社会危害性不直观,作案时间短及现行网络立法及“黑客”伦理的作用,使得网络犯罪人的心理负罪感不但很低,有时还带有智力上的优越感。
另外,作案投入的主要是技术,加上犯罪发现率低等使犯罪的经济成本极低、风险极小。
但其三十程序及给犯罪人带来的收益却丝毫不逊于传统犯罪。
4、内部人员犯罪可能性大,共同犯罪多
网络电子商务是多个社会部门分工协作组成严密体系,每一部门分管某一部分工作,如电子商务认证机构只负责确认交易各方身份和资信,而账户资金的划拨由电子金融机构来完成,因此单个人实施犯罪是很困难的,如果多个部门的内部人员相互勾结,或者部门内部人员和外部人员相互勾结作案,则容易得多。
5、犯罪行为的复杂性
在网络环境下,全球已结成了一个庞大的信息网,其使用之多、发展之快、内容之广泛都是空前的。
但同时它也存在着许多不足之处,尤其是与传统的法律体系相比,网络犯罪在定罪和量刑上更为复杂。
三、网络犯罪的预防
1、加强网络道德建设,净化网络空间。
涉网犯罪和网络侵权,不仅是法制问题的表现,更是道德问题的集中体现。
涉网犯罪与网络道德的不健全有很大关系。
解决网络问题,离不开加强网络道德建设。
加强网络道德建设,首先应明确网络道德的基本标准,并使每个网民自觉增强网络道德意识。
网上交往的虚拟性,淡化人们的道德观念,削弱了人们的道德意识,导致人格虚伪。
爱国是社会主义道德的基本要求,是调整个人与国家行为的基本道德规范,也是正确认识个人与国家价值关系的人生价值准则。
这一准则体现在网络道德上就是指不在网络上发布有关损害集体、国家和民族的言论;不做任何危害集体、国家和民族的事情;坚决同一切煽动分裂国家、破坏国家统一和民族团结和破坏、颠覆社会主义制度的敌对势力作斗争。
自觉守法,是公民必须履行的义务,也是网络道德最基本的要求。
我们要遵守计算机网络管理方面的有关规定,不对网络系统功能或储存、处理、传输的数据和应用程序进行删除、修改等破坏;不利用网络从事危害国家安全、泄露国家秘密等违法犯罪活动;不擅自进入未经许可的计算机系统,篡改他人信息;不制造、传播计算机病毒及从事其它侵犯网络和他人合法权益的活动;同时能正确运用法律手段保护自己的合法权益不受侵犯。
加强网络伦理道德教育,提倡网络文明,培养人们明辨是非的能力,使其形成正确的道德观,是预防网络犯罪的重要手段之一。
当前,开展网络行为道德宣传教育活动,就是要把公民道德建设纲要的内容作为网上道德宣传教育的主要内容,利用声、光、电等多种现代化手段,把“爱国守法、明礼诚信、团结友善、勤俭自强、敬业奉献”的基本道德规范灌输给广大网民,从而提高他们的道德素质,使网民能识别和抵制网上的黑色、黄色和灰色信息,主动选择有积极意义的信息。
2、完善立法,加大打击力度。
互联网的立法严重滞后,是造成网络犯罪的重要原因之一。
由于互联网发展迅速,且是一个无国界、无时空的虚拟世界,现行《刑法》以及《计算机信息系统安全保护条例》等法律法规许多方面跟不上这个发展的虚拟世界。
我国目前还没有关于计算机信息网络安全的专门法律,虽然规定了对互联网的规范性文件,但绝大多数属于行政法规和部门规章,与当今计算机网络发展及其在国家政治、经济、社会稳定中的重要作用还是远远不够。
网络上的隐私权与网络监察管制冲突问题,司法罚则与现实执行问题等等,都需要不断地完善或制定新的法律法规,使之更加适应网络发展的需要。
所以,遏制网络犯罪,必须加快这些方面的立法工作。
在立法方面,可以借鉴国外立法的经验,扩大网络警察队伍的规模,加强执法和司法的功能,使之在打击网络犯罪方面发挥更大的作用。
因此,完善网络立法是十分必要的。
与此同时,国家要加大对网络犯罪的打击查处力度,使网络犯罪行为无处藏身,并由此使刑罚的一般预防功能得到充分的发挥。
3、加强法制教育。
在健全法制的同时,要大力宣传有关互联网方面的法律法规,使广大网民依法规范上网。
在对人们进行法制教育的同时,重点培养人们的法制观念。
本人认为,法律知识的学习固然重要,但要通过学习法律知识,领会法律的精义,建立起适应现代生活的法律观念,则是提高人们法律素质、预防任何形式的犯罪的关键。
网络犯罪的高发率在很大程度上恰恰反映了人们法律精神欠缺。
虽然网络犯罪的手段和方式与普通犯罪有所不同,但其危害是相同的,都造成了对公共安全、他人的人身财产权利的侵害,都是违反法律的,犯罪行为造成的危害并不因网络的虚拟性而消失或减轻。
因此,如果我们在对人们进行法律知识普及的同时,更注重对人们的法律精神、法律观念的培养,则人们不仅在现实世界而且在网络世界中也会成为真正自觉守法的高素质群体。
正如马克思所指出的,努力向公众传播新的权利义务观念和法律的基本原理和精神,似乎比向他们灌输大量的法律条文更容易收到预期的效果。
4、加强对网络犯罪的研究,提高维护网络安全水平。
由于互联网犯罪的高智力性、隐蔽性和远程性的特点,致使网络犯罪较传统犯罪难对付,不易侦破。
因此要加强对网络犯罪的研究,提高侦破能力。
同时,要根据网络犯罪的特点,提高对付网络犯罪的技术水平,为网络犯罪设置障碍。
5、网民要增强自我保护意识。
网络犯罪中,一些网民成了受害人,如网民被骗、计算机信息被窃等。
事实上,如果网民具有较强明辨是非能力和自我保护意识,多数危害结果是可以避免发生的。
随着电子商务的兴起及世界政局动荡不安因素的加剧,网络犯罪的主体趋于平民化,将会更多地由个人转为集团、组织甚至国家。
同时,网络犯罪的危害程度明显增加,从网络赌博、电子色情、诈取金钱向政治暴乱、军事摧毁、甚至向网络恐怖主义、网上信息战争趋势发展。
那时网络犯罪的手段将更加巧妙,犯罪领域将更加广泛。
随着社会的发展网络犯罪很可能将成为犯罪的“主流”,所以我们应做好预防准备,加强网络道德建设加强法制教育完善立法增强自我保护意识与全人类一起来迎接这一挑战。
四、我国网络犯罪刑事立法的现状与不足
(一)我国网络犯罪刑事立法的现状
我国对于计算机网络信息系统的管理与规范较之于欧美各国尚有距离。
为了紧跟国际形势,缩小时代落差,更为了切实保护我国利益,我们在如何预防和打击网络犯罪方面也做了不懈的努力,制定了一系列规范网络行为的法律或行政法规。
如《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》、《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等。
1997年新刑法的第285条、第286条和第287条也对计算机犯罪做了相应规定,但这三条的规定过窄,已无法适应当今计算机网络的快速发展,更无法打击日益增多的各类网络犯罪。
2000年12月28日第九届全国人大常委会第十九次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》(以下简称《决定》)为了适应入世后我国网络信息业的发展,扩大了保护对象,第一次系统地对网络犯罪进行立法,以侵犯客体的不同为标准将网络犯罪分为五类,即:
妨害互联网运行安全的网络犯罪;妨害国家安全和社会稳定的网络犯罪;妨害市场经济秩序和社会管理秩序的网络犯罪;妨害人身权利、财产权利的网络犯罪;其他网络犯罪行为。
这可以说是我国在预防和打击网络犯罪方面实践和研究的一个总结。
(二)我国网络犯罪刑事立法的不足
网络犯罪正在向广度和深度发展,尽管我国已制定了规范管理网络行为的法律和行政法规,《决定》更是系统地罗列了网络犯罪的五类十五项,但网络技术的迅猛发展仍然令我国网络犯罪刑事立法的缺陷与不足凸现出来。
主要有:
1、欧美各国刑法多将网络犯罪放在财产犯罪的章节中,立法保护网络信息系统的出发点有三,即保护私人财产权、社会公共利益和国家利益。
可以说仅从立法出发点观之,欧美各国的网络犯罪刑事立法就比我国要科学合理得多。
我国现行刑法关于网络犯罪的规定明显站在了维护国家利益和安全的立场上,对社会公共利益和个人权益的保护却远远不够,这有悖于现代法治观念。
在今天的互联网络上损害个人权益和社会利益的行为随处可见,如此单薄的刑法规定已经羁绊了我国的司法实践。
2、我国现行刑事立法对于计算机网络信息系统的保护范围过窄,罪名设置较少,对于很多新型网络犯罪并未加以直接规定,导致司法实践中刑事法律规范可操作性差,使用困难。
我国刑法直接涉及网络犯罪的条文只有三条三个罪名,即便后来的《决定》扩大了保护范围,但仍没有一条能适应诸如“安置逻辑炸弹”、“善意攻击网络”、“非牟利性传播淫秽信息”等严重危害社会的行为。
面对如此纷繁复杂的网络犯罪,我国的网络犯罪刑事立法显然已力不从心。
3、我国刑法对网络犯罪的打击力度偏轻。
犯罪后果特别严重的才处以5年以上有期徒刑(第286条第一款)。
这样轻的处罚使得不法分子在犯罪时所投入的成本远远低于其冒险成功后的收益,不足以遏制日益猖獗的网络犯罪活动。
另一方面,和传统刑事案件相比,网络犯罪的社会危害性更大,若法定刑偏低,则有悖于罪刑相适应原则。
4、我国刑事诉讼法通篇没有直接涉及应如何追诉网络犯罪的规定。
恰恰网络犯罪在证据收集、刑事管辖等许多方面都大大有别于他罪,有其显著的特殊性。
但我们还是在将传统的刑事诉讼规范适用于新型网络犯罪,这难免会产生许多问题。
5、网络犯罪正渐渐向集团化、组织化和跨国化的方向发展,有学者已经提出将网络犯罪作为国际犯罪来对待史振郭。
可见,加强与其他国家或地区的国际协作是非常必要的。
然而,我国目前在这一方面尚停留在很小的范围内,与境外的司法协助和引渡制度还很不健全。
五、完善我国网络犯罪刑事立法
鉴于上述分析,我们认为当前我国网络犯罪的刑事立法,无论是实体法还是程序法仍相当落后,亟须健全与完善方能高效率来预防和控制今天这样纷繁复杂的网络犯罪。
1、在法律上正确界定网络犯罪的内涵。
理论研究与实践中关于此类犯罪的表述有多种,如计算机犯罪、网络犯罪、计算机信息系统犯罪等。
多种表述往往混淆使用,界限不清。
事实上,各种表述虽有差异,内涵也不尽相同,但其外延多有重叠。
在网络犯罪的刑事立法中应首先规定宜采用哪种表述来称呼该类犯罪,并对其内涵作出明确的界定,这样,在司法实践中才能具有较强的可操作性。
2、选择较科学的立法模式。
许多西方国家如美国在网络犯罪立法方面都采用了制定单行法律的立法模式。
制定专门的法律可以系统地对网络犯罪行为进行规范,系统地保护网络犯罪可能侵犯的各种权益,操作和适用均较为简便易行。
当然,考虑到我国当前的法律现状以及网络犯罪的实际状况,也为了有利于保持我国法律体系的稳定性、连续性和先进性,在网络犯罪刑事立法上不必操之过急,可以采用渐进的立法方式。
但至少应在刑法典上拓宽保护范围,增加新型网络犯罪的罪名,将网络犯罪设为专章,以专门惩治网络犯罪。
3、拓宽刑法保护范围,并相应加大对网络犯罪的打击力度。
一方面,引入社会本位和权利本位的法治理念,重视保护个人权益和社会公共利益。
对于个人、社会与国家三者的保护不可偏废。
另一方面,提高网络犯罪的法定刑目的在于加大不法分子的犯罪成本,充分发挥刑法的威慑作用,使不法分子在严厉的惩罚面前望而却步,不至于为一时的私利铤而走险。
4、健全和完善刑事诉讼法律制度,特别是健全刑事诉讼中的证据制度和管辖制度。
在证据制度方面,建议通过立法的形式确定电子数据的刑事法律证据地位,同时制定保存和保护电子数据证据的相关制度,为侦查和惩治网络犯罪提供诉讼上的保障。
在刑事管辖方面,建议确定明确的网络犯罪刑事管辖原则,即以犯罪结果发生地原则为主,结合犯罪行为发生地原则,这样才能及时高效地处理已经发生的网络犯罪。
5、建立和完善我国与境外的司法协助和引渡制度,在打击网络犯罪方面加强与各国或地区的国际协作。
积极参与各类国际条约或协议,并在国内照应立法;积极参与国际组织如国际刑警组织惩治网络犯罪的工作,并以积极的态度协调和解决各国之间网络犯罪刑事管辖权的冲突。
这样才能更有利于我国对网络犯罪的追究和维护我国的国家主权与合法利益。
尽管我国正在不断地加大打击网络犯罪的力度,理论界和司法界都在不断地探索和努力,以期能够更好地预防和控制网络犯罪。
但是近年来网络犯罪仍有许多有迹可寻的趋势:
犯罪数量继续增加;犯罪性质日趋严重,对社会稳定的危害加剧;犯罪呈现组织化、国际化趋势;犯罪手段日趋高科技化、高对抗性;跨区域、利用公共信息服务场所实施犯罪将继续增长。
通过这些趋势可以明显地看到,摆在我们面前的挑战更多,打击网络犯罪的压力更大。
然而,随着社会的不断发展,国人已经清醒地认识到了网络犯罪所隐藏的巨大社会危害性,严厉防范和打击网络犯罪的法律意识得到明显增强。
我们终究要有信心,当我国获得了规范网络行为所需的足够的资源时,惩治网络犯罪必将达到国际标准,与国际接轨。
这仅仅是个循序渐进发展的问题。
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