司法考试钟秀勇民法知识点之合同的订立.docx
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司法考试钟秀勇民法知识点之合同的订立
第一篇文章
2015年司法考试钟秀勇民法知识点之合同的订立
第一节 合同订立的程序
一、合同订立的一般程序
(一)要约:
要约是希望与他人订立合同的意思表示.
1:
要约的构成要件
(1)要约是由特定人作出的意思表示;
(2)要约必须有订立合同的意图;
(3)要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出.
(4)要约内容须具体确定;
2:
要约邀请
(1)要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示;
(2)要约与要约邀请的区别:
①根据当事人意愿,是否具有缔约目的:
要约含有当事人受要约拘束的意旨,而要约邀请仅仅是希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示
②依据法律规定
③是否包含了主要条款,要约包含主要条款,要约邀请并不包含主要条款。
④意思表示是针对特定人还是不特定人,但自动售货机、商品标价陈列、行驶中的出租车等,其要约人便是不特定的人。
(3)法定要约邀请:
寄送的价目表;拍卖公告;招标公告;招股说明书;商业广告。
商业广告的内容符合要约规定的,视为要约。
【例题】甲公司通过电视发布广告,称其有100辆某型号汽车,每辆价格15万元,广告有效期10天。
乙公司于该则广告发布后第5天自带汇票去甲公司买车,但此时车已全部售完,无货可供.下列哪一选项是正确的?
(习题演练)
A.甲构成违约
B.甲应承担缔约过失责任
C.甲应承担侵权责任
D.甲不应承担民事责任
3:
要约的效力
(1)要约的生效:
到达主义;非以知悉为要件
(2)要约的效力期间(承诺期限):
4:
要约的撤回:
时间:
须于要约到达之前或与要约同时到达受要约人。
5:
要约的撤销
(1)时间:
要约到达之后、受要约人做出承诺之前到达受要约人.
(2)不得撤销:
《合同法》第十九条 有下列情形之一的,要约不得撤销:
(一)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;
(二)受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作。
6:
要约的失效(《合同法》第20条的规定:
被拒绝;被撤销;承诺期限届满;实质性变更)
7:
实质性变更
【参考法条】
第三十条 承诺的内容应当与要约的内容一致.受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。
有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。
(二)承诺
1:
承诺的构成要件
(1)承诺必须由受要约人做出;
(2)承诺须在承诺期间内到达;承诺期限的计算(《合同法》第24条,未明确的,以
投寄信件的邮戳日期为准;保护要约人)
(3)承诺内容与要约内容相一致;
《合同法》第二十四条 要约以信件或者电报作出的,承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算.信件未载明日期的,自投寄该信件的邮戳日期开始计算。
要约以电话、传真等快速通讯方式作出的,承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。
2:
承诺的效力
(1)承诺的生效时间:
(2)承诺的撤回:
在承诺通知到达要约人之前或与之同时到达要约人.
3:
承诺迟到与承诺迟延
(1)承诺迟到:
A、迟发迟到:
B、效果:
原则上为新要约;
C、例外:
要约人及时通知该承诺有效的,合同成立。
(2)承诺迟延:
A、未迟发而迟到:
B、效果:
原则上有效。
C、例外:
要约人及时通知因承诺逾期而不接受的,视为新要约。
【例题】1月1日,甲(出版社)向乙(大学教师)发出一份新书价目表;1月2日,乙发出一封订购信,订购其中一套《中国法律大全》,要求1月10日前寄到;1月3日,乙想起自己在该出版社有一位编辑朋友,曾答应将该书送自己一套,故又发信取消订购;1月5日,订购信到达甲处;1月6日,取消订购的信到达甲处,甲未予理睬,于1月7日将该书寄出;此书本应于1月10日前到达,但由于邮局的原因,于1月13日才到;乙见已超出自己所定期限,就未予理睬.甲久未见书款,遂向法院起诉。
(习题演练)
问一,价目表的性质?
问二,1月2日订购信的性质,是否生效?
何时生效?
问三,1月3日取消订购信的性质,是否生效?
何时生效?
问四,1月7日书寄出行为的性质?
问五,合同是否成立?
本案应如何处理?
二、悬赏广告
悬赏广告的解释:
要约与承诺.
要约:
悬赏人以公开声明的方式对完成特定行为的人支付报酬的意思表示。
承诺:
完成一定行为为意思表示,完成行为时承诺生效.
【例题】甲与同学打赌,故意将一台旧电脑遗留在某出租车上,看是否有人送还。
与此同时,甲通过电台广播悬赏,称捡到电脑并归还者,付给奖金500元。
该出租汽车司机乙很快将该电脑送回,主张奖金时遭拒。
下列哪一表述是正确的?
(2012年卷三第4题,单选)
A.甲的悬赏属于要约
B.甲的悬赏属于单方允诺
C.乙归还电脑的行为是承诺
D.乙送还电脑是义务,不能获得奖金
三、合同的订立中的必备条款与非必备条款:
当事人名称或者姓名、标的和数量为必备条款,缺少了合同将不成立
四、合同成立的时间与地点
1:
合同成立的时间:
(1)原则:
承诺到达,合同成立;
(2)例外:
合同书、确认书
(3)特殊情况:
因履行而治愈(《合同法》第36条、第37条的规定)、交叉要约(后一要约到达时)
【例题】甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购一台机床,要求“立即回复”。
乙公司当日回复“收到传真”。
6月10日,甲公司电话催问,乙公司表示同意按甲公司报价出售,要其于6月15日来人签订合同书。
6月15日,甲公司前往签约,乙公司要求加价,未获同意,乙公司遂拒绝签约。
对此,下列哪一种说法是正确的?
(2005年卷三第11题,单选)
A买卖合同于6月5日成立B买卖合同于6月10日成立
C买卖合同于6月15日成立D甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任
2:
合同成立的地点:
(1)原则:
承诺到达地为合同成立地;
(2)例外:
合同书签订地为合同成立地。
合同法解释
(二)的相关知识点:
1采用书面形式订立合同,合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的,人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地;
2双方当事人签字或者盖章不在同一地点的,人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。
3摁手印的,等同签字或者盖章。
【参考法条】
《合同法解释二》第四条 采用书面形式订立合同,合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的,人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地;合同没有约定签订地,双方当事人签字或者盖章不在同一地点的,人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地.
《合同法解释二》第五条 当事人采用合同书形式订立合同的,应当签字或者盖章。
当事人在合同书上摁手印的,人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。
【例题】张某和李某采用书面形式签订一份买卖合同,双方在甲地谈妥合同的主要条款,张某于乙地在合同上签字,李某于丙地在合同上摁了手印,合同在丁地履行。
关于该合同签订地,下列哪一选项是正确的?
(2010年卷三第11题,单选)
A.甲地
B.乙地
C。
丙地
D。
丁地
五、欠缺法定形式的合同效力
1、原则:
不成立或不生效;
2、例外:
因履行而治愈;(合同36、37条)
3、其它:
租赁期限六个月以上的,应当采用书面形式。
当事人未采用书面形式的,
视为不定期租赁。
(合同215条)
【参考法条】
《合同法》第三十六条法律、行政法规定规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。
《合同法》第三十七条采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。
六、格式条款
1.格式条款的概念:
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款
2.格式条款的特点:
重复使用而预先拟定;一方为不特定的相对人订立的;定型化;相对人的附从地位
3.格式条款的提示及说明义务;提供格式条款方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任;未尽以上义务的,对方当事人可申请撤销该条款.
(1)提请注意义务:
提请对方注意格式条款;
(2)说明义务:
应对方要求,对格式条款予以说明;
【参考法条】
《合同法》第三十九条 采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明.
《合同法解释二》第六条 提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容,在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识,并按照对方的要求对该格式条款予以说明的,人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。
提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任.
4.格式条款的无效
(1)合同法第40条的规定:
(2)符合合同法第53条的;
(3)消费者保护法第24条的规定:
经营者以格式合同、通知、声明、店堂告示减轻、免除其责任的,无效。
【参考法条】
《合同法》第四十条 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效.
《合同法》第五十二条 有下列情形之一的,合同无效:
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;
(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;
(三)以合法形式掩盖非法目的;
(四)损害社会公共利益;
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
《合同法》第五十三条 合同中的下列免责条款无效:
(一)造成对方人身伤害的;
(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
5.格式条款的解释:
(1)通常理解的解释;
(2)不利于格式条款提供方的解释;
(3)非格式条款优先的解释。
【例题】飞跃公司开发某杀毒软件,在安装程序中作了“本软件可能存在风险,继续安装视为同意自己承担一切风险”的声明。
黄某购买正版软件,安装时同意了该声明。
该软件误将操作系统视为病毒而删除,导致黄某电脑瘫痪并丢失其所有的文件.下列哪一选项是正确的?
(2007年卷三第19题,单选)
A因黄某同意飞跃公司的免责声明,可免除飞跃公司的赔偿责任
B黄某有权要求飞跃公司承担赔偿责任
C黄某有权依据《消费者权益保护法》获得双倍赔偿
D黄某可同时提起侵权之诉和违约之诉
第二节 合同的内容和解释
1:
合同的主要条款(合同法12条)
2:
必备条款与非必备条款:
当事人名称或者姓名、标的和数量为必备条款,缺少了合同将不成立
《合同法解释二》第一条 当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立.但法律另有规定或者当事人另有约定的除外.
对合同欠缺的前款规定以外的其他内容,当事人达不成协议的,人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。
3:
非必备条款的补充――合同解释问题
如何对合同条款进行解释补充?
应依以下次序进行:
(1)、当事人事后签订补充协议;
(2)、不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定:
交易习惯的界定及举证责任
《合同法解释二》第七条 下列情形,不违反法律、行政法规强制性规定的,人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”:
(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;
(二)当事人双方经常使用的习惯做法。
对于交易习惯,由提出主张的一方当事人承担举证责任.
(3)、依合同法第62条的法定解释方法进行补充。
《合同法》第六十二条 当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,适用下列规定:
(一)质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行.
(二)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行.
(三)履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。
(四)履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。
(五)履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。
(六)履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担.
考点:
交易习惯的界定及举证责任;62条中履行价款、履行地点、履行期限与履行费用的推定
第二篇文章
2015年司法考试钟秀勇民法知识点之双务合同履行抗辩权
无先后履行顺序 双方均有同时履行抗辩权
双务合同中的
履行抗辩权 先履行一方 不安抗辩权
有先后履行顺序
后履行一方 先履行抗辩权
一、同时履行抗辩权
1:
要件
(1)在同一双务合同中互负对待给付义务;
(2)双方债务无先后履行顺序:
(3)双方债务均届至:
(4)一方可能履行债务而未履行。
2:
效力:
一时阻却请求权行使。
二、不安抗辩权
1:
要件:
(1)双方因同一双务合同而互负债务;
(2)先给付一方债务届至;
(3)后给付一方有不能为对待给付的危险;(第68条)
2:
行使过程
(1)先给付一方有确切证据证明对方有不能为对待给付的危险;
(2)中止履行,并及时通知对方;
(3)若对方恢复履行能力或提供适当担保的,应当继续履行;
(4)对方未能及时恢复履行能力,亦未提供担保的,可以解除合同.
3:
效力:
(1)一时性阻却请求权行使:
中止履行;
(2)永久性阻却请求权行使:
解除合同。
4:
不安抗辩与预期违约的区别:
是否违约;行使人不同、后果不同.
三、先履行抗辩权
1:
要件:
(1)双方因同一双务合同而互负债务;
(2)债务有先后履行顺序;
(3)先给付一方未履行;
(4)后给付一方债务届至。
2:
效力:
一时性阻却请求权行使
【例题】某市A乡农户甲于2006年3月1日与乙公司订立合同,出售自己饲养的活鸡1万只,乙公司应在3月21日前支付5万元的首期价款,甲从4月1日起分批交付,交付完毕后乙公司付清余款。
3月20日,乙公司得知该市的B乡发现了鸡瘟,即致电向甲询问.甲称,尽管B乡临近A乡,但是应当不会传播过来.乙公司表示等到事情比较明朗后再付款,甲坚持要求其按时付款,否则将不交货并追究责任。
3月25日,因失火导致鸡棚倒塌,致甲所饲养的大部分鸡只毁于一旦,甲当即将此事通知了乙。
2006年3月10日,甲向丙公司订购了一批饲料,约定4月10日至20日期间送货上门,甲验收后10日内付款。
甲在3月26日把鸡只死亡情况通知了丙公司,要求取消交易.丙公司称:
货物已经备好,不同意解约,除非甲赔偿其损失。
请回答91—93题。
(2007年卷三第91~93题,不定项选)
91.关于甲与乙公司之间关系,表述正确的是:
A.乙公司虽在3月21日没有付款,但不应承担违约责任
B.甲3月20日电话中关于将不交货的表示构成违约
C.甲不需承担不能交付标的物的违约责任
D.乙公司有权解除合同
92.关于甲与丙公司之间关系,表述正确的是:
A.由于甲所养殖的鸡只于3月25日已经大部灭失,合同自动解除
B.甲取消交易构成违约,应对丙承担违约责任
C.甲有权单方解除合同,但是应赔偿丙公司的损失
D.丙有权要求甲继续履行合同
93.假设甲所养的鸡并未因失火导致鸡棚倒塌所灭,但当地政府为防止疫情爆发,自3月21日起对甲的养殖场实行管制,禁止鸡鸭外运,一旦发现疫情即全部扑杀,乙知情后没有支付首期价款,关于甲、乙之间关系,表述正确的是:
A.虽然乙公司在3月21日前没有付款,也不应承担违约责任
B.甲有权以乙未付首期价款为由拒绝履行相应的交货义务
C.如果双方协商解除合同,甲应当适当赔偿乙公司的损失
D.如果双方协商解除合同,乙公司应当适当赔偿甲的损失
第三篇文章
2015年司法考试钟秀勇民法知识点之合同的变更和解除及合同责任
第八章合同的变更和解除
一、合同的变更:
指合同内容的变更
二、合同的解除
约定解除 协议解除 双方解除
合同解除 约定解除权 合同解除
法定解除 一般法定解除 单方解除
特别法定解除
1:
一般法定解除(第94条)
(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;
(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行
主要债务;
(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;
(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;
(五)法律规定的其他情形。
2:
特殊情况下的解除(随时解除):
a。
不定期租赁合同的双方(《合同法》第232条)
b。
承揽合同的定作人(《合同法》第268条)
c.货运合同的托运人(《合同法》第308条)
d.委托合同的双方(《合同法》第410条)
3:
解除权的行使
4:
合同解除的效力
(1)溯及力问题:
非继续性合同原则上有溯及力;继续性合同原则上无溯及力
《合同法》第九十七条 合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。
(2)解除的异议期:
有约从约,没约应在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月提出,否则,人民法院不予支持。
《合同法解释二》第二十四条 当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议,但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的,人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间,在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的,人民法院不予支持.
(3)损害赔偿问题
【例题】甲公司与乙公司签订并购协议:
“甲公司以1亿元收购乙公司在丙公司中51%的股权。
若股权过户后,甲公司未支付收购款,则乙公司有权解除并购协议。
”后乙公司依约履行,甲公司却分文未付。
乙公司向甲公司发送一份经过公证的《通知》:
“鉴于你公司严重违约,建议双方终止协议,贵方向我方支付违约金;或者由贵方提出解决方案。
”3日后,乙公司又向甲公司发送《通报》:
“鉴于你公司严重违约,我方现终止协议,要求你方依约支付违约金。
”下列哪一选项是正确的?
(2011年卷三第13题,单选)
A.《通知》送达后,并购协议解除
B.《通报》送达后,并购协议解除
C.甲公司对乙公司解除并购协议的权利不得提出异议
D.乙公司不能既要求终止协议,又要求甲公司支付违约金
【例题】王某因多年未育前往某医院就医,经医院介绍A和B两种人工辅助生育技术后,王某选定了A技术并交纳了相应的费用,但医院实际按照B技术进行治疗。
后治疗失败,王某要求医院返还全部医疗费用。
下列哪一选项是正确的?
(2007年卷三第5题,单选)
A医院应当返还所收取的全部医疗费
B医院应当返还所收取的医疗费,但可以扣除B技术的收费额
C王某无权请求医院返还医疗费或赔偿损失
D王某无权请求医院返还医疗费,但是有权请求医院赔偿损失
第九章 合同责任
第一节 违约责任
1:
归责原则:
(1)原则:
无过错原则
(2)例外:
合同法分则中某些有名合同的违约责任采过错原则:
(赠与、客运财产损失、保管、仓储、委托)
2:
构成要件:
(1)有违约行为;
明示毁约
预期违约 默示毁约
不履行 履行不能
违约行为 拒绝履行
迟延履行 迟延给付
实际违约 迟延受领
不适当履行 瑕疵给付(包括数量、质量、地点、方式的瑕疵)
加害给付
(2)无免责事由;违约法定免责事由为不可抗力,但因迟延履行而遭遇不可抗力的不能免责。
发生不可抗力事件后,通知义务。
3:
违约责任的形式
继续履行(注意《合同法》第110条的除外规定)
采取补救措施(修理、更换、重作、退货、减价等)
违约责任的形式 赔偿损失
违约金
定金
(1)继续履行(第110条,注意三种除外规定①法律上或者事实上不能履行;②债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;③债权人在合理期限内未要求履行)
(2)采取补救措施:
修理、更换、重作、退货、减价等
(3)赔偿损失:
约定损害赔偿金
损害赔偿金 惩罚性法定损害赔偿金
法定损害赔偿金 实际损失
补偿性法定损害赔偿金 可得利益损失
(4)违约金与定金并存,二者择其一,注意如收受定金方违约,不主张定金时,仍可要回定金本金。
(5)加害给付:
违约与侵权竞合,当事人择一行使
(6)请求权竞合下的当事人――以产品责任为例
①依侵权起诉,当事人可为谁?
②依违约起诉,当事人可为谁?
③销售者与生产者之间的追偿
④销售者、生产者对仓储者、运输者的追偿
(7)侵权与违约带来的不同
①归责原则不同:
以过错责任为主、以严格责任为主;
②举证责任不同:
侵权责任须证明过错与损害;违约责任须证明有有效合同存在
③责任形式不同:
停止侵权等;继续履行、违约金、定金等;
④赔偿范围不同:
侵权行为包括精神损害赔偿
⑤免责条件不同:
侵权免责条件多,而合同免责条件少
⑥诉讼管辖不同:
侵权行为地或被告住所地;被告住所地或合同履行地
第二节 缔约过失
1:
构成要件
(1)在合同订立阶段发生;
(2)一方当事人过错违反了先合同义务;
基于诚实信用原则的相互注意、相互保护、相互告知、相互保密的义务;
(3)另一方当事人有信赖利益损失;
2:
适用情形:
(1)恶意磋商导致合同不成立:
(42条第1款)
(2)订约欺诈导致合同不成立:
(42条第2款)
(3)泄露或不当使用在合同订立中知悉的对方商业秘密;(第43条)
(4)因一方过失致合同无效或被撤销;(第58条)
(5)其它在合同订立中违反诚信原则的缔约过失行为;
3:
赔偿范围:
(1)合同不成立、无效、被撤销、未追认时:
(2)订立合同时未尽相互保护、相互保密的义务致他人损害的,赔偿之。
考点:
缔约过失的具体情形与赔偿范围
【例题】甲公司在与乙公司协商购买某种零件时提出,由于该零件的工艺要求高,只有乙公司先行
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