我国合同法的规范类型及其适用上一.docx

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我国合同法的规范类型及其适用上一

我国合同法的规范类型及其适用（上）

（一）

大家好，今天准备和各位交流的题目是：

合同法的规范类型及其法律适用。

近段一直在思考这个问题，希望借这个机会听听大家的意见。

依我个人的看法，法官处理合同纠纷，至少应该掌握四项与法律适用直接相关的基本专业技能：

第一项是妥当地运用各种法律解释方法和法律漏洞填补方法的技能。

为了解决具体案件，必须获得作为裁判大前提的法律规范，这种获得作为裁判大前提的法律规范的作业，法解释学上称为广义的法律解释。

法律非经解释无法进行适用。

当法官面对一个合同纠纷的时候，首先应当能够运用各种法律解释方法和法律漏洞的填补方法，确定法律条文的具体含义或者对法律的漏洞进行妥当的填补。

以此作为对合同纠纷进行裁断的大前提。

第二项是对法律规范的类型进行妥当识别的技能。

在司法审判实践中，法官经常会面对一个问题，就是判断与合同纠纷相关的法律规范究竟是民法上何种类型的法律规范：

是任意性规范、倡导性规范、半强制性规范、授权第三人的法律规范，还是强行性规范？

是强行性规范中的强制性规范，还是禁止性规范？

是禁止性规范中的管理性（取缔性）的禁止性规范，还是效力性的禁止性规范？

此时，为求得纠纷的妥当处理，法官必须要妥当确定用来解决纠纷的法律规范是属于何种类型的法律规范。

因为不同类型的法律规范，在进行法律适用的过程中，适用的规则是有区别的，而适用的法律效果更是存在根本性的差异。

从这一点上讲，识别法律规范类型的技能就非常重要。

第三项是妥当地行使法官自由裁量权的技能。

在任何一个国家和地区的立法上，都必须以适度信任法官并赋予法官相应的自由裁量权作为实现法治社会理想的基本前提，因此在进行法律规范设计的过程中，很多地方都给法官留有行使自由裁量权的余地。

妥当地行使自由裁量权，对于合同纠纷的妥当解决，对于实现类似问题类似处理这一形式意义上的公平和正义，对于兼顾个别正义，具有至关重要的作用。

第四项是妥当地进行法律的演绎推理的技能。

在处理合同纠纷的过程中，法官的主要工作，是基于法律规定的一般性价值标准，对具体的合同纠纷做出价值评价，通过妥当安排纠纷当事人之间的利益关系，协调当事人之间的利益冲突，实现和谐、稳定的社会秩序。

从逻辑的角度观察，这一过程就表现为一个演绎推理的过程：

首先发现与纠纷处理相关的法律规范，即确定大前提，这与我们前面提及的第一项专业技能有关，然后通过审视案件事实确定小前提，最后通过将确定的案件事实，即小前提涵摄于作为大前提的法律规范所包含的事实构成中，得出处理纠纷的结论。

今天我们交流的内容就和前面提到的第二项专业技能有关：

即探讨合同法上法律规范的类型及不同类型的法律规范在进行适用时需要注意的问题。

考虑到合同法上法律规范的设计，意在通过对不同类型利益关系的协调，来实现组织社会的目标。

因此对这一问题的分析准备遵循这样的思路：

考量、分析合同法可能面对的利益冲突的类型，将其作为考察合同法上法律规范类型的前提。

也正因此，对合同法所协调的利益关系类型的分析，也提供了一种审判实践中识别法律规范类型的方法。

一、合同法上利益冲突的类型

我们知道，在合同法上对于各种冲突的利益关系设置相应的法律规则，是合同法最重要的使命。

而且从某种意义上来讲，合同法上也只有那些与利益冲突的协调相关的法律规范，才是和法官适用法律、裁断纠纷有直接关联的法律规范。

正是由于这一原因，对于合同法上法律规范类型的识别就与合同法协调了哪些类型的利益冲突有直接的关系。

因为合同法在进行法律规范的设计时，它总是针对不同类型的利益冲突，设计相应的法律规范，去进行相应的法律调整。

可见，识别合同法法律规范的类型应当以识别合同法上利益冲突的类型作为前提。

下面简要分析一下，有哪些类型的利益冲突，成为了合同法进行法律调整的主要对象。

从合同法的规定不难看出，合同法所协调的利益冲突类型主要的有以下几种：

（一）第一种类型的利益冲突，是合同关系当事人之间的利益冲突，即合同关系一方当事人的利益和合同关系对方当事人的利益之间所出现的冲突。

这可以说是合同法上最重要的一种利益冲突的类型。

合同法上大量的法律规范即服务于协调这种类型的利益冲突。

（二）第二种类型的利益冲突，是合同关系当事人的利益与合同关系以外特定第三人利益之间的冲突。

尽管合同交易主要是发生在合同关系的当事人之间，因此合同法所调整的利益冲突主要是合同关系当事人之间的利益冲突。

但是，在市场交易的实践中，当事人之间所做出利益安排，有可能具有外部性，即不仅会影响合同关系当事人的利益，还有可能影响到合同关系以外特定第三人利益。

举几个简单的例子。

比如甲公司与乙公司之间订立了一个买卖合同。

在甲公司与乙公司所订立的买卖合同中，双方当事人约定，甲公司把价值8000万元的资产，作价100万元出售给乙公司，从表面上看两家公司之间的交易只是双方当事人的事情。

但是如果把这个交易稍微作一点扩展的话，我们就可以看到结论并不是这么简单。

甲公司还有一个债权人丙公司，丙公司对甲公司享有5000万元的债权，如果甲公司把自己的财产以上面提及的条件转让给乙公司，甲公司剩余的财产不足以实现债权人丙公司的债权。

我们可以看到甲公司与乙公司之间的利益安排已经影响到了交易关系以外的特定第三人丙公司的利益。

合同法上应当有相应的法律规则，对丙公司利益与甲公司和乙公司两个交易关系当事人之间的利益所出现的冲突设置相应的法律规则。

其实，我们的合同法已经有这样的规定，这就是合同法第74条关于债权人撤销权的规定。

合同法74条第1款确认，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

还可以举另外一个例子。

比如说，合同法第230条规定，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。

可见，房屋租赁合同里面如果出租人要转让房屋的所有权，一方面要在合理期限内提前通知承租人，另一方面，承租人在同等条件下享有优先购买权。

可以设想在实践中会发生这样的案件：

甲与乙之间订立房屋租赁合同，房屋租赁合同的期限是十年。

在合同履行到第二年的时候，甲由于急需一笔资金，就在未通知承租人乙的前提下，和丙之间订立房屋买卖合同。

甲和丙的房屋买卖合同订立之后，甲随即和丙办理了房屋的过户登记手续。

其实承租人乙也愿意按照丙的出价购买甲的房屋。

此时甲和丙之间的买卖合同就损害了特定第三人乙的利益。

在合同法上应当有相应的法律规则，对这样一种类型的利益冲突进行相应的法律协调。

我国现行合同法第230条没有进一步规定如果甲和丙之间的买卖合同损害了乙的优先购买权，如何保护乙的利益。

在目前进行民法典起草的过程中，王利明教授主持的课题组在提交给全国人大法工委的《民法典专家建议稿》中，进一步完善了合同法第230条的规定，明确规定房屋租赁合同的承租人乙，在这种情况下，有权向法院提起诉讼，请求法院确认甲和丙之间房屋买卖合同是属于相对无效的房屋买卖合同。

所谓相对无效的意思就是说，只有乙可以向法院提起确认合同无效的诉讼，而且仅在乙的诉讼请求得到法官确认的情况下，合同才无效，否则合同即是生效合同。

这与合同绝对无效明显不同，在合同绝对无效的情况下，不但合同是自始、当然无效；而且任何一个民事主体，都可以向法院提起请求确认合同绝对无效的主张。

在合同被确认相对无效的情况下，承租人乙有权以第三人丙购买房屋的价款，和甲之间发生房屋买卖合同关系。

不难看出，前述两个案件中，合同法调整的利益冲突，都属于合同关系当事人与合同关系以外的特定第三人利益之间所出现的利益冲突，这种利益冲突可以说是合同法上第二种类型的利益冲突。

（三）第三种类型的利益冲突，是合同关系当事人的利益与国家利益之间所出现的利益冲突。

这种类型的利益冲突，也属合同关系当事人之间的利益安排具有外部性的体现。

合同关系当事人的利益与国家利益之间所出现的利益冲突，在合同法有不少地方都有体现。

其中最典型就是合同法第52条。

合同法第52条是关于合同绝对无效的规定，在合同法第52条规定了五种类型绝对无效的合同，其中第一种就和国家利益有关：

即一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益，这种合同是绝对无效的合同。

同样，合同法第52条第2项也涉及到了国家利益，规定恶意串通损害国家、集体或者第三人的利益，这种合同是绝对无效的合同。

在这种类型的利益冲突中，审判实践中首先要解决一个问题，即国家利益指的是什么。

1999年10月1日合同法实施以后，围绕着如何确定国家利益的内涵和外延，学术界以及实务界存在非常大的意见分歧。

其中意见的对立集中在国有企业、国家控股、参股公司的利益，是不是合同法所说的国家利益。

依我个人的看法，无论从价值判断的角度，还是从逻辑分析的角度，合同法上所说的国家利益，都不应当包含国有企业以及国家控股、参股公司的利益，理由主要有以下几个方面：

第一，民法最基础的原则就是平等原则，因为它是整个民法的基石。

民法就是建立在民事主体平等的假设之上，离开民事主体之间平等的假定就不会有民法。

平等原则首先体现为一项民事立法和民事司法的准则：

即立法者和裁判者对于民事主体应平等对待。

这是分配正义的要求，因为正义一词的核心语义是公平，即一视同仁、平等对待。

正如德国学者哈贝马斯教授在《在事实与规范之间》这本书里所言，“政治立法者所通过的规范、法官所承认的法律，是通过这样一个事实来证明其合理性的：

法律的承受者是被当作一个法律主体共同体的自由和平等的成员来对待的，简言之：

在保护权利主体人格完整性的同时，对他们加以平等对待。

”

作为一种社会治理的方式，民法是通过对民事主体间冲突的利益关系进行协调，来实现自身调控功能的。

郑成良教授在他的著作《法律之内的正义》中提到“在分配利益和负担的语境中可以有两种意义上的平等对待。

一种是强式意义上的平等对待，它要求尽可能地避免对人群加以分类，从而使每一个人都被视为‘同样的人’，使每一个参与分配的人都能够在利益或负担方面分得平等的‘份额’。

另一种是弱式意义上的平等对待，它要求按照一定的标准对人群进行分类，被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的‘份额’，因此，弱式意义上的平等对待既意味着平等对待，也意味着差别对待──同样的情况同样对待，不同的情况不同对待。

”。

近代民法相对比较重视强式意义上的平等对待。

这里的近代民法，按照梁慧星教授在《从近代民法到现代民法》这篇文章中的看法，是指经过17、18世纪的发展，于19世纪欧州各国编纂民法典而获得定型化的，一整套民法概念、原则、制度、理论和思想的体系。

在范围上包括德国、法国、瑞士、奥地利、日本以及旧中国民法等大陆法系民法，并且包括英美法系的私法。

所谓近代民法相对比较重视强式意义上的平等对待，表现在民法上的平等原则主要体现为民事主体民事权利能力的平等，即民事主体作为民法“人”的抽象的人格平等。

民法上的“人”包括自然人、法人和其他组织。

一切自然人，无论国籍、年龄、性别、职业；一切经济组织，无论中小企业还是大企业，无论其出资者是谁，都是民法上的“人”，都具有平等的权利能力。

社会经济生活中的劳动者、雇主、消费者、经营者等具体类型，也都在民法上被抽象为“人”，同样具有民法上平等的人格。

日本学者北川善太郎教授在他所著的《日本民法体系》一书中论及近代民法模式的第一个显著特点时，也强调“以所谓经济人为前提的社会经济模型成为民法的基础。

把这个经济人概念法律制度化，就形成了抽象的平等的法人格者概念，也是权利能力概念。

民法总则中的人和法人或商法的商人概念就是这种概念。

在近代社会中，市民是可以自由活动的基本单位。

作为权利主体的人格概念就是将市民法律制度化而形成的。

”

之所以如此，依梁慧星教授在《从近代民法到现代民法》一文中的说法，是因为近代民法建立在对当时社会生活所作出的两个基本判断之上。

这两个基本判断，是近代民法制度、理论的基石。

第一个基本判断，是平等性。

在当时不发达的市场经济条件下，从事民事活动的主体主要是农民、手工业者、小业主、小作坊主。

而所有这些主体，在经济实力上相差无几，一般不具有显著的优越地位。

因此立法者对当时的社会生活作出了民事主体具有平等性的基本判断。

第二个基本判断，是互换性。

所谓互换性，是指民事主体在民事活动中频繁地互换其位置，在此交易中作为出卖人与相对人发生交换关系，在彼交易中则作为买受人与相对人发生交换关系。

这样，即使平等性的基本判断存有不足，也会因互换性的存在而得到弥补。

在这种意义上，互换性从属于平等性。

当然，近代民法上的平等原则也有限地包括弱式意义上的平等对待，主要体现为根据自然人的年龄、智力和精神健康状况，区分自然人的行为能力状况，并分别设置相应的法律规则；或将民事主体区分为债权人/债务人、出卖人/买受人、出租人/承租人、定作人/承揽人、委托人/受托人等，分别设置不同的法律规则。

现代民法与近代民法不同。

现代民法上的平等原则在侧重强式意义上的平等对待的同时，更加重视兼顾弱式意义上的平等对待。

因为从19世纪末开始，人类社会生活发生了深刻的变化。

作为近代民法基础的两个基本判断已经丧失，出现了社会群体之间的分化和对立。

其一是企业主与劳动者的对立；其二是生产者和消费者的对立，劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。

面对企业主与劳动者、生产者与消费者之间的分化和对立，单纯强调抽象的民法上人格的平等，已经无法维持社会的和平。

弱式意义上的平等对待，日渐受到重视。

具体表现为在生活消费领域内，将民事主体区分为经营者和消费者；在生产经营领域内，将民事主体区分为雇主和劳动者，分别设置相应的法律规则，侧重对消费者和劳动者利益的保护。

哈贝马斯教授在《在事实与规范之间》这本书中，就此问题发表了如下看法“社会伦理视角也进入了一些法律领域──在此之前这些领域的共同点仅仅在于确保私人自主这样一个视角。

社会正义的视角要求对形式上平等、但实质上有差别的种种法律关系作重视分化的诠释，从而同样的法律范畴和法律建制履行不同的社会功能。

”

我国现行民事立法中规定的平等原则，即属于现代民法上的平等原则。

既强调民事主体抽象的人格平等，又注重弱式意义上的平等对待，在我国就有《消费者权益保护法》和《劳动法》，着重保护消费者和劳动者的利益。

这种意义上的平等原则，包含着民法上价值判断问题的一项论辩规则：

即如果不存在充分的理由要求弱式意义上的平等对待，就应当贯彻强式意义上的平等对待。

当然，平等原则还体现为一项民事主体进行民事活动的行为准则，即要求民事主体之间应平等相待，这是民法上平等原则的核心和灵魂。

它是指民事主体在进行民事活动时应认识到彼此都享有独立、平等的法律人格，其中平等以独立为前提，独立以平等为归宿。

在具体的民事法律关系中，民事主体互不隶属，各自能独立地表达自己的意志。

离开了民事主体之间的平等相待，民法的基本理念就失去了生存的土壤，民法的其他各项基本原则以及各项民事法律制度也就丧失了存在的依据。