法律困境中的价值选择以百香果女童被害案为切入点.docx

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法律困境中的价值选择以百香果女童被害案为切入点

法律困境中的价值选择——以“百香果女童被害案”为切入点

　在最高人民法院周强院长向第十三届全国人大四次会议所作的最高人民法院工作报告中，“百香果女童被害案”格外引人注目。

该案第一次引发公众关注是在2020年5月。

案情虽不复杂，该案却因二审改判时以被告人“自首”作为免除死刑立即执行的理由迅速点燃舆情，引发公众热议。

2020年11月11日，最高人民法院决定指令广西壮族自治区高级人民法院对杨光毅强奸案再审。

同年12月28日，广西高院公开宣判：

撤销原二审判决，改判杨光毅死刑，剥夺政治权利终身，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院核准死刑并下达执行死刑命令。

从二审以自首为由改判死缓，到指令再审后改判死刑立即执行，这既是伸张正义的过程，更是对“让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义”的最好诠释。

“百香果女童被害案”虽已尘埃落定，但其中备受争议的“自首免死”问题一直都是刑法学界争论的问题，今天再度引发理论界和司法实务界的热烈讨论。

　　“自首免死”是一种俗称，指的是在被告人存在自首情节时，人民法院便不判处其死刑或者不判处其死刑立即执行。

我们知道，自首是一项从宽的量刑制度，其主要目的是通过鼓励犯罪嫌疑人主动投案、真诚悔罪来实现刑法的特殊预防目的，但这一制度在死刑案件审判中常常引起争议。

从规范视角看，我国刑法虽然规定了自首可以从轻或减轻处罚，但面对涉及生死的“自首免死”问题，学界和司法实践还存在很大争议，裁判价值的选择成为影响法官作出死刑立即执行判决或者死刑缓期二年执行判决的关键因素。

因此，有必要以“百香果女童被害案”为切入点，对自首制度，特别是自首对适用死刑立即执行的影响进行再思考。

　　一、“自首免死”问题的梳理与反思

　　我国刑法第67条规定，“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚”。

最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》明确规定，对具有自首情节的被告人是否从宽处罚、从宽处罚的幅度，应当考虑其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、危害后果、社会影响、被告人的主观恶性和人身危险性等。

此外，还应考虑投案的主动性、供述的及时性和稳定性等。

虽然具有自首情节，但犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大，或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首的，可以不从宽处罚。

可见，我国刑法对自首的处理采取的不是必须从轻或者减轻处罚的制度。

对于自首的犯罪分子，如果其所犯罪行极其严重，不予从轻或者减轻，也并不违反刑法的规定。

但如何正确适用自首情节来权衡死刑立即执行与死刑缓期执行的裁量，不管是法学界还是司法实务界，对这一问题都没有达成共识。

这些不同的观点更是增加了“自首免死”问题的复杂性。

（一）“自首免死”问题的学理之争

　　讨论“自首免死”问题，首先要确定影响死刑立即执行与死缓裁量的关键因素是什么，即如何界定“不是必须立即执行”。

关于“不是必须立即执行”之标准，法学界有多种不同的观点，如“社会危害性标准说”“人身危险性说”“被害人过错说”“功利说”“情节说”“宽恕说”等。

对“不是必须立即执行”的理解不同，导致了学者们对自首是否免死以及自首如何影响死刑立即执行的不同看法，大概有三种：

一是自首未必免死；二是自首必然免死；三是自首不影响死刑立即执行。

　　1.自首未必免死

　　这是大多数学者持有的观点，也是当前学术界的主流观点。

不管是持“社会危害性标准说”还是“人身危险性说”的学者，都得出了“自首未必免死”的相同结论，只是具体分析路径并不相同。

　　持“社会危害性标准说”的学者认为，依据我国刑法规定，自首可以从轻或者减轻处罚，但法院在最终决定刑罚时首先还是要考虑犯罪本身的社会危害性。

如果案件本身有极其严重的社会危害性而足以抵消自首的法定从宽情节的，法院也可以考虑不予从轻，适用死刑立即执行。

　　持“人身危险性说”的学者认为，自首未必免死，但具体分析过程略有不同。

有学者认为在行为人以极其残忍的手段杀死被害人之后自首的案件中，手段极其残忍表征的是高度的人身危险性，而自首表征的是较低的人身危险性。

在出现二者在指向上相抵触的情形时，则应对不同指向的各个情节作认真权衡，考察不利情节与有利情节之间能否相互抵消，或者其中一种指向的情节是否在权重上完全超越另一指向的情节，从而决定是否适用死刑立即执行。

也有学者明确指出，将犯罪分子的人身危险性较小作为适用死缓的唯一条件并不意味着只要犯罪分子具有自首情节就一定要对其适用死缓。

　　持“被害人过错说”的学者认为，如若存在刑法规范意义上的被害人过错，法院则可以以死缓裁量为基准，综合其他从轻或者从重情节，最终作出裁判；如若不存在刑法规范意义上的被害人过错而只是存在自首、立功或被害人谅解的情形，则应以死刑立即执行裁量为基准，综合其他从轻或者从重情节，最终作出裁判。

在这种情况下，虽不能完全否认自首对死刑立即执行的影响，但可以说这种影响是非常小的。

　　持“功利说”的学者从自首价值方面分析，认为刑法规范之所以把自首规定为从轻处罚的情节，就是期待行为人通过自首来节约司法资源。

如果行为人的自首对于节约司法资源而言没有多大意义，这种自首便不应作为从轻处罚的情节。

因而即使存在自首情节，仍然应当判处行为人死刑立即执行。

　　2.自首必然免死

　　持“情节说”的学者认为，所谓不是必须立即执行的情况，其实质就是案件本身所具有的从轻处罚情节。

对于法定刑为绝对确定死刑之罪来说，犯罪分子具有的从轻处罚情节，依法虽然不能对抗死刑立即执行的适用，但它却是适用死缓的理由和依据；而对于法定刑为相对确定死刑的犯罪来说，如果案件不具有从重处罚情节，或者案件具有从轻或减轻处罚情节，则都不能对犯罪分子适用死刑。

也就是说，如有自首情节，则必然免死。

如果被告人有自首情节，对犯绝对确定死刑之罪的被告人不能适用死刑立即执行，对犯相对确定死刑之罪的被告人则完全不能适用死刑。

也有学者从价值论视角分析，认为按照人道价值观，死刑立即执行只能适用于彻底表现为伦理恶的被告人。

自首表明被告人有悔罪表现或者至少其停止继续实施犯罪，因而对自首的被告人适用死刑立即执行难以得到人道价值的支持。

　　3.自首不影响死刑立即执行

　　持“宽恕说”的学者认为，死缓与死刑适用的界线不在于加害人应承担的刑事责任存在程度之别，而在于其所犯罪行能够得到被害人的宽恕。

在这种情况下，自首并不能影响死刑立即执行的适用。

　　可以说，我国法学界对“不是必须立即执行”的看法不尽相同，因此学者们对自首是否免死以及自首如何影响死刑立即执行产生激烈的争论。

虽然当前的通说是“自首未必免死”，但对于自首如何影响死刑立即执行，仍未达成共识，而这也直接导致自首是否免死成为司法实践中难以把握的一个疑难问题。

（二）“自首免死”问题的司法困惑

　　司法实践中，法官有比较大的自由裁量权。

有学者对某一地区的死刑案件做抽样分析后发现，没有自首情节的案件，被告人被判处死缓的比例是38.4%，被判处死刑立即执行的比例是61.6%；有自首情节的案件，被告人被判处死缓的比例是70%，被判处死刑立即执行的比例是30%。

虽然有自首情节的被告人被判处死缓的比例高于被判处死刑立即执行的比例，但是P值大于0.05，自首对死缓的影响并不显著。

这种自由裁量使得自首对死刑裁量所起的调节作用处在不确定状态。

　　从司法实践看，近年来，不少故意杀人案中的被告人虽有自首情节，但因依法不足以对其从轻处罚，仍被判处死刑立即执行，如药家鑫案、李昌奎案、孙文斌案、张扣扣案、马建国案、上海虹口“杀妻藏尸冰柜案”等。

这些案件的共同点是：

犯罪情节特别恶劣、手段特别残忍、后果特别严重，被告人属于罪行极其严重的犯罪分子，引起巨大民愤。

这些案件的被告人虽然都有自首情节，但仍被判处死刑立即执行。

　　但是，也有一些恶性案件的被告人因其自首对侦破案件具有重大价值而被判处死缓的情况。

如闫新华故意杀人案，被告人在因涉嫌盗窃罪（系累犯）被羁押期间，主动供述司法机关尚未掌握的两起故意杀人犯罪事实并指认抛尸现场。

一审法院认为，被告人所犯故意杀人罪虽系自首，但其犯罪的性质极为恶劣，手段凶残，情节、后果特别严重，必须依法严惩，故判处死刑立即执行。

但该案二审法院考虑自首情节后，改判死缓。

本案也属于犯罪情节特别恶劣、手段特别残忍的情况，且被告人系累犯，但考虑到被吿人的自首对公安机关侦査破案、节省司法资源、及时惩处犯罪具有重要意义，改判死缓亦有充分的法律理由。

　　另外，在自首和被害人亲属不谅解两个情节交织在一起时，自首对故意杀人罪死刑裁量所起的作用更加不明确。

例如，在一起由民间债务纠纷引发的暴力犯罪案件中，被告人胡某某捅刺一刀致一名被害人死亡。

本案被告人及时自首且口供真实、主动、及时、稳定，但被害人亲属表示不予谅解，并坚持严惩凶手。

在这种情况下，法院以被告人“犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大”为由，认定“虽有自首情节但不足以从轻处罚”，判处被告人死刑立即执行。

目前，实践中还一定程度上存在着司法过度依赖死刑（特别是死刑立即执行）的情况，从而导致为“稳妥起见”对一些“可杀可不杀”的案件“就高”判处死刑立即执行的情况。

此外，在被害方坚持不予谅解的压力之下，法院也经常会判决死刑立即执行来应合被害方的报应情绪。

　　从司法实践看，裁判文书中关于自首是否影响死刑立即执行的说理不充分问题也经常存在。

例如，李昌奎案的一审判决书认定其“犯罪手段特别残忍”“虽有自首情节，但依法不足以对其从轻处罚”。

该案二审判决书中没有涉及对其杀人手段的评价，直接提出“被告人具有自首情节、认罪态度好、积极赔偿”等理由。

这里，二审法院回避了李昌奎案真正的难题：

当被告人的杀人手段特别残忍但又具有自首情节时，在这种酌定从重与法定从轻之间到底应该如何选择和平衡？

“百香果女童被害案”的二审裁判文书也存在这一问题。

一审法院在裁判文书中指出“自首依法是‘可以’从轻或减轻处罚的情节，因本案杨某犯罪情节特别恶劣，罪行极其严重，社会危害性极大的情况，不适合从轻或者减轻处罚”。

二审法院改判为死缓，仅在裁判文书中写了“唯根据杨某有自首情节等案件具体情况”，就得出原判量刑不当的结论，显然缺少充分的解释和说明。

　　二、裁判价值视角下的“自首免死”问题

　　自首之后能否不判处死刑立即执行，与裁判者心中的价值取向强弱有直接关系。

从规范视角看，我国刑法虽然规定了自首可以从轻或减轻处罚，但“自首免死”问题一直都是学界和司法实践中有争议的问题。

对此，不妨让我们换一个视角，从价值论角度看自首与死刑立即执行或死缓的关系。

（一）“自首免死”背后的价值观之争

　　死刑制度与自首制度都有其自身特定的价值取向。

如何在死刑案件量刑时适用自首情节，其核心问题归根到底还是不同价值取向的权衡问题。

　　1.死刑制度的价值

　　死刑作为最严重的一种刑罚，体现了公正与功利两大价值。

首先，死刑体现了公正价值。

罪刑均衡是刑罚公正价值的重要规诫之一。

康德认为“如果你偷了别人的东西，你就是偷你自己的东西；如果你打了别人，你就是打了你自己；如果你杀了别人，你就杀了自己”。

与康德不同的是，黑格尔认为罪刑均衡的标准是罪刑等价而不是罪刑等害。

黑格尔以“犯罪具有在质与量上的一定范围，从而犯罪的否定，作为定在，也是同样具有在质与量上的一定范围”。

根据等价观念，刑罚与犯罪是否等价是衡量刑罚是否公正的标准。

公正要求死刑必须符合社会正义观念，只能适用于最为严重的犯罪。

因为死刑是剥夺人的生命的刑罚，所以其只能适用于那些被侵犯的权益不低于生命价值的犯罪。

这种公正不是以命偿命意义的报复性的正义，而是以最严厉的刑罚惩处最严重的犯罪的等价正义。

　　其次，死刑体现了功利价值。

刑罚的功利价值主要是惩罚和预防犯罪，来维护社会秩序。

功利要求死刑具有预防犯罪的功能或效果，包括一般预防和特殊预防。

死刑具有遏制潜在犯罪人犯罪的功效，因为人所具有的趋乐避苦之天性会使其为不受刑罚之苦而不去犯罪。

但是，死刑是否比无期徒刑等其他刑罚具有更强的一般预防效果，却一直没有定论。

同时，死刑剥夺人的生命，也就彻底剥夺了犯罪人再次犯罪的能力，从另一方面也可以说是体现了特殊预防效果，不过犯罪人同时也失去了被改造的任何可能性。

　　2.自首制度的价值

　　关于自首的设立根据，一般来说有两种观点：

一是犯罪人悔罪，减轻其人身危险性；二是有助于案件的及时侦破和审判，节约司法资源。

虽然很难判断这两种观点孰优孰劣，但我们可以根据这些不同观点来分析自首制度的价值。

笔者认为，自首从宽的主要理论依据包括：

第一，自首是犯罪后犯罪人对待自己罪行的一种态度，其本质在于犯罪人出于本人意愿而将自己交付国家追诉，由此表明犯罪人对其罪行有了一定的认识或悔罪，使其人身危险性与没有自首情节的被告人相比变得较轻。

第二，自首有利于尽快侦破刑事案件，及时惩治犯罪，提高刑事法律在打击和预防犯罪中的作用。

第三，自首从宽的示范效应有利于鼓励其他犯罪人选择自首道路，使刑事司法制度在整体上得到完善。

以上三个方面均不同程度地体现了功利的价值取向。

同时，我国刑法规定了自首得从宽暨不能无限从宽的制度，又显示了功利价值须受刑罚公正价值观的制约。

司法裁判者可以根据案件的具体情况选择是否从宽以及从宽的具体幅度，从而实现功利与公正之间的均衡。

　　可见，公正与功利两大价值不仅是死刑制度的追求，也是自首制度的追求，而且自首制度中的功利价值更容易受到公正价值的制约。

对“自首免死”问题的争议体现了公正和功利两大价值观的冲突，而解决问题的关键就在于如何权衡这两种不同的价值观。

（二）两种价值追求的冲突与权衡

　　刑罚的公正价值关注已然犯罪，其核心是刑罚的轻重与已经发生的犯罪之轻重要相适应；刑罚的功利价值关注未然犯罪，核心是刑罚的轻重与预防犯罪（包括一般预防和特殊预防）、维护社会秩序的需要相适应。

公正价值将关注的焦点放在已经发生的犯罪上，主张罪责刑相适应；功利价值的追求是预防犯罪，认为刑罚的创设、发动、选择、执行均应以犯罪预防（包括一般预防和特殊预防）需要为根据。

刑罚价值多元性满足了刑事司法制度的多元需求，但因公正价值和功利价值的实质和蕴含各自不同，价值冲突在所难免，而这种价值冲突主要反映为报应主义与预防主义的刑罚目的之争。

　　关于刑罚目的，理论界长期有较大争议，形成了多种不同观点，如以报应为主导的综合论、以预防为主导的综合论、阶段性综合理论、并合主义刑罚目的理论等。

无论是以报应为主导的综合理论还是以预防为主导的综合理论，虽然两者都有或报应或预防的倾向性，但并没有本质上的对立，都是在实现正义的基础上尽可能地遏制犯罪。

而并合主义理论更是最大化地综合了上述两种理论，既限制了国家刑罚权的滥用，最大限度地避免了对被告人权利的不利影响，又充分考虑了预防犯罪的需要，尽可能满足功利的需求。

从司法实践看，报应刑与预防刑从来都是一个联动的过程。

无论是以报应为主、以预防为主，还是并合主义，都应该从宏观和微观两个方面调和报应与预防这对矛盾，进而追求公正报应和预防犯罪的效果最大化。

　　笔者倾向于并合主义观点，主张对犯罪分子施以刑罚之轻重，既不能单纯地以报应为基础，也不能简单地以预防为根据，而是在报应所限定所许可的范围内，依据威慑或者矫正的需要来确定。

在量刑的时候，一般应首先满足报应主义体现的公正价值，并在实现公正价值的基础上，考虑预防主义的功利价值，实现一般预防和特殊预防。

也就是说，在价值权衡时，要以公正价值为主，兼顾功利价值。

　　对死刑裁量来说，是否也要遵循上述价值导向？

有学者指出，死刑具有的报应功能是很明显的，尤其是死刑立即执行的判决，完全不会再考虑矫正行为人使其重返社会的目的。

在死刑缓期两年执行的制度中，就可以贯彻特殊预防的理论。

不过特殊预防的理论是以正义性报应为前提的，是对报应理论的进一步限制。

笔者赞成这一观点。

对死刑适用来说，也要体现以公正价值为主，兼顾功利价值，并主要体现在两个方面：

　　第一，在决定是否对犯罪分子适用死刑时，应以公正为价值导向。

从我国刑法规定看，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。

从国际条约看，1966年联合国《公民权利和政治权利国际公约》第6条第2款规定：

“在未废止死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”。

联合国经济与社会理事会《关于保障面临死刑的人的权利的措施》第1条规定：

“在未废止死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚，应当理解为其适用范围不应超过致命的或其他极度严重后果的故意犯罪。

”从我国法律规定以及一般公认的国际标准看，死刑都只适用于最严重的罪犯，这其中便充分反映了报应的思想。

　　第二，在选择死刑立即执行还是死缓时，应坚持以功利为价值导向。

理论界争论最多的问题就是在对犯罪分子适用死刑立即执行还是死缓时，到底应该以公正为首要价值，还是以功利为首要价值？

要弄清楚这个问题，还是要回到死缓制度的价值上。

死缓作为死刑的执行方式之一，与死刑立即执行相对应，也具有其自身的价值。

一般认为，死缓制度的积极意义在于，一方面，死缓为那些犯有严重罪行的犯罪分子提供了一个改过自新、重新做人的机会；另一方面，死缓在客观上也为从总量上减少和控制死刑的执行提供了一条路径。

可以说，死缓更能体现刑罚个别化的价值，体现特殊预防的理论，反映刑罚的功利价值。

同时，死缓还体现了谦抑价值，也就是通过死缓制度的适用，有效地压缩了死刑立即执行的适用空间。

　　综上，并合主义刑罚目的论要求在报应刑的范围内实现一般预防和特殊预防。

对死刑适用来说亦是如此，要体现以公正价值为主，兼顾功利价值。

在判断是否对犯罪人适用死刑时，要以公正为价值判断；如果确定对犯罪人适用死刑后，则应该通过功利价值来决定对犯罪人适用死刑立即执行还是死缓。

　　（三）重新审视“自首免死”问题学理之争

　　厘清死刑案件中的两种价值追求及其冲突与权衡后，我们再回到文章第一部分的“自首免死”问题的学理之争，从价值论视角对各种不同观点重新略作分析。

　　1.“社会危害性标准说”

　　此说认为，根据刑法规定，死刑与无期徒刑的区别是“罪行极其严重”，即犯罪后果极其严重、社会危害性极大等。

当罪行达到“极其严重”这个界限的时候，就可以考虑适用死刑了。

在“罪行极其严重”当中，还存在着程度上的区分。

死刑立即执行与死缓的区别是罪行比“极其严重”更为严重，即同时具备犯罪情节特别恶劣、手段特别残忍、后果特别严重等。

如果被告人罪行属于比“极其严重”更为严重的情况，则只能适用死刑立即执行。

即使有自首情节，但在这种背景下的自首情节已不足以影响法官对适用死刑立即执行的法律判断，从而让死刑的公正价值优先于功利价值。

如果被告人罪行仅属于“罪行极其严重”的情况，从实现公正价值看，不管是适用死刑立即执行或者死缓都无可厚非。

如果此时又有自首情节，则自首情节会动摇法官决定适用死刑立即执行的内心确信，从而有可能直接适用较轻的死缓，以实现公正价值和功利价值的平衡。

可见，从价值论视角看，“社会危害性标准说”在决定是否适用死刑时，是以公正为首要价值的，但在决定适用死刑立即执行还是死缓时，如仍以公正为首要价值选择，则会与死缓制度的功利价值相违背。

　　2.“人身危险性说”

　　“人身危险性说”一般认为，死缓适用的唯一条件是犯罪分子的人身危险性较小。

当案件有多个体现犯罪分子人身危险性大小的情节时，应对不同指向的具体情节作认真权衡，考察不利情节与有利情节之间是否相互消，或者其中一种指向的情节是否在权重上超越另一指向的情节，从而决定是否适用死刑立即执行。

这种情况下，按照“人身危险性说”决定是否适用死刑时，是以公正为价值导向的；但在决定适用死刑立即执行还是死缓时，则转向以功利为价值导向，这样也完全符合前述价值冲突和权衡原则。

　　具体来说，从行为的主客观两个方面进行考察，当罪行达到“极其严重”这个界限时，就具备了适用死刑的基本条件。

此时，不管罪行是“极其严重”，还是比“极其严重”更严重，理论上都不影响死缓和死刑立即执行的适用。

但“人身危险性说”以功利价值为导向对行为人的人身危险性进行考察后，认为对罪行极其严重且存在极高人身危险性的行为人，可适用死刑立即执行；对罪行极其严重但人身危险性并非极髙的行为人，则可适用死缓。

　　3.其他观点评析

　　持“被害人过错说”的学者认为，被害人过错才是故意杀人案件中死缓适用的实质条件与正当依据。

关于“被害人过错”的性质，实践中一直存在争议。

有观点认为，被害人的过错在故意杀人罪中之所以能够影响死刑的适用，主要是因为它反映了被告人的主观恶性较小，而主观恶性是被告人对自己行为及社会危害性所抱的心理态度，在一定程度上反映了被告人的改造可能性。

有观点认为，学理上与实务中常将被害人过错归入“不是必须立即执行”，而这样的安排并不合理，因为被害人过错属于“罪行”范畴，放在“罪行极其严重”的判断中更为合理。

也有观点认为，被害人过错作为一种道德否定评价的印记，在包括被害人家属在内的社会公众的情感认知中具有特殊地位。

社会公众的报应诉求与惩罚冲动这两种情绪的实质性弱化，才是死缓适用的实质条件与正当依据。

　　上述第一种观点将“被害人过错”视为预防刑情节，因为被害人过错反映了被告人的主观恶性较小，从而在一定程度上体现了被告人的改造可能性。

后两种观点都将“被害人过错”视为报应刑情节，两者区别在于：

前者认为被害人过错属于“罪行”范畴，通过贯彻罪责刑相适应实现公正价值，后者则直接将被害人过错作为减轻社会公众报应诉求的情节。

　　如果将“被害人过错”视为预防刑情节，在适用死缓时考虑被害人过错，其实就是转向以功利导向为主，对被告人的主观恶性和被改造的可能性进行考察。

如果被害人存在过错，则表明被告人的主观恶性较小并具有被改造的可能性，因而对被告人适用死缓。

但是，对死刑案件来说，往往有多种预防刑情节而非只有被害人过错这一种情节。

这些情节中，可能既有有利情节，也有不利情节。

在适用死缓时，一定要对不同指向的各个情节进行权衡。

如果案件没有任何不利的预防刑情节，则可以因为案件有被害人过错而决定对被告人适用死缓。

如果案件不仅有被害人过错，还存在不利的预防刑情节，则需要对这些情节进行权衡考虑，从而决定是否适用死缓。

因此，在将“被害人过错”视为预防刑情节的情况下，认为被害人过错是死缓适用的实质条件的说法有失偏颇。

如果将“被害人过错”视为报应刑情节，在适用死缓时考虑被害人过错，其实就是以公正导向为主，又与死缓制度的功利价值相违背。

　　持“宽恕说”的学者认为，死缓与死刑立即执行的界线在于其所犯罪行能够得到被害人的宽恕，这在实质上是以刑事和解和恢复性司法为理论基础与价值导向的。

随着被害人学说和恢复性司法的兴起，也有学者提倡以报应、预防和恢复三种价值协同重构我国的“三位一体”的刑罚观。

但是，“宽恕说”在适用死刑立即执行时，只考虑恢复性司法的价值，而忽视了公正与功利两大价值，同样是不可取的。

　　综上，从价值论视角分析，在区别适用死刑立即执行与死缓时，笔者倾向于赞成“人身危险性说”，即对死刑案件来说，自首未必免死。

法官在决定是否适用死刑时，应从主客观两个方面进行考察。

当罪行达到“极其严重”这个界限的时候，就具备了适用死刑的基本条件。

此时，不管罪行是“极其严重”，还是比“极其严重”更严重，都不影响死缓和死刑立即执行的适用。

在这种情况下，应当以功利导向为主，对行为人的人身危险性进行考察，对罪行极其严重且存在极大人身危险性的行为人，可适用死刑立即执行；对罪行极其严重但人身危险性并非极髙的行为人，则适用死缓。

自首作为犯罪后的表现只是量刑时考虑的表明行为人人身危险性的情节之一，如果还有其他表明行为人人身危险性的因素，要对不同指向的各个情节进行权衡，考察不利情节与有利情节之间能否相互抵消。

如果不利情节在权重上完全超越了自首情节，如手