法学《国际私法》复习重点汇总.docx

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法学《国际私法》复习重点汇总

《国际私法》考点

一、法律冲突：

（法理学角度）两个或两个以上不同的法律同时调整一个相同的法律关系时所产生的矛盾现象；

（国际私法角度）法律适用上的冲突。

二、国际私法与国内民法

联系：

1.调整的都是平等主体之间建立在自愿、平等、等价有偿和诚实信用基础上的社会关系；

2.国际私法对涉外民事法律关系当事人权利义务的确定往往需要借助一国的民法，所以，国内民法也担负着调整涉外民事法律关系的任务；

3.争议的解决都是通过国内民事诉讼或商事仲裁进行。

区别：

1.调整对象：

国际私法的调整对象为广义的民事法律关系（涉外民商事法律关系），而国内民法仅调整国内民事法律关系；

2.法律渊源：

国际私法的渊源包括国内立法、判例、国际条约、国际惯例，而国内民法仅包括前二者。

3.调整方法：

国际私法调整涉外民事法律关系以间接调整为主，直接调整为辅，而国内民法主要采用直接调整；

4.坚持的原则：

国际私法需要坚持国家主权、平等互利、有约必守、保护弱者四大基本原则，而国内民法则无须坚持上述原则。

三、国际私法学说史

萌芽于古罗马的万民法（jusgentium）——过渡于种族法时代——

产生于属地法时代（以法则区别说的出现为标志）

【法则区别说】

｛意大利的法则区别说｝

Bartolus（巴托鲁斯、国际私法之父）：

把法则区分为人法和物法。

人法具有域外效力，物法只具有属地效力。

如果外国的人法令人厌恶则不具有域外效力（公共秩序保留的雏形）

评价：

将法则划分为人法和物法缺乏科学性，纯粹的关于人或纯粹的关于物的法律是不存在的。

｛法国的法则区别说｝

Dumoulin（杜摩林）：

克服属地性，促进各地区法律统一。

意思自治原则萌芽于Dumoulin。

D’Argentré（达让特莱）：

主张维护各地区法律的独特性，反对法律的统一。

提出法则三分说：

人法、物法、混合法则。

评价：

Dumoulin代表新兴商人阶级利益，其学说符合自由资本主义时代新兴资产阶级的要求，促进法国资本主义的发展，具有进步意义；

D’Argentré代表封建主阶级的利益，反对意思自治，属地主义色彩强烈，成为属地主义思想路线的鼻祖。

｛荷兰的法则区别说｝

受Bodin（博丹）的《论共和》及Grotius（格劳秀斯）的《战争与和平法》启发，UlrichHuber（优利克胡伯）提出了国际礼让说（胡伯三原则）：

1.任何主权者的法律必须在其境内行使并约束其臣民，境外无效；

2.凡居住在境内的人，包括常住与临时，都可视为主权者的臣民；

3.每一国家的法律只在其本国领域内有效，但根据礼让，主权权力行使者也应让其在自己境内保持效力，只要不致损害自己国家的主权和臣民的利益。

（前两项属于国家主权原则范畴，第三项阐明了Huber适用外国法的条件和根据，即国际礼让）

评价：

把适用外国法的问题放在国家主权和国家利益的基础上加以考虑，具有极大的进步意义；本身的矛盾性：

维护自己的主权必然需要重视属地性，而国际礼让在一定程度上必然抑制属地性。

至此，13-18世纪的法则区别说时代（意大利—法国—荷兰）谢幕。

四、【近代国际私法】

｛德国的法律关系本座说｝

Savigny（萨维尼）：

涉外民商事法律关系虽然同时涉及到两个以上的国家并与这些国家的法律发生了联系，但从性质上看，任何法律关系都只能和某一特定区域保有最本质的联系。

（这个特定的区域就是该法律关系的本座（seat））

Savigny把涉外民事法律关系分为（本座）：

人（住所）

物（物之所在地）

债（债的履行地）

行为（行为地）

程序（法院地）

但是：

如果依照上述方法确定的准据法违反法院地国内法的强制性规定，仍应适用法院地法。

评价：

在解决国际民事法律关系适用的方法论上实现了根本的变革，大大推动了欧洲国际私法成文法的产生和发展（国际私法的“哥白尼革命”）；过分高估了人类社会法律趋同化水平，过分低估了人类社会法律关系的复杂性。

｛意大利的本国法学说｝

Mancini（孟西尼）：

1.国籍原则

2.意思自治原则

3.公共秩序原则（一国旨在维护公共秩序的法律应适用于该国领域内的所有人，对国籍在所不问）

评价：

维护民族主权，保护海外移民。

｛英美学派｝

JosephStory（斯托雷）的属地法说

1.基于主权原则，内国对境内的一切人、物及法律行为有绝对的支配权；

2.基于平等原则，一国法律不能支配其本国领域外的人和物；

3.从以上两个原则得出第三个原则，即一个国家的法律能在另一个国家发生效力，完全取决于另一国家法律上明示或默示的同意。

评价：

进一步发展荷兰学派的属地主义路线，把国际礼让明确表示为内国的自主决定，从而完全消除了其一度被视为国际习惯法上的义务的色彩；采用普通法特有的案例分析方法，摈弃了欧洲大陆学者的理论演绎路线。

一本《冲突法评论》让其成为美国国际私法的奠基人。

Dicey（戴西）的既得权说

法官的任务是执行自己所属国家的法律，不能去适用外国法律，外国法律在内国不具有任何效力。

但是应该承认当事人在外国根据当地法律所合法取得的权利，这种既得权是一种事实，必须予以尊重。

评价：

对既得权的保护值得肯定和尊重；重大的逻辑矛盾。

五、【当代国际私法】

｛英美学派｝

Cook（库克）的本地法说

BrainerdCurrie（柯里）的政府利益分析说

每一个国家的实体法都表现着一定的目的或政策，国家在实现自己法律目的或政策的过程中自然会得到一种利益。

（法律—政策—利益）

极力反对冲突规范，主张以政府利益作为适用法律的唯一标准。

Currie把法律冲突分为：

虚假冲突（falseconflict）和真实冲突（trueconflict）。

如果发生法律冲突的双方或多方中只有一方具有正当利益，这种冲突就是虚假冲突；只有当各方都有正当利益的情况下才算真实冲突。

Currie针对真实冲突提出了法律适用的三点原则：

1.凡与涉外民事案件无正当利益的法院，应当适用那些有正当利益国家的法律；

2.如果有正当利益的国家中有一个是法院地法，则应适用法院地法；

3.如果有正当利益的均为两个外国国家，可以适用法院地法或法院认为应适用的有关外国法律。

评价：

把政府利益和私人利益绝对化，过分倾向法院地法。

Cavers（卡弗斯）的优先选择原则

Ehrenzweig（艾伦茨威格）的法院地优先说

Leflar（利弗拉尔）的法律选择的五点考虑

Reese（里斯）的最密切联系说：

在选择法律时，要综合分析哪一个国家或地区与案件的各种因素和当事人有密切的联系，然后以这个国家或地区的法律作为准据法。

在运用最密切联系原则时，法院应当考虑如下因素：

1、法院州（或国）的相关政策；

2、其他利益有关的州（或国）的相关政策；

3、当事人正当期望的保护；

4、特定领域的法律所依据的政策；

5、判决结果的确定性、预见性和一致性；

6、应适用的法律应当易于查明和适用。

评价：

软化传统的依靠单一连结点选择准据法的僵硬方法；实践中往往造成各地法院借现代方法之名行扩张适用法院地法之实，抑制内外国法的平等地位，法官在法律选择上的擅断使实体法上公正目标的实现大打折扣，方法论上的混乱使得法律适用的稳定性、连续性、统一性和可预见性荡然无存。

｛欧洲学派｝

ErnstRabel（拉贝尔）的比较法学说

Francescakis（弗朗西斯卡斯基）的直接适用的法

GerhardKegel（戈尔哈·克格尔）的利益法学理论

六、冲突规范

在国内法或国际条约中规定，指明某一涉外民商事法律关系应该适用哪一国家法律或何种法律的规范。

结构：

范围+系属

类型：

单边、双边、重叠性、选择性（有条件的和无条件的）

连结点：

冲突规范系属中将特定的涉外民事法律关系和某一特定地域的法律连结起来的媒介和纽带。

分类：

客观和主观、静态和动态、单纯事实与法律概念、开放与封闭。

软化处理：

意思自治、最密切联系、规定复数连结点、分割方法。

常用系属公式

1.属人法，以国籍、住所或惯常居所地为连结点，主要用于确定当事人的权利能力、行为能力以及身份关系。

2.物之所在地法，以物之所在地为连结点，主要用于确定涉外物权的适用法律。

既适用于不动产物权也适用于动产物权。

3.行为地法，连结点为：

合同缔结地、合同履行地、婚姻缔结地、侵权行为地，主要用于解决法律行为关系方面的法律适用问题。

4.当事人合意选择的法律，以意思自治为连结点，主要用于解决国际合同的法律适用问题。

5.法院地法，以法院地、仲裁地为连结点，主要用于解决涉外民事关系的司法程序和识别问题。

6.最密切联系地法，以最密切联系地为连结点，主要解决国际合同、侵权行为、家庭关系等问题。

7.旗国法，以旗国为连结点，主要解决船舶、飞机等其他运输设备或飞行器的物权、侵权及内部纠纷的法律适用问题。

先决问题：

国际私法中，当某一争议问题的裁决需要以另一问题的先行解决为前提条件，则把当事人请求裁决的问题称为主要问题/本问题，而把需要先行确定的问题称为先决问题/附带问题。

构成要件：

1.依法院地国冲突法，主要问题应以外国法为准据法；

2.先决问题具有相对的独立性，可作为一个单独的诉提出；

3.依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和法院地国适用于先决问题的冲突规则，会援引不同国家的法律为准据法，进而得出完全相反的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。

七、外国人民事法律地位的几种制度

【国民待遇】又称平等待遇，一国给予外国人与本国人同等的待遇，使其在与本国国民相同的条件下享有民事权利、承担民事义务。

（特点：

以对等互惠为原则、适用范围特定、有例外）

【最惠国待遇】一国给予另一国国民以不低于它已经或将要给予任何第三国国民的待遇。

｛例外｝：

1.给予邻国的特权与优惠；

2.边境贸易和运输方面的特权与优惠；

3.有特殊政治、历史、经济关系的国家形成的特定地区的特权与优惠；

4.经济集团内部（欧盟等）各成员国相互给予对方的特权与优惠。

【不歧视待遇】又称非歧视待遇或无差别待遇，指缔约国彼此不把低于其他一般外国人的权利和优惠的专门性限制，适用于对方的公民和法人。

【优惠待遇】一国为了某种目的给予另一国及其自然人和法人以特定的优惠。

【普遍优惠待遇】简称普惠制，指发达国家对原产于发展中国家或地区的商品给予普遍、非互惠和非歧视的关税优惠待遇。

识别：

又称定性/归类，指在适用冲突规范时，依照一定的法律观念或法律概念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定应援用哪一种冲突规范的法律认识过程。

程序问题，适用法院地法；

实质问题，适用外国法。

【反致】法院在审理某一涉外民事案件时，依内国冲突规范，应适用某外国法律，而依该国的冲突规范，又应适用内国法，结果适用了内国的实体法。

《法律适用法》第9条：

涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。

（我国拒绝反致）

【转致】法院在审理某一涉外民事案件时，依内国冲突规范，应适用某外国法律，而依该国冲突规范，又应适用第三国的法律，结果适用了丙国的实体法。

【间接反致】法院在审理某一涉外民事案件时，依内国冲突规范，应适用某外国法律，该国冲突规范又规定应适用第三国法律，第三国冲突规范又规定适用法院地法，结果适用了内国的实体法。

【法律规避】又称法律欺诈，指涉外民商事法律关系的当事人为了实现利己的目的，故意制造连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对其有利的法律得以适用的一种套法或脱法行为。

【公共秩序保留】法院在依内国冲突规范适用外国法时，如期适用或其内容本身将与内国的重大利益、道德准则、法律原则相抵触，则排除其适用的一种保留制度。

《法律适用法》第5条：

外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。

｛立法方式｝：

1.直接限制（在有关法律中规定，如果适用外国法将违反内国的公共秩序，则不予适用）

2.间接限制（在有关法律中规定内国的某些法律具有绝对的普遍效力，从而间接地排除有关外国法在内国适用的可能）

3.合并限制（同时采用直接限制和间接限制）

八、自然人权利能力

【法律冲突】

自然人具有民事权利能力即具有法律上的人格。

自然人的民事权利能力始于出生终于死亡。

自然人民事权利能力冲突的产生在于各国对出生和死亡的规定的差异。

出生：

法国的存活说、西班牙的存活24小时、我国的与母体分离且分离之际保有生命。

死亡：

停止呼吸说、心脏停止跳动说、脑死亡说；推动存活制度的差异；宣告失踪和宣告死亡的差异；

【法律适用】

解决冲突的方法：

1.适用有关法律关系准据法所属国法律；

2.适用法律地法；

3.适用当事人属人法。

我国：

《法律适用法》第11条:

自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。

【失踪和死亡宣告的管辖权与法律适用】

管辖权：

（三种主张）

1.当事人国籍国管辖；

2.当事人住所地国管辖；

3.原则上由当事人国籍国管辖，但在一定条件下和一定范围内可以由当事人居所地国管辖。

法律适用：

（三种主张）

1.适用当事人本国法；

2.适用当事人住所法；

3.原则上适用本国法，规定例外。

我国：

《法律适用法》第13条:

宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。

九、自然人行为能力

【法律冲突】

自然人取得行为能力的条件：

1.年龄

2.精神正常，心智健全，能承担自己行为的法律后果。

冲突产生于：

各国对年龄规定的不同；对禁治产的规定不同；

【法律适用】

原则上适用属人法，对在内国为经贸有关法律行为时，作为例外，应适用行为地法。

自然人的权利能力和行为能力发生变更时，既得权应该得到保护。

我国：

《法律适用法》第12条:

自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。

自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事责任能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。

十、合同之债的法律适用

国际私法上的债指的是具有国际因素的债，即涉外之债。

【合同之债的法律冲突】

缔约能力、合同形式、合同的成立及成立的时间、合同生效、合同的解释、合同履行、违约责任以及合同的变更、中止、转让、解除、终止。

解决：

冲突法（国内立法、国际条约）（间接调整）；

实体法（实体性国际条约、实体性国际惯例）（直接调整）。

【合同法律适用的理论】

合同的所有事项是受同一法律支配还是多个法律支配？

1.统一论

2.分割论（德国的合同准据法和辅助准据法）

【确定合同准据法的原则】

｛意思自治｝（theTheoryofAutonomyofWill）

确定涉外合同准据法的首要原则。

限制：

选择的法律方式、选择法律的时间、选择法律的范围。

｛客观标志｝

｛最密切联系｝（theMostSignificantRelationship）

｛特征性履行｝（CharacteristicPerformance）

｛合同自体法｝（ProperLawofthecontract）

在形式上是意思自治和最密切联系的混合体。

十一、中国关于涉外合同法律适用的规定

【《法律适用法》相关法条】

第四十一条　当事人可以协议选择合同适用的法律。

当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

　　第四十二条　消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。

　　第四十三条　劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。

劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。

【适用方法】

《民法通则》第145条：

涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。

涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

1、上述“合同争议”不包括缔约能力和合同形式。

2、缔约能力依《法律适用法》第12、14条规定；

3、合同形式依《合同法》第10条规定。

十二、【确定合同准据法的原则】

｛意思自治｝

首要原则，实践中存在以下限制：

1.对方式的限制：

明示选择，有限地承认默示选择。

2.对时间的限制：

当事人在合同订立时、争议发生后都可以选择或者变更法律选择，截止时间为一审辩论终结前。

3.对内容的限制：

拒绝反致，只能选择实体法；法律规避；公共秩序保留。

4.具体的范围限制：

9个方面不适用意思自治原则。

｛最密切联系｝与｛特征性履行｝

1、辅助或补充性原则，作为对意思自治的补充。

2、我国用特征性履行来制约最密切联系的肆意。

｛国际条约和国际惯例｝

《民法通则》第142条第2款:

中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

《民法通则》第142条第3款:

中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

【合同准据法的查明】

《法律适用法》第10条　

涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。

当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。

不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。

十三、中国关于非合同之债的法律适用

【侵权行为】

第四十四条　侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。

侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。

　　第四十五条　产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。

　　第四十六条　通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。

【不当得利和无因管理】

第四十七条　不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。

当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。

意思自治的体现

1.《民法通则》第145条:

涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。

涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

2.《合同法》第126条:

涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。

涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。

3.《法律适用法》第41条:

当事人可以协议选择合同适用的法律。

当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

十四、《法律适用法》中的保护弱者原则

【婚姻家庭方面】

　　第二十五条　父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。

　　第二十九条　扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。

第三十条　监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。

不难发现，其存在以下两个共通点：

1、这几个条文都提供了两个或两个以上可供选择的与弱势一方有最密切联系且最有可能保护弱势一方权益的法律备选；

2、这几个条文进行法律适用选择的标准都是“有利于”保护弱势一方利益。

【涉外债权方面】

　　第四十二条　消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。

　　第四十三条　劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。

劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。

　　第四十五条　产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。

《法律适用法》赋予消费者合同当事人在选择适用法律时有限的意思自治权利，更重要的是只将该种权利给予消费者合同中的弱者当事人，这充分体现对弱者意志的尊重，同时也起到保护弱方当事人权益的作用。

否则，若规定由消费者合同的双方当事人选择法律，貌似尊重当事人的意思自治，实则是赋予强势一方的经营者话语权，可能使消费者受到不利的法律条款的约束。