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中国国际商事仲裁制度的发展和适用
中国国际商事仲裁制度的发展和适用
内容摘要
本研究在深入分析中国国际商事仲裁制度的发展过程和取得成就基础上,分析中国仲裁制度目前存在的不足,主要表现在:
忽视关于国际商事仲裁的法律适用方面的立法;与涉外仲裁的国际性要求还有差距;仲裁协议形式要件的要求过于严格;缺乏关于临时仲裁的规定。
在此基础上认真进行了对中国国际商事仲裁协议的法律适用、中国国际商事仲裁程序问题的法律适用以及中国国际商事仲裁实体问题的法律适用立法及实践进行评析。
在此基础上,对完善我国《仲裁法》提出若干建议。
包括:
完善关于国际商事仲裁的法律适用方面的立法;对于仲裁协议效力的形式要件做宽松的认定;规定并承认临时仲裁的效力。
关键词:
国际商事仲裁,法律制度发展,适用
TheDevelopmentandApplicationoftheInternationalCommercialArbitrationLegalSysteminChina
ABSTRACT
TheauthoranalyzedthedevelopmentandtheachievementsoftheinternationalcommercialarbitrationlegalsysteminChina,andpointedoutitsdefect,suchasneglectingtheapplicablelaw,maintaininggaptotherequirementsofinternationalarbitration,theformalrequirementsbeingtoostrict,andlackofinterimarbitrationprovisions.Theauthorthenreviewedtheapplicablelawofarbitrationagreementandtheprocedurequestionandthematerialquestion.Itthelastpart,theauthorbroughtoutsomesuggestiontothearbitrationlaw,includingconsummatingthelegislationonapplicablelaw,recognizingeffectivenessofthearbitrationagreementonalowstandard,stipulatingtheadhocarbitrationsystem.
KEYWORDS:
Internationalcommercialarbitration,thedevelopmentoflegalsystem,application
中国国际商事仲裁制度的发展和适用
第一章国际商事仲裁概念.......………………………………………1
第二章中国国际商事仲裁制度的发展成就与不足...............................3
第一节中国国际商事仲裁制度的发展.............................................................3
第二节中国国际商事仲裁制度存在的问题......................................................5
第三章中国国际商事仲裁制度的法律适用...........................................7
第一节中国国际商事仲裁协议的法律适用......................................................7
第二节中国国际商事仲裁程序的法律适用....................................................12
第三节中国国际商事仲裁实体问题的法律适用.............................................13
第四章完善中国国际商事仲裁制度的建议.........................................17
第一节完善国际商事仲裁协议的法律适用....................................................17
第二节对于仲裁协议效力的形式要件做宽松的认定......................................17
第三节规定并承认临时仲裁..........................................................18
参考文献…………………………….…………..................................20
致谢……………………………………………….……….……....21
第一章国际商事仲裁概念
随着世界经济一体化进程的加快,国际交流及经济活动日趋频繁,跨国纠纷也逐渐增多。
国际商事仲裁作为解决跨国纠纷的有效手段被广泛应用。
自1889年,英国颁布实施了第一部仲裁法至今,经过近两个世纪的发展建立了一套完整的国际商事仲裁体系。
国际商事仲裁指具有国际性因素的商事仲裁。
理解此概念,重点是把握两个方面。
一、关于“国际”的含义
当代国家大多明确区分国内仲裁与国际商事仲裁,并给予不同的待遇。
大多数国家对国际商事仲裁给予更多的自由,更多地体现当事人自己的意志和较少的司法干预。
在一些国家,认定仲裁的国际性是以实质性连结点为根据的。
这些连结点包括仲裁地点,当事人国籍、住所或惯常居所,法人注册地或者管理中心地等。
采用此标准的有英国、丹麦、瑞典、瑞士等欧洲国家以及埃及、叙利亚等中东国家。
例如,1988年瑞士《联邦国际私法法规》第176条第1款规定,仲裁庭在瑞士,但在缔结仲裁协议时至少有一方当事人在瑞士既无住所也无惯常居所的仲裁是国际仲裁。
《联合国国际商事仲裁示范法》第1条第3款规定,下列仲裁具有国际因素:
仲裁协议的当事各方在缔结协议时,他们的营业地点位于不同的国家;或下列地点之一位于当事各方营业地点所在国以外:
(a)仲裁协议中确定的或根据仲裁协议而确定的仲裁地点;(b)履行商事关系的大部分义务的任何地点或与争议标的关系最密切的地点;或(C)当事各方明确地同意,仲裁协议的标的与一个以上的国家有关。
我国立法未对“国际”一词作过明确的解释。
但根据1991年我国《民事诉讼法》与1994年《仲裁法》,“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷”的仲裁属于涉外仲裁的范畴。
二、关于“商事”的含义
“商事”的含义对于国际商事仲裁意义重大。
大多数国家仅允许将“商事”性质的争议交付仲裁。
由于各国对商事的认识存在较大差异,因此即使如《示范法》也仅是采取了列举的方式对其进行限定。
但一般来说,多数国家认为“商事”的含义具有不确定性,同时应尽可能作广义解释。
我国最高人民法院“关于执行我国加入的《承认与执行外国仲裁裁决公约》9的通知”(1987年4月10日)第2条规定,我国仅对按照中国法律属于“契约性或非契约性商事法律关系”所引起的争议适用该公约。
所谓的
“契约性或非契约性商事法律关系”具体是指由于合同、侵权或者有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系,例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等,但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。
显然,中国关于“商事”的解释也是很广义的。
近年来,国际商事仲裁呈现出了前所未有的繁荣景象。
随着亚太地区经济的迅速发展,亚太地区国际商事仲裁也异常活跃。
亚太地区各国家先后设立自己的国际商事仲裁机构,如新西兰仲裁调解机构,澳大利亚国际商事仲裁中心,中国国际经贸仲裁委员会。
自1999年以来,中国国际经贸仲裁委员会每年受理案件200件以上,已成为主要国际商事仲裁机构之一。
研究国际商事仲裁制度在中国地域内的发展和适用有着非常重大的意义。
第二章中国国际商事仲裁制度的发展成就与不足
第一节中国国际商事仲裁制度的发展
一、仲裁在我国的起源
中国历来就有利用友好的方式解决纷争的传统,也就是争议双方请德高望重的人对争议作出公断。
如果当事人对第三人的公断不服从,则按特定的村规或社团的规矩加以处罚。
这种请第三人来作出公断,也就是利用仲裁解决争议的雏型。
二、我国国际商事仲裁机构的设立和发展
在1949年以前,我国并没有独立处理国际商事仲裁的机构。
中国当事人在国际商事交易中的纠纷如果想透过仲裁方式解决,均只能提交到国外的仲裁机构进行仲裁。
1953年中国畜产公司和英国油饼油籽公司用电报成交29吨绵羊毛。
电报成交后,英国公司将印好的书面确认书寄给中国公司复查并签字。
确认书规定该笔交易如果发生争议,将由英国的布兰福特尔协会仲裁。
中国畜产公司对在英国仲裁一事感到不安,但是又苦于国内没有专门的涉外仲裁机构。
中国畜产公司面临的这种困境,在当时中国的对外贸易中颇有代表性。
1956年中国第一个国际商事仲裁机构——对外贸易仲裁委员会成立,由中国国际贸易促进委员会主管,这标志着我国现代仲裁制度的初步建立。
对外贸易仲裁委员会于1980年改名为对外经济贸易仲裁委员会,又于1988年改名为中国国际经济贸易仲裁委员会,自2000年10月1日起同时启用“中国国际商会仲裁院”名称。
中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称贸仲)是以仲裁的方式,独立、公正地解决契约性或非契约性的经济贸易等争议的常设商事仲裁机构,贸仲同时受理当事人提交的国内仲裁案件。
中国国际经济贸易仲裁委员会已成为世界上重要的国际商事仲裁机构之一。
到目前为止,中国国际经济贸易仲裁委员会已经受理并审结了8,000多个涉外和国际性案件。
20世纪90年代以来,贸仲每年的受案量稳定在700至900件,受理案件涉及到世界近50个国家和地区的当事人,其裁决在美国、日本、英国等世界上近30个国家得到了承认和执行,贸仲已经成为世界上受理案件最多的国际仲裁中心之一。
在仲裁委员会所受理的案件中,以合资合作合同争议、一般货物买卖合同争议案件为主,其他融资租赁、建筑、工程、证券、房地产、代理及三来一补等类型的争议案件也占到相当的比例。
案件的当事人涉及到40多个国家和地区,其中以涉及到香港特别行政区的为主,争议案件当事人较多的国家和地区还有美国、新加坡、韩国、日本、台湾地区、澳大利亚、德国、加拿大、英国、瑞士、俄罗斯、意大利、新西兰等。
三、我国关于国际商事仲裁的立法和实践的发展
(一)零散立法阶段
我国自改革开放以来,对外经济与贸易发展迅速,国际经济贸易上的纠纷也日渐频繁。
改革开放后,1979年《中外合资经营企业法》、1982年《民事诉讼法(试行)》、1985年《涉外经济合同法》中都有关于国际仲裁的规定。
其中1979年《中外合资经营企业法》和1985年《涉外经济合同法》还规定有关纠纷既可以在国内涉外仲裁机构仲裁,也可以在国外仲裁。
《民事诉讼法(试行)》则规定了人民法院对涉外仲裁的协助、执行或不予执行等问题。
(二)加入《纽约公约》
我国于1986年正式加入了《纽约公约》,同时作了商事与互惠两项保留,公约自1987年4月22日对我国生效。
由于《纽约公约》是一部在国际商事仲裁领域中参加国最多的普遍性的国际公约,迄今为止已有包括我国在内的一百三十多个国家都参加或批准了这一公约,因此我国加入该公约对于我国作出的仲裁裁决在其他公约缔约国领域内的承认与执行提供了方便,其他公约缔约国内作出的仲裁裁决也可以到中国申请承认和执行。
加入《纽约公约》对于保护中国公民和法人的合法权益以及外国企业和私人的正当利益都具有极其重要的意义。
(三)颁布《中华人民共和国仲裁法》
1994年8月31日《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)的颁布,是我国仲裁制度发展史上的一个里程碑,标志着一个适应市场经济体制要求的、基本符合国际通行做法的仲裁法律体系的诞生。
这部仲裁法是在参照了《纽约公约》及其他国际性法律文件的基础上制定的,以它为中心的我国先行仲裁立法体系确立了基本与现行国际通常做法相接轨的仲裁原则。
《仲裁法》是我国仲裁领域的第一部专门法典,它改变了长期以来我国仲裁法律制度分散、不统一的状况,具有十分重要的意义。
这部法律是一部综合性的仲裁法典,它既适用于我国的国内仲裁,同时又适用于我国的涉外商事仲裁。
在《仲裁法》颁布实施之前,国内的仲裁机构隶属于各行政部门,此前所谓的仲裁制度没有统一的法律规定,裁决书没有终局的法律效力。
《仲裁法》颁行后,国务院对全国仲裁机构进行了改革,撤销了原来隶属于行业或行政部门的仲裁机构,首先在广州、北京、深圳、上海、天津、西安、呼和浩特等7个试点城市重新组建了仲裁机构,之后扩展到在全国各地积极组建仲裁机构。
我国自
1995年《仲裁法》实施以来,截止到2003年4月22日,包括原有的中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会在内,全国共有170家仲裁机构。
而2002年全国168个仲裁委员会共受理案件17,959件,案件标的额342亿多元。
随着我国的仲裁事业跨入大发展阶段,各仲裁机构不断完善仲裁法律制度、总结仲裁办案经验,加大宣传力度,社会公众也逐步了解仲裁制度。
我国的仲裁制度不实行级别和地域限制,分布在全国各地的任何仲裁委员会所受理案件的范围都已经包含涉外和国内的案件,而且仲裁的法律效力也都相同,并不以仲裁委员会所在地的案件为限。
除《仲裁法》对涉外仲裁的特别规定及各仲裁机构的仲裁规则有不同规定外,如在仲裁员的选任、证据和财产的保全以及仲裁裁决的撤销等方面,其它二者在程序及效力之规定上,有相当程度的相似性。
我国立法和实践均将国际商事仲裁和国内仲裁加以区分,而国际商事仲裁具有独特的法律地位,它有别于国内仲裁,在适用主体、适用对象、适用程序方面都有不同,在适用法律以及法院的司法监督程度亦有差异。
随着市场经济体制的不断完善,对外开放的不断深入,尤其是2001年12月我国成功地加入世界贸易组织(WTO)之后,我国已真正成为世界经济贸易大家庭的主要成员之一,遵守WTO的“游戏规则”已成为我国必须履行的国际义务。
我国国内经济涉外因素越来越多,国内经济与国际经济交织在一起,并逐渐融合。
而仲裁制度的目的主要是为了解决现实经济交往过程中的各种纷争;因此,国内仲裁与国际商事仲裁的趋同也就成为统一仲裁法必须解决的问题。
第二节中国国际商事仲裁制度存在的问题
一、忽视关于国际商事仲裁法律适用的立法,没有关于仲裁协议法律适用的立法,亦没有立法赋予当事人选择仲裁程序规则及确定仲裁程序准据法的自由和权利。
法律适用问题被忽视在中国是一种普遍现象,也不可避免地体现在我国的仲裁立法上。
在国际商事仲裁法律适用所涵盖的三个方面,严格的说,我国仅在实体事项的法律适用上有法可依。
对于仲裁协议的法律适用和仲裁程序事项的法律适用,几乎未有立法涉及。
近年来虽有最高人民法院的答复以仲裁地法为仲裁协议准据法,但司法解释的效力范围有限;关于仲裁程序事项的法律适用,虽一些仲裁机构的仲裁规则已赋予当事人选择仲裁规则的“有限自治权”,但仲裁规的效力跟我国立法机关制定的仲裁法的效力比起来毕竟有限。
。
二、国际商事仲裁的国际性要求还有差距。
仲裁制度作为一种准司法制度,其仲裁适用的法律依据以国内法为主,这是一项基本规律。
但随着世界共同市场的进一步扩大,以及我国加入世界贸易组织,对我国仲裁制度提出了更多的要求。
首先是仲裁准据法的国际化。
在仲裁过程中不仅依据国内法,同时也要充分参照国际公约、国际惯例以及相关仲裁承认与执行的双边或多边协定;其次是仲裁程序的国际化。
除了尚存争议的“非内国仲裁”外,在仲裁过程中,其仲裁程序、证据以及裁决文书应与国际通行惯例与形式相一致。
三、仲裁协议形式要件的要求过于严格。
我国目前仲裁制度中,将对仲裁机构的明确的约定作为仲裁协议有效的要素,没有对临时仲裁制度的规定,以及对仲裁员的选定过于严格等等,都使得许多仲裁本可以在国内进行,却因“不符合形式要件要求”而被“赶出家门”。
因此,我国在修订仲裁法过程中应充分注意以上问题,并将我国合同法中确立的“合同自由”原则贯穿修订仲裁法的始终。
四、临时仲裁制度的缺失导致我国当事人在国际商事仲裁中利益受损。
所谓临时仲裁(adhocarbitration)是相对于机构仲裁(institutionarbitration)而言的,指事先不存在固定的组织、仲裁规则以及仲裁人员,仲裁庭的组成、仲裁程序的确定都由当事人协商确定,当争议解决之后,则仲裁组织即不复存在。
在机构仲裁则是事先存在常设的仲裁机构,通常按照该仲裁机构事先制定的仲裁规则审理、裁决当事人根据仲裁协议所提交的争议。
临时仲裁在《纽约公约》中有明确规定,为国际承认的仲裁方式。
在我国台湾地区的仲裁法,仲裁是可以分由仲裁协会办理的仲裁(即机构仲裁)和非经仲裁协会办理的仲裁(即临时仲裁)两大类的,可见台湾地区的仲裁法承认临时仲裁,这是与国际通行惯例接轨的。
我国的香港地区也是承认临时仲裁的。
我国《仲裁法》第18条中规定仲裁协议需明定仲裁机构,否则该协议无效。
这表明在我国境内只承认机构仲裁而不承认临时仲裁。
在此规定下,容易造成我国仲裁当事人与外国仲裁当事人地位不平等,例如我国当事人与外国当事人之间订立的商事合同中规定由国外临时仲裁庭来解决他们之间的争议,如果仲裁结果是中方败诉,当事人不自动履行时,则外国当事人可以依照《纽约公约》向中方当事人所在地的法院申请强制执行;如果当事人约定在中国进行临时仲裁,且临时仲裁庭按照当事人之间约定的仲裁规则进行了仲裁,作出了外方败诉的裁决。
则外方当事人既可以根据大陆仲裁法的规定,以当事人在仲裁协议中没有约定仲裁机构而导致仲裁协议无效为由,向裁决地中级人民法院申请撤销该裁决,也可以在中方当事人向该外方当事人所在地法院申请执行该裁决时提出抗辩:
根据裁决地法——中国《仲裁法》第18条关于当事人在仲裁协议中没有约定仲裁机构为由,该仲裁协议无效,而根据无效仲裁协议作出的仲裁裁决不能得到执行地法院的承认与执行。
第三章中国国际商事仲裁制度的法律适用
第一节中国国际商事仲裁协议的法律适用
国际商事仲裁的法律适用,就是指在国际商事仲裁中,适用何种法律来判定国际商事仲裁协议的有效性、国际商事仲裁的程序规则和仲裁当事人的实体权利义务。
在国际商事仲裁往往涉及到不同国家的当事人,各国的法律规定不同,解决争议依据不同国家的实体法或程序法,适用后也会产生不一样的结果。
因此法律适用问题很重要的问题,它直接关系到仲裁协议的效力、仲裁程序所遵守的规则、仲裁当事人的实体权利义务以及仲裁裁决的法律效力及其承认和执行。
国际商事仲裁的法律适用通常涉及三个方面的法律适用问题:
仲裁协议的法律适用问题,仲裁程序的法律适用,仲裁实体法的适用等问题。
一、我国国际商事仲裁协议有效性的法律适用
我国《仲裁法》未对何为国际商事仲裁协议作出明确规定,仅在“涉外仲裁的特别规定”一章中规定:
“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷的仲裁适用本章规定。
”也就是说,因涉外经济贸易、运输、海事发生纠纷或可能发生的纠纷而达成的仲裁协议应属于国际商事仲裁协议,具体地说,在我国凡因主体、客体或引起法律关系发生的法律事实中至少有一个要素含有涉外因素的经济贸易和国际运输和国际海事合同而达成的仲裁协议均属于国际商事仲裁协议。
构成国际商事仲裁协议,必须具有国际因素,即该仲裁协议涉及包括主体、客体、内容三个方面的民事法律关系,同时涉及两个以上国家或法域,因此涉及到不同的国家或法域的法律,从而产生了法律适用问题。
目前,还没有一个有效的国际公约来解决仲裁协议的有效性问题,因此要在确定仲裁协议有效性之前,明确应适用哪一国家法律决定仲裁协议是否成立是否有效。
只有解决了法律适用问题,才能正确地认定国际商事仲裁协议的效力。
1958年《联合国承认和执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)第5条第1款第1项,对于认定国际商事仲裁协议无效,明确规定:
“协议的双方当事人,根据对他们适用的法律,当时处于某种无行为能力的情况下;或者根据双方当事人选定适用的法律,或在没有这种选定的时候,根据仲裁地国的法律,上述协议是无效的。
”我国虽没有此方面专门的法律规定,但因我国参加了《纽约公约》,按照国际公约优先的原则,我国法院及仲裁庭认定国际商事仲裁协议的效力时,应适用或参照《纽约公约》的规定。
(一)适用当事人选择的法律
尊重当事人的意思自治,是国际上处理国际契约关系所遵循的基本原则。
在国际商事仲裁中,给予当事人选择的自由,是仲裁制度赖以存在的基础。
我国国内立法虽然没有专门规定当事人对国际商事仲裁协议法律适用的选择,但我国是《纽约公约》成员国,理当承认并尊重《纽约公约》中赋予仲裁当事人对仲裁协议法律适用的选择权。
(二)适用仲裁地国法律
《仲裁法》对国际商事仲裁协议的法律适用问题没有作出明确规定,如果国际商事仲裁的当事人对仲裁协议的准据法未作选择时,就需要按照《纽约公约》的规定来认定仲裁协议的效力。
最高人民法院1996年12月20日对海南省高级人民法院就诺和诺德股份有限公司与海南际中医药科技开发公司经销协议纠纷管辖权问题的请示作出的答复就是一个典型。
在1995年海口市中级人民法院受理的诺和诺德股份有限公司与海南际中医药科技开发公司经销协议纠纷中,原告与被告签订的合同中包括了这样的仲裁条款:
“因本协议产生或与本协议有关的一切争议应按照申请时有效的国际商会的规则(不包括调解程序)通过仲裁方式解决。
仲裁应在伦敦以英语进行。
仲裁裁决具有终局效力,对双方均具有约束力。
”对于该仲裁条款的效力,最高人民法院以法经(1996)449号函答复海南省高级人民法院,其内容如下:
“…经研究,同意你院报告中的意见,当事人合同中的仲裁条款因无明确的仲裁机构而无法执行,海口市中级人民法院对此案有管辖权。
…”该案所涉之仲裁条款中,当事人对于仲裁的意思表示、仲裁事项、仲裁地点、仲裁程序规则均作出了明确的约定,然而当时的最高人民法院和海南省高级人民法院完全忽略了国际商事仲裁协议的法律适用规则,不顾我国已参加的《纽约公约》的相关规定,迳而直接适用我国《仲裁法》的规定来判断仲裁协议的效力,不能不说是一个遗憾。
(三)当事人未选择适用法律,又未约定仲裁地时,仲裁协议的法律适用问题
对于这种情况,《纽约公约》没有作出规定,也无统一的规则可循。
在此种情况下,按照目前大多数国家关于合同的冲突规范,对属于合同性质的仲裁协议,应当适用与仲裁协议具有最密切联系的法律。
我国《合同法》第126条第1款也有相关的规定,即“…涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。
”如前所述,由于仲裁协议就其本质属于合同的一种,因此这一规定也适用与涉外仲裁协议的适用法律。
在当事人没有对仲裁协议的适用法律作出约定时,则应当适用与仲裁协议有最密切联系的国家的法律,来确定仲裁协议的有效性。
二、我国关于国际商事仲裁协议当事人行为能力的法律适用
我国法律规定,签订仲裁协议的当事人(或其合法代理人)必须具有完全行为能力,仲裁协议方能有效。
《中华人民共和国仲裁法》第17条规定:
“
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