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商标概念符号学分析
商标概念的符号学分析
——兼论商标权和商标侵权的实质
王太平湘潭大学法学院副教授
关键词:
商标/符号学/商标权/商标侵权
内容提要:
商标是一种符号,而符号学是专门研究符号现象的。
因此,用符号学方式来分析商标及其生成演变进程就超级成心义。
这种分析不仅有助于从静态上明白得商标的内在结构,从动态上明白得商标的生产与演变进程,而且也有助于明白得商标权的界限、商标侵权的实质和商标反向冒充行为的性质。
商标是商标权的客体,是商标法最为基础的概念之一,它似乎是超级简单和想固然的,但是枫叶案、武松打虎图案等法律纠纷中人们所产生的迥然不同的熟悉却反映出咱们对商标概念的把握的歧义丛生[1]。
依照TRIPS协议规定,“商标是任何能够将一个企业的商品或效劳区别于另一个企业的商品或效劳的符号或符号组合”,而符号学“是有关符号的科学。
”[2]因此,运用专门研究符号现象的符号学来分析商标概念就超级成心义,它将不仅有助于明白得商标概念,也有助于解决商标法具体问题。
中外均有学者开始运用符号学方式来分析商标法问题[3]。
本文用符号学的方式集中于对商标法上最基础最重要的概念商标进行分析,以求加深对商标及商标权、商标侵权的实质的明白得。
一
现代符号学的研究有以美国的皮尔士为代表的哲学和以语言学家索绪尔为开拓者的现代欧洲语言学两大源流,这两种符号学对符号的熟悉是不同的。
依照索绪尔的观点,任何符号都包括两个方面,即能指与所指,其中能指指的是声音形象,所指指的是声音形象所表达的概念,而符号确实是能指和所指的统一体[4]。
皮尔士的符号模式那么是三元组合,由符号、对象客体和说明项组成[5]。
皮尔士的符号大体就相当于索绪尔的能指,若是不十分严格地看,皮尔士的对象和意义大体上能够与索绪尔的所指对应。
因为从利用者的立场来讲,意义可明白得为“适用于符号(形式)的对象应知足的条件”[6]。
以狗为例,其发音“gou”及由两个偏旁组成的字形“狗”确实是索绪尔的能指和皮尔士的符号,抽象的“狗”的概念确实是索绪尔的所指和皮尔士的意义,而具体某只狗那么是皮尔士的对象。
显然具体某只狗具有“狗”的一样特点,即符合“狗”的概念,而具有“狗”的一样特点的所有具体的狗又都能够包括于“狗”的概念之内。
因此,皮尔士的“狗”的意义和具体的狗都可包括于索绪尔的“狗”的概念之内。
因此学者说,索绪尔和皮尔士的符号学说“是同一件情形的不同表述,理论上并非存在什么龌龊或矛盾的地方,任何符号都是二元或三元关系。
”[7]
在符号能指和所指中,所指是符号的灵魂,没有所指就没有符号。
因为符号的功能是“靠讯息来传播观念。
”[8]符号之因此能够靠讯息来传播观念与符号是由能指和所指两部份组成的是分不开的,符号的这种结构使得它能够通过能被感知的能指来传一词。
递不能或较难被感知的所指来实现这种功能。
正由于符号的这种功能,符号成了表现、转达思想、情感和信息的手腕。
而这必然致使如下结论,即重要的是被表现、转达的思想、情感和信息,而符号作为表现、转达的“手腕”尽管对咱们有效,但假设撇开这一作用,就其自身来看,并无专门的价值[9]。
只是尽管在符号能指和所指其中所指是符号的灵魂,但是却也不能轻忽能指在符号中的地位。
符号学研究说明,在符号能指与所指即符号形式与符号内容之间“的彼此依存关系在心理上并非必然老是对称的。
在日常利用的语言中,‘符号’一词的运用常常在事实上是指‘符号形式’。
那个地址,‘符号形式’固然代表着‘符号’整体。
反之,用‘符号内容’代表‘符号’整体就困难了。
”“这是由于在符号的两个侧面中,‘符号形式’对咱们来讲,是能够以某种形式感觉到的对象,而‘符号内容’那么未必。
由于符号形式属于符号‘显眼的’侧面,因此它很容易与‘符号’本身的存在联结起来,暗示‘不显眼的’符号内容的存在。
”或说,“从‘符号形式’是咱们能够感知的对象那个意义上说,确实比符号的另一个侧面‘符号内容’更能被感感觉到。
”[10]因此至少从感知上,咱们能够说符号形式具有比符号内容的优先性。
另外,符号能指和所指之间的关系不是固定不变的,即“符号意义尽管不像生物体那样生老病死,但在某种意义上也具有类似‘生命’的进程,即从生成、繁衍、老化而走向死亡。
”[11]其中符号意义的生成绩是通过意指进程完成的。
罗兰·巴尔特说:
“符号是音响、视象等的一块(双面)切片。
意指那么被明白得为一个进程,它是将能指和所指结成一体的行为,该行为的产物即是符号。
”[12]符号的意义实质上是关于对象的讯息,它生成于能指和所指相结合的时候,在意指发生作用之前,它只是一片混沌,而不是意义,在意指发生作用以后,意义通过能指反映对象。
在意指行为把能指和所指结合成为符号即意义生成的初期,符号意义的讯息量是不大的,随着人们认知和交际的进展,关于符号对象的明白得愈来愈深刻,于是符号意义便由一个义项增加到假设干个义项,慢慢丰硕起来,这确实是符号意义的增加、延伸和变异[13]。
符号学上的符号学概念显然有助于咱们对商标这种符号的明白得,下文将从静态与动态两个角度运用符号学上的符号概念来分析商标概念。
二
在商标法专业人士看来,尽管商标是商标法最为基础的概念,但是商标是能够再分的[14],即商标有必然的内部结构。
美国最高法院在夸里德克斯公司诉雅科布森制品公司案的分析中认可了商标在结构上是三元一组的(triadicinstructure),在该案中,法院以为,一个词或符号符合商标的条件是:
(1)一个符号,
(2)被利用为一个标记,(3)目的在于将某个销售者的商品和其他人制造或销售的商品识别或区别开[15]。
托马斯·麦卡锡法官那么以为:
“一个词或符号组成商标所需要的条件能够分解为三个要素:
(1)有形的符号:
词、姓名、符号或图案或它们的组合;
(2)利用的类型:
该符号被商品或效劳的制造商或销售商采纳和利用为商标;(3)功能:
为了将销售商的商品与其他人制造或销售的商品识别和区别开来。
”[16]巴顿·比博将商标明确为:
第一,商标必需采纳一种“有形的符号”的形式。
第二,商标必需被商业性利用来指涉商品或效劳。
第三和最后,商标必需“识别和区别”它的指示物。
专门地,它用一个具体的来源或那个来源的商誉来识别该指示物[17]。
显然,这种三元一组的商标内部结构观点与皮尔士的符号观大体相符,用皮尔士的符号学观来分析,商标的三个部份的实质别离是:
商标标志确实是皮尔士的“符号或代表项”;商标标志所代表的东西即有关商品的信息确实是皮尔士的“意义”[18];商标老是用来识别和区别商品或效劳的,而且它也老是具体的而不是抽象地来识别和区别,即它老是通过区别和识别某一个具体商品或效劳如某台洗衣机来发挥其识别和区别功能的,这确实是皮尔士的“对象”。
但是,三元一组的商标结构正在慢慢为二元(Dyadic)的商标内部结构所取代。
因为通过不同的历史时期商标的功能和角色发生了专门大转变。
尤其是工业革命以后随着重商主义和消费者至上的庞大成功,商标以品牌的形式开始执行着一种市场营销功能。
它们识别产品生产者已经再也不像识别产品本身那么多。
于是,商标变成了一种被设计用来令人推想产品的不管是真正或想象的品质的象征、诗化的比喻、虚构。
而历史地看,一旦商标变成一种会讲故事的象征、变成一种被设计来表达产品的无形价值观和品质,它就不可幸免地将自己变成相应的文化虚构[19]。
“纯图像生产和营销的符号提炼而不是冶金术的符号经济的显现已经对商标的三元一组的商标大厦和用来爱惜它的法律产生了庞大压力。
最终致使意义和指示物的融合,和二元商标结构的显现。
”[20]在这种商标结构观下,前述的商标结构中商品的信息即皮尔士的“意义”和所识别的具体商品或效劳即皮尔士的“对象”已经融合,由于二者的融合,商标的结构显然更接近索绪尔的符号结构,具体而言:
商标的标志(皮尔士的“符号或代表项”)确实是索绪尔的“能指”,罢了经融合了的商品中的信息(皮尔士的“意义”)和所识别的具体商品或效劳或具体的生产商或效劳商(皮尔士的“对象”)那么一起组成了索绪尔的“所指”。
在这种意义上,人们简单地称商标为“商品或效劳的标志”确实是正确的,这种说法也正好说明了商标的标志与商品或效劳两个方面,也说明了我国《商标法》第五十一条的规定,即“注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定利用的商品为限。
”这是从两个方面界定商标专用权的界限,即不仅要考虑商标标志,还要考虑商标标志所利用的商品。
于是,在商标的这两个因素发生转变时,别离需要办理相关的另行申请与从头申请手续。
可见,我国《商标法》的规定是符合符号学大体原理的。
以上对商标概念的符号学分析说明,准确地明白得,商标应有两个组成要素:
一个是商标所利用的商标标志;另一个是商标标志所蕴涵的有关商品的信息,或按符号学的说法一个是能指,一个是所指,缺乏这两个方面中的任何一个方面都不组成商标,商标确实是商标标志与其所代表的商品信息的混合物或统一体。
或许正因如此,美国闻名商标法专家迈卡锡法官指出:
商誉和它的商标记号之间之不可分离就象暹罗双胎一样至死不可分离[21]。
因此在美国铸钢厂诉罗伯逊案中,法院指出:
“离开其所利用的商业,在一个商业-标志中是没有财产权的。
”[22]因此就商标标志本身来讲,若是与其意义和指示物相隔离,那么商标标志就不配称享有“商标权”的“商标”[23]。
和以上符号学对符号的分析一样,在商标这种符号的商标标志和商标标志所代表的商品信息中,商标标志所代表的商品的信息是商标的灵魂,没有商品的信息就没有商标。
这可能确实是美国法院指出“离开其所利用的商业,在一个商业-标志中是没有财产权的”的缘故。
只是,尽管在商标的二要素中,商标标志所代表的商品的信息是商标的灵魂,但是却不能轻忽商标标志在商标中的地位。
正如人们常经常使用符号能指来代表符号全部一样,人们也常经常使用商标标志来代表商标。
如我国《商标法》第五十一条“注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定利用的商品为限”中的“核准注册的商标”显然指的是商标标志,只只是用“商标”一词来指代算了。
三
以上是对商标概念的静态的符号学分析,但是商标不是静止不变的,和符号的意义一样,商标不仅有生成进程,而且在其生成以后也有一个演变、衰老和死亡的进程。
那么那个进程又是如何的呢?
那个地址借助符号学上关于符号生成演变的规律并结合商标法的特殊性来进行分析。
依照前文对商标概念的符号学明白得,在二元商标结构下,商标本质上是商标标志及其所代表的商品信息的统一体,离开商标标志和其所代表的商品信息都不可能有商标的存在,商标的实质确实是商标标志与商标标志所代表的商品信息之间的联系。
从商标的生成角度来看,所谓商标的形成绩是在商标的利用者看来,商标标志与商标标志所代表的有关的商品信息二者已经结合在一路了,成了商标标志与商标标志所代表的有关商品信息的统一体。
因为正由于在商标的利用者[24]看来商标标志代表了有关商品的信息,商标才能够为利用者所用。
但是,商标标志与其所代表的商品信息之间的关系不是静止不变的。
而这种转变必需借助于三元一组的商标结构才能进行合理说明。
因为在三元一组的商标结构下,商标除包括商标标志之外,还包括商标的意义即有关商品的信息和商标所识别的对象即利用该商标的某件具体商品。
商标的意义的生成与演变均是通过商标标志与具体商品之间的不断的联系而进行的。
其具体进程是如此的:
第一,商标是不断被利用在特定种类的商品上的,随着商标标志不断地被贴附于商品上和消费者对这种商品的购买与消费,消费者就会形成对这种商品的观点即意义。
由于商标标志是厂商对该商品的“命名”,因此它必然是该商品的最“显眼的”特点,因此当商品的质量、效劳等特点相对照较稳固时,一件件贴附着这种商标标志的商品的信息就慢慢地被浓缩到商标标志上,于是商标在消费者眼中就成了某种商品的代表,包括了这种商品的有关的信息。
至此,商标标志与其所代表的商品信息就结合在一路了,商标就生成了。
很明显的是,尽管生产厂家能够将其商品的质量、效劳等特点维持在某一稳固的水平上,可是任何厂家,其所生产的每一件商品在质量、效劳等特点方面却不可能完全一样,即商品的质量水平不可能维持绝对稳固,完全没有任何转变,而商品在质量、效劳等特点方面的这种转变就意味着消费者本次所买到的商品和他以前买到的商品是不同的,消费者会以为他以前购买该商品所形成的对该商标所代表的商品的熟悉即商品信息是错误的或是有误差的,而这那么会致使消费者对该商标进行从头熟悉,从头熟悉的结果确实是商标所代表的商品信息即商标的意义在消费者看来发生了转变。
因此随着消费者对新的商标商品的购买和消费,商标的意义也不断地发生着转变。
商标和语言等符号一样,它一直处于动态的不断转变当中。
固然,利用商标的商品的质量、效劳等特点越稳固,消费者在购买和消费新的商标商品后对商标形成的熟悉的转变越小,于是这种商标的意义就越稳固,这种商标就越容易成为有商誉商标;而相反,利用商标的商品的质量、效劳等特点越不稳固,消费者在购买和消费新的商标商品后对商标形成的熟悉的转变越大,于是这种商标的意义就越不稳固,这种商标就不可能成为有商誉商标,乃至最终致使商标标志与其所利用其上的商品的信息之间没有任何关系,从而使商标消亡。
商标形成演变的动态进程告知咱们,商标的意义形成的关键是利用商标的商品的质量、效劳等特点的稳固性,而不是其质量和效劳水平有多高,这确实是什么缘故高级商品中有驰誉商标,而中低档商品中也不乏驰誉商标的缘故。
只是显然,任何商标要具有必然的商誉,大体的质量和效劳水平是必不可少的。
同时,商标要维持其商誉的存在还必需不断地被利用,因为长期不利用消费者会慢慢遗忘。
固然,尽管商标意义关于商标是重要的,但是商标标志本身也不能被忽略。
因为商标的意义必需依附在商标标志之上才能够存在。
四
商标概念的上述符号学分析不仅有助于加深对商标概念的明白得,而且有助于解决商标法的具体问题。
这确实是本文用符号学方式来分析商标概念的要紧缘故,下文将商标概念符号学分析的结论用于分析商标权和商标侵权的实质。
一样以为,商标权是指依法对商标进行支配的权利[25]。
这似乎很简单,但是依照前文对商标概念的符号学分析,商标涉及商标标志、该商标标志所代表的商品的信息及二者的关系,还涉及到商标标志所贴附的具体商品。
那么“对商标进行支配”究竟是对商标的什么方面进行支配?
这种支配又是如何进行的?
之前文对商标概念的符号学分析能够发觉,商标是商标标志与该标志所代表的有关商品信息的统一体,商标的生成与演变是通过商标标志与具体的商品之间发生联系,即通过将商标标志贴附于具体商品上而进行的。
尽管消费者在新购买贴有商标标志的商品时依照其先前的购买体会所形成的对该商标的熟悉,但是在消费者利用其新购买的贴有商标标志的商品后,新购买的商品的质量、效劳等特点的信息就会对消费者对该商标的熟悉产生阻碍,使消费者形成对该商标的新熟悉。
因此,不管是商标的形成仍是演变均既离不开商标标志,也离不开商标标志所贴附于其上的商品,具体依托于将商标标志贴附于具体商品。
因此,商标权概念中的“对商标进行支配”的含义就应该是指对商标标志贴附于具体商品进行支配,或说商标权确实是商标权人将其商标标志贴附于其商品上的权利,固然,这也包括着排除他人将该商标标志贴附于该他人商品之上的权利。
因此,那个地址“对商标进行支配”既不能离开商标标志,也不能离开商品,是对商标标志与具体商品之间的联系的支配。
不管是单独的商标标志仍是单独的商标标志所利用的具体商品均不在商标权人的支配操纵之下[26]。
商标侵权显然确实是对商标权的侵犯,即对商标权人的对其商标进行支配的不合法干与,其最典型的表现为我国《商标法》第五十二条规定的“未做生意标注册人的许可,在同一种商品或类似商品上利用与其注册商标相同或近似的商标”。
什么缘故这种行为组成对商标权的侵害?
依照前文对商标概念的符号学分析就能够够发觉,全然缘故确实是这种行为增加了商标意义即商标所包括的信息转变的可能性。
因为如前所述,商标是不断被利用的,而随着商标的利用即商标标志不断地与具体商品的联系,商标的意义也在发生着转变,商标意义的这种转变与商品的质量、效劳等特点的信息的稳固性有直接关系,商品有关质量、效劳等特点信息的不稳固会致使商标意义的转变乃至消亡。
同一厂商生产的商品的质量、效劳等特点的信息尚无法绝对维持稳固,不同的厂商生产的商品就更难保证在商品的质量、效劳等特点方面一致,而一样就侵犯商标权而言,侵权者并非是正常的厂商,其投机性要远高于正常的厂商,因此为了追求逾额利润,它通常只会生产质量超级差本钱很低的商品,然后借助商标权人的商标的良好商誉来销售。
而消费者是不明就里的,他认牌购物的结果是购买了冒充的商品,而对这种冒充商品的利用的结果即是降低了他对该商标的评判。
久而久之,这种商标的原成心义即商誉就再也不存在而消亡了。
这确实是商标侵权的实质及其结果。
从那个地址对商标侵权实质的分析能够发觉,和商标权中“对商标进行支配”的含义相同,商标侵权也涉及两个方面,即商标标志和商品。
易言之,商标侵权确实是对商标标志与商标标志所利用的商品之间的关系的干与,离开了商标标志和商品均谈不上商标侵权。
依照对商标侵权实质的这种明白得咱们就能够够分析我国商标法领域最具争议的问题之一的商标反向冒充行为的性质。
在《商标法》修订之前,学界对该行为的性质大体上有三种熟悉:
属于商标侵权行为;属于侵权行为或违法行为,但是不属于商标侵权行为;不属于侵权行为。
依照本文对商标、商标权及商标侵权的上述明白得,商标反向冒充行为即便为侵权行为,也不属于商标侵权行为。
因为不管是商标、商标权仍是商标侵权均涉及两方面的要素,即商标标志与具体商品,尤其是商标标志属于商标这种符号的“显眼”部份,具有相关于商标标志所代表的商品信息的优先性,不通过它是无法侵犯商标权的。
反向冒充行为由于已经将被反向冒充的商标标志除去了,并无涉及被反向冒充人的商标标志,所利用的只是反向冒充行为人自己的商标标志,因此不组成商标侵权行为。
至于是不是组成不合法竞争行为或侵犯消费者权益的行为那么要视具体情形具体分析,关于这种行为是不是组成不合法竞争,正如金勇军先生所分析的那样,在“枫叶”案中,由于反向冒充行为只涉及了原告的26条西裤,尚不足以组成对原告商誉的接收,因此不组成不合法竞争行为。
而只有在“被告故意将原告的西裤全数购进,不让其进入市场,再加贴自己的商标销售,在如此的情形下,”才“有可能认定为无偿地占有了原告为创建其商业信誉和通过合法竞争占有市场而付出的劳动,也有可能认定为违背了老实信誉、公平竞争原那么,”[27]才组成不合法竞争。
而至于是不是组成侵犯消费者权益的行为,那么与对商标功能的明白得有关,由于这与被反向冒充者无关,本文不赘。
Abstract:
Sincetrademarkisakindofsignandthesemeiologyspecializesinsignphenomenon,itisverysignificanttoanalyzetrademarkandthecourseofitsgeneratingandevolvingbysemiology.Theanalysiswillhelptounderstandtheconceptofthetrademarkandthesubstanceofthetrademarkrightandtrademarkinfringement.
Keywords:
trademark;semeiology;trademarkright;trademarkinfringement
注释:
[1]刘春田.商标与商标权辨析[J].知识产权,1998
(1).10
[2][法]皮埃尔•吉罗.符号学概论[M].怀宇,译.成都:
四川人民出版社,
[3]参见BartonBeebe,TheSemioticAnalysisofTrademarkLaw,51UCLAL.Rev.621;王太平《商标法的符号学分析》,载《知识产权研究与实务——2006年全国知识产权征文获奖论文集》,知识产权出版社2006年6月版;彭学龙:
《商标法的符号学分析》,中南财经政法大学2006届博士论文;彭学龙:
《商标法大体范围的符号学分析》,《法学研究》2007年第1期。
[4][法]皮埃尔•吉罗.符号学概论[M].怀宇,译.成都:
四川人民出版社,
[5]卢德平:
《皮尔士符号学说再评判》,《北方论丛》,2002年第4期。
那个地址的说明项也有的学者翻译为“意义”,如池上嘉彦的《符号学入门》张晓云,译.国际文化出版公司1985年版。
下文除引用原文外一样用“意义”一词。
[6][日]池上嘉彦.符号学入门[M].张晓云,译.北京:
国际文化出版公司,
[7]陈宗明,黄华新.符号学导论[M].郑州:
河南人民出版社,2004.
[8][法]皮埃尔•吉罗.符号学概论[M].怀宇,译.成都:
四川人民出版社,
[9][日]池上嘉彦.符号学入门[M].张晓云,译.北京:
国际文化出
版公司,
[10][日]池上嘉彦.符号学入门[M].张晓云,译.北京:
国际文化出
版公司,
[11]陈宗明,黄华新:
《符号学导论》,河南人民出版社2004年版,第141页.那个地址的符号的意义是皮尔士意义上的,大体相当于索绪尔的所指。
[12]罗兰•巴尔特.符号学原理[M].王东亮等,译.北京:
三联书店,
[13]陈宗明,黄华新.符号学导论[M].郑州:
河南人民出版社,
[14]BartonBeebe.TheSemioticAnalysisofTrademarkLaw,51UCLAL.Rev.621(2004).647
[15]QualitexCo.V.JacobsenProductsCo.514US.159(1995).166
[16]ThomasMcCarthy.McCarthyonTrademarksandUnfairCompetition3.1,4thed.
[17]BartonBeebe.TheSemioticAnalysisofTrademarkLaw,51UCLAL.Rev.621(2004).646
[18]固然,这种商品信息变成商标的意义是通过消费者的说明或熟悉而完成的,是消费者通过商标标志所熟悉到的有关商品的信息。
[19]ThomasD.Drescher.TheTransformationandEvolutionofTrademarks$FromSignalstoSymbolstoMyth,82TMR301(1992).338-339
[20]BartonBeebe.TheSemioticAnalysisofTrademarkLaw,51UCLAL.Rev.621(2004).656
[21]J.ThomasMcCarthy,McCarthyonTrademarksandUnfairCompetition,18:
2(4thed.2002).那个地址的商誉事实上确实是商品有关信息在消费者心目中的评判,实质上确实是关于商品的信息。
[22]Am.SteelFoundriesv.Robertson269U.S.372,380(1926).380
[23]BartonBeebe.TheSemioticAnaly
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