合同法方流芳.docx
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合同法方流芳
合同法~~方流芳
合同法
合同的价值
方流芳
合同的定义
合同是当事人之间因为允诺交换而形成的具有约束力的合意。
允诺
允诺的交换
约束力
自主交换和个人、社会的福祉
合同的价值
AmartyaSen,PovertyandFamines:
AnEssayonEntitlementandDeprivation
饥荒是因为食物短缺造成的吗,
饥荒和自主权(Entitlement)的关系
个人命运所系的四种自主权
(1)交换的自主权:
一个人对于他通过交换而得到的财产拥有自主权;
(2)生产自主权:
一个人运用己有资源或者租借他人资源而组织生产,他对于产出之物具有所有权;
(3)自身劳动自主权:
一个人对他自己的劳动力拥有自主权,从而转换为交换自主权和生产自主权;
(4)继承和接受赠予的自主权:
一个人有接受他人馈赠的自主权。
Sen教授的看法:
饥荒来自自主权交换的限制——当一个人不能用他的自主权去交换食物的时候,
就会发生饥荒。
Sen的自主权和合同有哪些联系,
文明社会的基础:
人身安全、财产稳定和契约义务(DavidHume)。
法律界定人我关系的界限(CharlesFried,ContractasPromise):
财产法:
占有和支配的界限;
侵权法:
非法越界之后法律救济——侵犯他人财产和人身的法律救济;合同法:
允准人们自愿地超越界限的共同冒险,并使这些冒险具有强制执行力。
合同在交易当事人之间约定哪些基本问题,
你给我什么,
我给你什么,
给多少,什么时候给,不给怎么办,
哪些因素影响合同的可靠性,
合同当事人的自我约束——道德不可替代的作用。
对于没有道德底线的人,任何合同都难以发生约束力。
合同当事人的相互制约和市场制约。
有担保和无担保的合同;长期交易和一次交易;期待长期市场的人和“捞一把就走”的人;锁定的
客户和有选择的客户„„。
法律的制约。
事先设防的法律规制的有效性。
一般来说,法律关于无效合同、违约抗辩事由的规定
越是宽泛、模糊、不确定,违约的发生率就越高。
为什么,
事后救济的有效性。
司法的可靠性和诉讼成本。
分析合同可靠性的案例:
广东行商和东印度公司之间的交易
他们是如何交易的,
第1页共23页
合同法语言是交易的障碍吗,
没有合同法是交易的障碍吗,
为什么这样的交易能存在200多年,
小结
下一课阅读内容
建议准备的阅读材料:
(1)中华人民共和国合同法
(2)PrinciplesofInternationalCommercialContractsbyUnidroit
下一课之前的阅读范围
合同法第一章
PICC,p.1-25
第二讲:
一般规则
方流芳一般规则
(一)
一般规定(通则、原则或者总则)的效用
(1)重申立法的价值判断;
(2)法律解释的指引;
(3)合同解释的解释的指引。
条3:
强调合同当事人的平等。
如何判断平等与否,不平等有哪些救济措施,是否与合同的法律定义重复,
条4:
强调合同的自愿属性。
如何判断是不是自愿,不自愿有那些救济措施,
比较:
art.1.1ofUnidroitPrinciples
合同自由:
在一个开放的、市场导向的、竞争性的经济秩序中,一个最为重要的理念。
条5:
强调合同当事人彼此之间的公平对待。
如何判断是不是公平,
一般规则
(二)
条6:
强调诚实信用。
合同的补充原则;
合同的解释原则。
比较:
art.1.7ofUnidroitPrinciples
——诚信和公平
示例:
限定回复时间的要约;
卖方的附随义务;
被代理人拒绝代理行为的正当性;银行终止贷款和提前回收贷款本息的合理性。
条7:
强调守法、公德、秩序和公共利益。
任何民事活动都不可逾越的界限:
法禁、良俗、公序。
第2页共23页
合同法
比较:
art1.4ofUnidroitPrinciples
条8:
强调合同的约束力。
比较:
art.1.1ofUnidroitPrinciples契约一经合意即在当事人之间发生拘束力;
非经合意,不得变更或者终止;
按法律规定或者合同约定发生合同变更或者终止的情形,无须另行约定。
一般规则(三)
Art.1.8ofUnidroitPrinciples
(1)当事人同意采纳的习惯和他们建立的实践,在当事人之间具有拘束力。
(2)当事人熟知的、在国际贸易中可时常观察到的习惯,在当事人之间具有拘束力,除非适用这些习惯不合理。
3)习惯、实践与合同规定发生冲突,如何处理,为什么,(
对价和允诺的强制力:
从比较法探寻法律原理
方流芳
问题
1,甲邀请乙参加家庭晚会,乙为此进行了精心准备,花钱不少,如:
定做西服和皮鞋用5000元,发型、面部皮肤护理用1000元,为甲购买名贵鲜花用300元。
当乙租用一辆高档轿车按时到甲家叩门的时候,甲说:
“家里刚刚发生急事,晚会取消,实在抱歉。
”在合同法上,甲的邀请是否具有强制力,乙能否要求甲赔偿损失,
2,父亲对儿子说:
“如果你从大学毕业的时候,每门功课的成绩都达到班级前5名,我奖励你10,000元。
”儿子从大学毕业的时候,每门功课的成绩都达到了班级前5名,他向父亲提交成绩单,并且提醒父亲履行允诺,遭到父亲的训斥。
3,甲是一年级研究生,乙是国际学生。
乙向甲求婚,请求甲退学,与之到外国举行婚礼,甲接受乙的求婚并办理了退学手续。
在出国之前,乙对甲说:
“求婚是一个错误,幸亏现在纠正错误还不算太晚,希望你不介意我率先纠正错误。
”
对价的诠释
当你在法院指控对方没有信守允诺,要求强制执行允诺的时候,你面对的追问是:
“你为对方的允诺付出了什么,”“你的付出是不是对你自己构成法律上亏损,”
对价的识别
(一)
叔叔对他15岁的侄儿说:
“如果你在21岁之前不抽烟、不喝酒、不骂人、不赌博,当你年满21岁的时候,我就给你5000块钱。
”年满21岁之后,侄儿告诉叔叔,他一直按照叔叔的要求生活,希望叔叔履行他的诺言。
叔叔写信答复说:
“在你生日那一天,5000元钱已经存入银行。
一旦我相信你有理财能力,我就会把钱给你。
我希望这一天越快越好。
”叔叔去世之后,遗产管理人拒绝将这笔钱交付给侄儿,侄儿起诉。
对价的识别
(二)
甲、乙是亲戚。
甲上大学期间经济困难,乙定期给予经济资助。
甲非常感谢,有一次,甲给乙写信说:
“在毕业之后,我一定加倍偿还你的馈赠。
”甲毕业之后经商,乙因年老病患而陷入经济困境。
乙要求甲履行诺言,“加倍偿还”他对甲的资助,遭乙拒绝。
第3页共23页
合同法
对价的识别(三)
原告与被告是兄弟关系,各自都已成家,生活在不同的城市。
被告写信给原告,邀请原告与他共同生活,许诺为原告提供足以维持生活的土地和房屋。
于是,原告抛弃了全部产业,举家迁移到被告的住所。
被告向原告提供了住房和一块足以养家的土地,但要求他在两年之后自谋出路。
两年之后,被告要求原告离开,原告起讼,要求被告赔偿损失。
对价的识别(四)
甲欲出售100头牛,乙对甲说:
“我愿意按每头2000元的价格买进,如果我在60天之内没有相反意思的通知,你就可以发货。
”乙在60天内没有相反意思的通知,甲却没有发货。
对价的识别(五)
被告是一个作坊的业主,原告是被告的7个堂、表兄弟。
被告对原告说:
“你们来我这儿干活,我们有福同享,有难同当。
今后,有我一个馒头,就有你们半个。
我亏待不了你们~”原告为被告工作了三个月,没有拿到一分钱工资。
原告要求被告给付劳动报酬。
对价的识别(六)
甲、乙相互恋爱。
甲对乙说:
“钻石恒久远,一颗永存留,这就是我想对你说的话~我明天将给你一颗钻石戒指。
”一年之后,甲没有履行他的诺言,而且终止了他与乙的恋爱。
乙要求甲给付钻石。
其他同前,甲在第二天给了乙一颗钻石戒指。
一年之后,双方分手,甲要乙把钻石戒指还给他。
预习
1,合同法第二章合同的订立
2,国际商事合同准则:
2.1-2.22
合同订立
方流芳
合同订立的方式
要约和接受(承诺),条13
要约和承诺并不是一个最为妥当的表达,要约和接受都是承诺。
“承诺”的特定含义是要约的接受。
以行为表示接受,条22。
接受要约的意思表示通常是言词,在某些情形,受要约人基于信赖,也可用行为表示接受。
合同书,条31
一个复杂的商业合同是反复谈判的结果,要约和承诺的顺序常常变得难以追溯,区分要约和承诺也变得无足轻重。
比较:
art.2.1,PICC
要约的属性
条14
(1)内容确定;
(2)一经接受,即受拘束;
(3)指向特定的受要约人。
比较:
art.2.8
要约的识别和区分
出租车
广告
悬赏广告
第4页共23页
合同法
招标和投标
拍卖
公共服务
商店陈列的商品
要约的撤回、撤销和到达
法律规则的差别
到达和生效,条16(art.2.3)
到达之前的撤回,条17(art.2.4)
到达之后的撤销,条18、19(art.2.4)
要约的失效
条20(art.2.5)
条20列举要约失效的原因
Art.2.5仅以拒绝为失效的原因之一,同时对“拒绝”作扩张的解释。
失效和终止
要约的接受(承诺)
承诺(条21、22):
(1)接受要约的意思表示。
讨论:
条21,“同意”还是“接受”,
“同意”的由来(条21与art.2.6.):
“astatementmadebyorotherconductoftheoffereeindicatingassent
toanofferisanacceptance.Silenceorinactivitydoesnotinitselfamounttoacceptance.”(受领人指向要
约人的表达同意的声明或者其他行为为接受。
沉默或不作为不能单独构成接受。
)受领人不同意要约,这是否会产生一个合同法问题,
受领人同意而不接受要约,这是否会产生一个合同法问题,
(2)通常以通知方式向要约人表示承诺的意思。
或者根据要约的性质,或者作为当事人之间的交易实践的结果,或者作为当事人接受的交易习惯的结果,要约受领人得以行为的实施而表示接受(art.2.6)。
讨论:
沉默和不作为是否构成承诺,(art.2.6)
示例:
p.35
承诺何时生效,(art.2.6,条26)
意思到达和“通知到达”是否存在差别,
承诺生效规则的差异:
发送主义和到达主义
这些差异有哪些现实意义,我们是否必须在不同的规则之间选择而不能创造自己的规则,承诺的合理时间(条23、art.2.7)
要约设定承诺期限的,受领人应在期限内表示接受;
要约没有设定期限的,受领人应在具体情形下合理的时间内表示接受,合理性标准应当参照要约人传递信息的方式;
以对话方式传递的要约„„..。
附承诺期限的要约(条24、art.2.8、条16)
如何计算承诺期限,
要约的接受(承诺)2
迟到的承诺(条28、条29、art.2.9)
(1)迟到的承诺不生承诺之效力,除非要约人及时通知受领人,它已被作为承诺(条28,为受领
人向要约人发出的“新”要约)。
(2)按通常情形可在承诺期限内到达要约人的承诺,因不当延误而在承诺期限之后到达要约人,该
承诺有效,但是,要约人将不接受承诺的意思及时通知受领人者除外(p.40)。
承诺的撤回(条27、art.2.10)
第5页共23页
合同法
承诺和要约的一致性(条30、art.2.11-1)
一般规则:
修正要约的承诺通常是要约的拒绝和反要约;
例外规则:
非实质性地修正要约的回复为有效承诺,除非要约人及时表示反对(条31、art.2.11-2)。
哪些修正是实质性的,
合同订立(第二部分)
方流芳
合同的书面确认
Art.2.12
双方通过口头谈判或者信件交换形成合同之后,一方向另一方发送确认合同存在的文件,此为合同的书面确认。
目的是以书面形式记载双方的已经形成的合意。
与修正要约的承诺的差别在哪里,
与合同法第33条的比较。
合同书(条32、条35)
什么是合同书,
当事人签署的、表达当事人已经形成的合意的书面文件为合同书。
(1)当事人约定的形式;
(2)即使在签署之前已经形成合意,合同的成立时间是双方签字或者盖章之时;(3)“双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。
”
在合同书,为什么“签字或者盖章”时间代替“承诺到达要约人”的时间成为合同成立时间,
以特定事项或者特定形式作为合同成立要件(art.2.13)
在谈判过程中,如果一方当事人坚持:
合同的成立取决于双方是否就特定事项或者特定形式达成一致,那么,在双方当事人就特定事项或者特定形式达成一致之前,双方不存在合同。
示例1-4(p.45-47)
(1)任何一方当事人都没有在谈判中坚持特定形式,故不得以某一非实质条款的缺位而否认合同存在;
(2)若一方当事人在谈判中明确要求双方就某一特定事项的形成合意,未就特定事项形成合宜之前,合同不成立;
(3)若双方就全部主要条款达成一致,签署包含主要条款的“谅解备忘录”,并约定举行公开签约仪式、交换合同文本,那么,签署谅解备忘录的时间可视为合同成立时间;
(4)其他情形同前,“谅解备忘录”称“在最终协议签定之前,本备忘录对当事人无拘束力”,那么,在举行公开仪式,交换合同文本的时候,合同成立。
以书面形式作为合同成立要件的例外情形(条36、37)
一般规则:
若当事人约定合同的书面形式,在书面形式成就之前,合同不成立。
例外规则1:
嗣后虽未采取书面形式,但一方当事人已履行主要义务,另一方当事人接受履行的,合同成立(条36);
例外规则2:
当事人约定签署合同书,但一方当事人已履行主要义务,另一方当事人接受履行的,合同成立(条37)。
刻意存留的未决条款(art.2.14)
规则一:
当事人有意签定合同,可将一些未决事项留待日后谈判或者第三人裁决。
规则二:
若双方日后未能就未决条款达成一致,或者,第三人未能对未决事项进行裁决,不影响合第6页共23页
合同法
同的存在。
规则三:
若无其他方法界定未决条款,则不适用规则二。
格式条款1
格式条款的属性(条39、art.2.19)
(1)一方当事人(通常是商品和服务的提供者)事先准备的条款;
(2)为了普遍和重复使用而事先准备的条款;
(3)排除磋商的条款。
为什么有格式条款,
标准化服务和无差别对待;
反复磋商的必要性、可行性消失。
需要注意的属性:
(1)在同一合同中,常常同时存在一般条款和格式条款,前者不排除谈判和个别对待。
(2)格式条款并不总是明示存在,而是可以隐含在交易条件之中而为默示存在。
(3)一般条款和格式条款是作为一个整体被接受的,不管你是否阅读、是否理解和是否“真正”接受了格式条款。
示例1-3,pp.57-58
格式条款2
格式条款潜在的问题(art.2.20、条40):
格式条款包含随同者(adheringparty)难以觉察或者难以会意的条款——意外条款;意外条款超出随同者的合理预见范围,对随同者不生效力。
1,内容的“意外”(p.59)
语言或者表达的“意外”(p.59)---与条40的比较
----art.2.20与合同法条40的实质差别在哪里,为什么会形成这样的差别,2,语言或表达的“意外”(p.59)
“一个特定的语词可能既含糊,又清晰,这取决于格式条款的附随者和使用者是否属于同一专业范畴。
”
3,提示阻却意外(p.60)
格式条款3
Art.2.21和条41
(1)解释;
(2)冲突。
为什么格式条款有两种以上解释,要选择“不利于”格式条款提供者的解释,谁选择,
格式条款4
双方当事人各自向对方提出格式条款,而就个别磋商的条款达成一致。
1,上述情形通常不构成一个问题。
要约、反要约,不达成一致,合同不成立。
2,若一方的格式条款被理解为变更要约的承诺,或者双方在签约之前就开始履行合同而构成以行为表示接受要约,则产生问题:
哪一方提供的格式条款成为当事人之间的合同,规则一:
双方形成的非格式条款和实质共通(commoninsubstance)的格式条款构成当事人之间的合同。
事例1(p.63,knockoutdoctrine)
规则二:
如果能够区分先后顺序,从某一方发出的、最后的格式条款构成合同(thelastshot)。
规则三:
排除规则一的适用。
事先或者事后及时的反对,明白无误地表明不接受对方的任何格式条款。
事例2-3(p.63)
阅读和思考
阅读:
第7页共23页
合同法
1、复习
(1)王江雨,买卖合同的一般规则和格式之战,民商法论丛(第8卷),梁慧星编,法律出版社(1997)。
(2)PeterBenson,合同法理论(易继明译),北京大学出版社(2004)pp.293-3772、预习
2.1
王泽鉴,缔约上之过失,民法学说与判例研究(第一册),中国政法大学出版社,页77-91;法律上之发现,民法学说与判例研究(第四册),中国政法大学出版社,页8-11。
合同法第三章
国际商事合同准则pp.64-89
2.2无效合同案例1
思考题(一班准备):
(1)本案有哪些诉讼第三人,一审法院为什么追加第三人参加诉讼,
(2)一审法院为什么考虑陵城中队不是法人,而是法人的分支机构,
(3)一审法院如何看待合同的效力,一审法院为什么认定“法定代表人”1999年(债务发生之后的第三年)在销售发票上的签字属“无效民事行为”,
(4)二审法院如何认定合同的性质,
(5)二审法院称“违法所得,依法不予保护”是什么意思,
2.3无效合同案例2
思考题(一班准备)
(1)以1987年的400万美元投资款为主线,分析棉纺厂、纺织公司、广庆公司、肇庆市计委、肇庆市经委之间的法律关系,
(2)以1988年的225万美元投资款为主线,分析棉纺厂、纺织公司、广庆公司、肇庆市计委、肇庆市对外经济贸易委员会之间的法律关系,
(3)肇庆市升为地级市如何成为牵涉合同效力的事件,
(4)自行法律检索:
寻找相关法律、法规、司法解释,以求证该案保证合同的合法性。
(5)在本案谁是损失的终极承担者?
2.4无效合同案例3
思考题(一班准备)
(1)本案被告主张合同无效的理由是什么?
被告为什么主张合同无效
第五讲合同效力
方流芳
缔约过失
合同法条42界定的缔约过失的属性
缔约过失的另一表述:
art.2.15
王泽鉴教授的论文分析
第8页共23页
合同法
合同效力1
Art.3.1的排除限缩与合同法条52的宽广覆盖
差别背后的法哲学
(1)是否有动因避免与其他法律发生冲突,
(2)是否尽量限制“无效”合同的范围,
合同效力:
自始不能
Art.3.3Art.合同法条51
在合同成立之时,债务人就不可能履行他在合同中承诺的义务。
在合同成立之时,债务人就没有权利去处分他依照合同应当交付或者转让的财产。
自始不能
说法:
“以不能之给付为契约标的者,契约自始无效。
”
说法来自注释法学派对罗马法的诠释,如:
以死亡的奴隶、神话中的怪兽和宗教圣物为给付。
欧陆国家的民法典将这一说法写进了法律,错误进入法律就难以纠正了。
法学或者法律解释的特殊使命——在不纠正法律错误的情况下,赋予错误表达正确的内涵。
于是有区分客观不能(非独债务人不能,任何人都不能,如:
拟交付的古董灭失)、主观不能(债务人欠缺履行合同义务所必需的能力、处分权和法力),自始不能、嗣后不能的学理解释。
参见:
王泽鉴,民法学说与判例研究(第三册),自始主观给付不能。
我国法律没有把“不能”作为合同无效的原因,避免了不少人为的问题——“不能”是一个难以分解为具体规则的抽象原理,本不应纳入法律。
可撤销(可变更)的合同1
可撤销合同
“可撤销合同”是一个令人费解的术语。
为什么单方不可以撤销承诺,却可以撤销合同,.1重大误解
撤销需满足的条件
(1)合同成立时发生的错误;
(2)关于事实和法律的重大错误;
何谓“重大”,陷入错误的一方若知真情,或者不会签约,或者只会接受实质不同的合同条款而签约。
(3)或者双方基于同一错误而成交,或者一方制造或导致错误,知道或应当知道错误;(为另一方的利益而牺牲陷入错误一方的利益,缺乏正当性)
(4)如果听任错误而不干预,有违公平交易的合理准则;
(5)撤销之时,另一方当事人尚未信赖错误而作为。
不可撤销的情形
(1)陷入错误的当事人自身存在重大疏忽;
(2)陷入错误的当事人承担了发生错误的风险或者风险分配给陷入错误的当事人更为合理。
如果当事人陷入错误而作为,可依据债的不履行而获得救济,则不可撤销合同(art.3.7)。
可撤销的合同2
.2欺诈
用言语或行动进行虚假表述,或者按照公平交易的合理标准应有义务披露信息却隐瞒实情,构成合同法上的欺诈(art.3.8)。
.3胁迫
不当威胁。
在当时情形下,给一方造成如此紧迫和严重的压力,除了签约之外,别无选择。
“不当”——行为本身是错误的;把正当的行为当作迫使对方成交的手段(art.3.9)。
.4显失公平(art.3.10)
一方在合同关系中不当获得过分优势。
(1)过分优势;
第9页共23页
合同法
(2)不当获得,利用另一方的依赖、经济上窘迫、迫切需求、无知、缺乏经验或者缺乏谈判技艺。
对于当事人主张撤销的显失公平的合同,法院可以调整、变更(比较,条54)。
如果欺诈、胁迫、显失公平归责于第三人,而合同当事人一方应对该第三人的行为负责,合同可被撤销,该第三人的行为如同合同当事人一方自身的行为。
如果欺诈、胁迫、显失公平归责于第三人,而合同当事人一方无须对该第三人的行为负责,在合同当事人知道或者知道该第三人的行为,或者在对方当事人主张合同撤销时尚未信赖合同而作为的情况下,可撤销该合同。
撤销权的行使
合同法条54
谁有撤销请求权,如何请求,
合同法条55
撤销权的除斥期间
合同法条56、57、58
撤销的效力
无效合同
(1)条52
(一)a.欺诈或者胁迫;b.国家利益受到损害。
如何判断国家利益是否受到损害,
(2)条52
(二)。
合同当事人恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的。
合谋。
(3)条52(三)形式合法而目的不合法。
(4)“损害社会公共利益”,广泛的抓捕漏网之鱼的条款,即使法律没有明文禁止,但是,法官可裁断某一行为是否违反社会公共利益。
(4)“违反法律、行政法规的强制规定”,广泛的抓捕漏网之鱼的条款,如果合同关系触及法律明文规定的违禁行为,可能构成合同无效。
问题:
当事人一方能否以自己违反法律、行政法规为理由,主张合同无效,从而对抗对方的违约指控,
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