农村集体建设用地使用权流转问题初探一.docx

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农村集体建设用地使用权流转问题初探一

农村集体建设用地使用权流转问题初探

（一）

对于农村集体建设用地，目前按照土地管理法的规定，主要有三类：

一是兴办乡镇企业用地；二是农村建设住宅用地；三是乡（镇）村公益设施和公益事业建设用地。

在法学界，对于农村集体建设用地使用权能否也像国有土地使用权一样进行流转，能否像国有土地使用权一样建立一级市场——由农村集体土地所有权人直接以“划拨、出让、租赁”的方式给使用人；或建立二级市场——由农村集体土地所使用人以一级市场获得土地使用权再行“转让、转租”给其他使用人；或用于抵押、入股、联营（笔者统称之为农村集体建设用地使用权流转）是一个是一个颇存争议、仁者见仁、智者见智问题。

本文就是对上述问题进行一下初步的探讨。

一、农村集体建设用地使用权流转的法律空间。

在农村集体建设用地使用权流转问题上，有很大一部分人所持的观点就是农村集体建设用地使用权不能用于流转，他们所持观点的法律依据就是《土地管理法》第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”，第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设”以及《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号,以下简称《决定》）第十条规定：

“…改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地”等规定，笔者认为，以此来作为农村集体建设用地使用权不能用于流转的法律依据，是极其偏面的，是对法律规定的断章取义。

对于农村集体建设用地使用权流转这一概念，尽管在我国国家层面的土地管理法律规范中没有明确的概念或规定，但并没有排除法律为其留存的空间。

对于农村集体建设用地使用权能够用于流转,包括出让、转让、租赁、转租和抵押、用于入股或联营，我国的土地管理法及相关规定是留有一定的法律空间的。

我国《土地管理法》第九条“国有土地和农村集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用”，第十一条“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确定建设用地使用权”，第十三条“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”，为集体建设用地使用权流转提供了大的原则。

而《土地管理法》第四十三条尽管规定了“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”的内容，但其同样也规定了“兴办乡镇企业和农村建设住宅经依法使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公益设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”内容。

《土地管理法》第六十三条尽管也同样规定了“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设”，但也同样规定了“符合土地总体利用规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移”除外的内容；《乡镇企业法》第二十八条“举办乡镇企业，其建设用地应当符合土地利用总体规划，严格控制、合理利用和节约使用土地，凡有荒地、劣地可以利用的，不得占用耕地、好地。

举办乡镇企业使用农村集体所有的土地的，应当依照法律、法规的规定，办理有关用地批准手续和土地登记手续”；《决定》第十条规定：

“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”；《担保法》第三十六条“乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。

以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。

”《土地管理法》第六十条“农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。

”原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》（1995年5月1日实施）第四十三条“乡（镇）村办企事业单位和个人依法使用农村集体土地进行非农业建设的，可依法确定使用者集体土地建设用地使用权”等等规定，对我国农村集体土地建设用地使用权流转都进行了明确的规定，就是农民集体土地建设土地使用权可以确认给单位或个人用于非农建设并予以流转。

但根据上述规定，其流转有着严格的条件，部分流转方式，如农村宅基地的转让及宅基地上房屋转让附带宅基地使用权的转让、抵押，农村承包经营的荒地，乡镇村办企业房地产抵押甚至受到更严格的限制，但总的说来，其表现如下：

1）主体限定，使用农村集体土地建设用地的主体只能是乡（镇）村办企事业单位，或因破产、实施兼并而取得、实现乡镇村办企业房产抵押而一并实现土地使用权抵押权的单位及符合在农村申领宅基地或接受房屋使用权转移（包括受赠、继承、购买）的个人；

2）使用用途限定，仅能或必须用于兴办乡（镇）企业，乡（镇）公益设施和公益事业建设，或农村居民建设住宅三类情形；实现乡镇村办企业房产抵押而一并获得集体建设用地使用权的，未经审批不得更改土地性质和用途。

3）程序限定，必须符合土地总体利用规划，并办理有关非农建设用地批准手续和土地使用权或他向权登记手续。

以上三个条件缺一不可。

只有在上述情况下，取得集体建设用地使用权才为合法、有效。

这也是我国法律、法规、部门规章为集体建设用地使用权流转留存的法律空间。

当然在对待农村宅基地使用权流转问题和实现承包荒地和乡镇村办企业房产抵押权而引起的集体建设用地使用权流转问题上，我国有其特殊的规定。

对于农村宅基地使用权流转问题，我国法律有着这样的规定，《土地管理法》第六十二条规定：

“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地面积……。

农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”，《决定》第十条规定的“禁止城镇居民在农村购置宅基地”，以及《担保法》第三十七条规定的农村宅基地不能用于抵押。

但这里仅禁止了城镇居民不能取得农村宅基地，并没有禁止可以向农村居民转让、出租宅基地及在转让房屋时附带宅基地使用权一同转让的规定。

对此，从《土地管理法》第六十二条第四款“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”的规定本意，可以一窥究竟。

其内在含义对于住房出卖还是允许的，只是其出卖的主体不能是城镇居民，而对出租对象则没有限制。

这是一个特殊情况。

对于实现实现农村承包荒地或农村乡镇企业房地产抵押权而取得的农村集体建设用地使用权流转问题，根据《担保法》第五十五条规定“依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。

”但其集体如何实现，实现程序等还有待于明确规定。

手机震动，来一条微信消息，他说：

“我开好房间了，等你！

他们都说你技术好，我想试试真假。

真的，我平时对你也不错吧，你可不能让我干等着呀。

”

　　她回：

“那好吧，你先等我，我在家里，先洗个澡，换身衣服吧。

”

　　半个小时后，她问：

“你在哪里开房？

”

　　“欢乐斗地主，电信一区，12号房间，不见不散哦。

”

　　“给老娘滚！

”

　　当然，以上是个笑话。

不过，近日成都一家燃气公司也发生了一件类似的事情，董事长在微信里发了一个六十块钱的红包，三名员工一时手痒，按耐不住诱惑，结果伸手一抢纷纷中招：

工作时间玩手机，罚款五百！

　　在面对记者采访时，董事长表示：

“我为了了解大家的思想动态，所以加入了员工的微信群里。

”

　　贵董事长显然忘记了，微信是一款私人社交APP,主要用于朋友间的情感交流，如果谈工作，我们有OA或IMO等专门的办公协作软件。

　　如果公司实在不成气候，一时没有使用这样的专业应用程序，也应当提前与员工约定，公司把QQ或者微信当做办公交流的专用软件。

　　没有事先的约定，董事长从微信里冒出来，就是以“朋友”的身份，而非“老板”的身份。

朋友发红包，抢还是不抢呢？

朋友上班抢红包，罚还是不罚呢？

　　显然，天真的员工把董事长当做了朋友，所以抢了红包，而老谋深算的董事长没有把员工当做朋友，所以罚了员工。

试探是一把双刃剑，你在试探别人的时候，往往先暴露了自己

。

然而，朋友圈里的试探之风经久不衰。

　　最常见的试探：

“清清吧，不用回。

试试吧，复制我发的消息，找到微信里的设置，通用，群发助手，全选，粘贴复制的信息发送就行，谁的发送失败了，就是把你拉黑了，你再扔掉那些尸体就OK啦！

”

　　发出这种试探信息的人，骨子里肯定极端自卑，而且平时很可能不大受待见，要不怎么老怀疑自己被朋友删了呢？

像马云，我猜他一定不会纠结于自己是不是被微信好友给删了。

　　我一般收到这样的消息，会当下把对方拉黑。

既然你连这点做人的底气都没有，咱俩之间的友谊连这点信任的基础都没有，我还有必要把你保留在我的朋友圈里吗？

　　试探朋友关系的升级版，是在朋友圈求助。

“临时急用，不多，就两千，哪位朋友方便的话请来电告诉我，事情万分紧急，不挨着问了，谢谢！

”

　　看到这样的信息，是朋友的自然要赶紧打个电话，电话接通那边却是云淡风轻，“没事儿，我就试试。

”你丫小学没毕业吧，狼来了的故事听过没？

下次你再说有急事，我可保不准是真是假，到时候看我帮不帮你。

还有，刚才急着打电话，晾了个好几亿的大单，你赔不赔？

你当我像你这么闲呢！

！

　　还有一种另类的试探，是从网上狂下美女图片，把自己的朋友圈打扮的花枝招展，然后换个昵称，换张头像，给自己的老公来一句：

“帅哥，约吗？

”

　　如果老公回一个心花怒放的表情，得咧，回去跪搓衣板吧。

小公主碎了一地的玻璃心，一时半会儿是哄不好了。

要是老公如柳下惠般一本正经，事情就这样完美收工了吗？

不，她会继续下载更妖艳更动人的图片，直到有一天老公随口地问一句：

“请问多少钱一晚？

”

男人记住，女人试探的时候，往往心里已经有了预设的结果，预设的结果没有出现，那就是自己试探的还不够。

带着一种不见黄河不死心，不见棺材不落泪的执着，女人生生把幸福推向远方。

　　女人，试想一下，假如你是一个男人，遇见一个才貌双全不求名利，一心只想倒贴给你的凡间仙子，难道你不会动心？

　　试探人性的弱点，只会暴露自己的无知。

　　而这样的试探，有百害而无一利，却有很多无知的朋友乐此不疲。

　　所以说，如果你缺乏安全感，不知道你的朋友是否把你当朋友，也不知道你的爱人是否把你当爱人，那你不妨多学习，多打扮，充实内心，提升自己。

记住，你若盛开，蝴蝶自来，无味的试探，只会使你化身荆棘，刺痛别人，刺伤自己！

　生活有压力，经济有压力，学业有压力，晋升有压力，人际关系有压力，情感世界有压力，婚姻也有压力……人们的交谈中，无不涉及林林总总的压力。

压力像汽油桶被打翻，弥散到现代生活的各个领域，散发着浓烈的气味，我们躲不胜躲，防不胜防，它不定在哪个瞬间就燃起火焰。

　　其实，适当的压力是保持活性的重要条件。

　　如果空气没有了压力，我们的呼吸就会衰竭；

　　如果血液没有了压力，我们的四肢就会瘫痪；

　　如果水管子没有了压力，那结果是让任何一个住在高层楼房的人都噤若寒蝉的，你将失去可饮可用的清洁水。

　　20世纪的石油英雄“王铁人”也说过，“井无压力不出油，人无压力不进步”.

　　只是这压力须适度。

比如冬日里柔柔的阳光照在身上，这是一种轻松的压力，让我们温暖和振奋。

设想这压力增加十倍，在吐鲁番酷热的夏季，大伙儿只有躲到地窖里才能过活。

假如这压力继续增加，到了百倍千倍，结果就是人们成了一堆焦炭了。

　　现代人常常陷于压力构建的如焚困境之中。

也许是某一方面的压力过强，也许是多方面的压力综合在一起。

如是后者，单独某一方面的压力尚可容忍，但积少成多、日积月累，细微的压力堆积起来就成了如山的重负。

金属都有疲劳的时候，遑论血肉之躯？

如不减压，真怕有一天成了齑粉。

　　如果你因压力忙到无力自拔，忙到昏天黑地，忘记了自己的生日和家人的聚会，忘掉了自己如此辛辛苦苦究竟是为了什么，如果你想改变，就试着了解压力吧。

寻找压力的种种成因，为扑朔迷离、捉摸不定的压力画像，澄清了我们对压力的迷惘之处，让折磨我们的压力毒蛇从林莽之中现形，让我们对压力的全貌和运转的轨迹有较为详尽的了解。

中国的兵法上有句古话，叫“知己知彼，百战不殆”,当你认识到了你所承受的压力的强度和种类，在某种程度上你就已经钉住了压力毒蛇的“七寸”.

　　明白了压力的起承转合，找到了适合自己的减压方式之后，你的呼吸就会轻松一点，胸中的块垒也会松动出些许的空隙。

坚持下去，持之以恒，你就会一寸寸地脱离沉重的压力，把自己成功地拔出来。