《采购法务与合同管理》三天冲刺.docx
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《采购法务与合同管理》三天冲刺
《采购法务与合同管理》(冲刺版)三天必过。
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我也报的
第一章
1.1合同的概念与特征
合同的定义:
是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
(按照《中华任命共和国合同法》的规定,合同是平等的自然人,法人和其他的组织之间设立,变更,终止民事权利义务关系的意思一致的协议)。
*合同的3个特征
1、是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的协议
2、是两个或两个以上当事人意思表示一致的民事法律行为,一个人当事人不可能形成合同
3、是以设立,变更,终止民事权利义务关系为目的民事法律行为
*合同的分类(Page5-6)
1、双务合同与单务合同--给付义务1).双务合同是指当事人互负对待给付义务的合同。
2).单务合同是指当事人仅有一人负担给付义务的合同。
2、有偿合同和无偿合同--支付代价1).有偿合同是指一方通过履行合同规定的义务而给对方的某种利益,具有一定的支付代价的合同。
2).无偿合同是指一方给付某种利益,另一方无需支付任何报酬的合同。
3、有名合同与无名合同--合同名称1).有名合同又称典型合同,是指法律上已经确立了一定名称及规则的合同。
2).无名合同是指法律上尚未确定一定名称与规格的合同。
4、诺成合同与实践合同--实际履行1).诺成合同是指当事人一方的意思表示一旦经过对方同意即能产生法律效果的合同。
2).实践合同是指除当事人双方意思表示一致以外尚须交付标的物才能成立的合同。
5、要式合同与不要式合同--特定形式1).要式合同指法律规定应当采取特定方式订立的合同。
2).不要式合同指当事人订立合同依法不需要采取特定的形式,当事人可以采取口头形式,也可以采取书面形式。
6、主合同与从合同--存在性1).主合同是指不需要其他合同存在即可独立存在的合同。
2).从合同就是指以其他合同存在而为存在前提的合同,如保证合同相对于主债务合同而言就是从合同。
1.2合同的内容和形式
*合同的内容
1、从法律文书上看——合同条款2、从法律关系上看——权利与义务
*合同的形式表现形式——书面、口头、其他形式
*合同7条款:
1)当事人的名称(姓名)和住所,实际上是指订立合同当事人的基本情况。
2)标的是合同当事人权利与义务共同指向的对象。
标的是任何合同必须具备的主要条款,可分为货物、劳务、工程项目。
3)数量、质量,标的的数量和质量,是确定标的的客观标准,也是衡量当事人权利和义务的依据。
4)价款或者报酬是指取得货物的一方当事人向提供货物的一方当事人所支付的货币。
5)履行的期限、地点和方式,履行地点是指一方当事人履行义务,对方当事人实现权力的地方。
履行方式是指合同当事人履行义务的方法。
6)违约责任是指当事人不履行或者不适当履行合同义务时,根据法律规定和合同约定应该承担的法律责任。
7)解决争议的方法是法律赋予当事人的权利。
(4方式:
和解、调解、仲裁、诉讼)
*格式条款P15-17
格式条款定义:
中国合同法规定,格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。
格式条款特点:
1、由一方预先拟定;2、在订立合同时未与对方协商;3、格式条款的要约具有广泛性;
4、格式条款以书面明示为原则
合同法对格式条款的规制,规定了提供一方的一般义务:
公平原则、提醒对方注意免除或者限制责任的条款(合同法39条)
条款无效3情形:
免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利等条款无效。
(合同法40条)
解释规则:
通常理解(合同法41条)
1.3合同的订立与效力
*合同的订立又称为缔约,是当事人为了建立合同关系,通过交互进行的意思表示以达成意思表示一致而形成合意的状态和过程。
*合同的成立(3要件)
1)必须存在双方或多方合同当事人
2)必须对合同主要条款达成意思一致
3)合同成立必须经过要约和承诺两个阶段(合同法13条)
*要约概念与构成要件
概念:
要约就是希望与他人订立合同的意思表示。
要约又称发盘,出盘、发价、出价、报价,是订立合同的必经阶段。
(合同法14条)
要约构成要件:
1)有订约能力的特定人做出的意思表示
2)内容必须确定、完整和具体
3)必须有订立合同的目的,同时要约人愿意接受要约约束
4)必须向特定的人发出
5)要约必须送达受要约人
*要约的法律效力与要约撤回
法律效力
1)要约的生效时间,英美法系采取“投邮主义”,大陆法系采取“到达主义”
2)要约的存续期。
3)要约法律效力的内容主要表现在以下两个方面:
对要约人:
不得随意撤回和撤销。
对受要约人:
到达时生效,在要约规定时间内承诺(合同法16条)
要约的撤回和撤销
撤回:
在要约到达受要约人之前,要约人可以撤回要约,但撤回通知要在要约到达受要约人之前或同时到达才可(合同法17条)
撤销:
要约在到达受要约人后,在受要约人作出承诺之前(若有不可撤销约定,从约定)将该要约取消,从而使要约的效力归于消灭。
(合同法18、19条)
*要约失效
1)受要约人明确表示拒绝要约;
2)受要约人对要约主要条款进行修改,也就是对要约警醒实质性修改;
3)承诺期届满而受要约人没有作出承诺的意思表示;
4)要约人依法撤销要约。
(合同法20条)
*要约邀请:
是指发出要约邀请的人希望对方给自己发出要约的。
合同法规定希望他人向自己发出要约的意思表示(合同法15条)P20
要约邀请的特点:
1)一方邀请对方向自己发出要约;而不是向对方发出订立合同的意思表示。
2)要约是当事人旨在订立合同的意思表示,而要约邀请则是一种事实行为;
3)是邀请对方向自己发出要约。
要约邀请只是邀请对方向自己发出要约,一般要约邀请不承担法律责任。
*承诺与反要约
承诺就是指受要约人同意要约的意思表示,同意接受要约的条件并愿意和要约人订立合同。
(合同法21条)承诺构成要件
1)承诺必须由受要约人向要约人作出
2)必须是在规定的时间内到达要约人(23条)
3)必须是接受要约主要内容的意思表示
4)必须是明确表明受要约人愿意与要约人订立合同
5)作出的方式必须符合要约要求,以通知形式作出(22条)
*合同的生效(P28):
合同生效是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律约束力也就是法律效力
*合同的生效要件:
1)行为人具有相应的民事行为能力
2)意思表示真实
3)不违反法律或者社会公共利益
4)合同必须具备法律要求的形式
*无效合同
是指严重欠缺合同生效要件,不发生合同当事人所追求的法律后果,不受法律保护的合同。
无效合同的4个特点
1)无效合同违法性
2)对无效合同的国家干预性
3)无效合同具有不得履行性
4)无效合同自始无效
合同无效的5种原因(合同法52条)
1)欺诈一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益
2)恶意串通,损害国家、集体或第三人利益
3)以合法形式掩盖非法目的
4)损害社会公共利益
5)违反法律、行政法规的强制性规定
*可撤销合同
是指当事人在订立合同时,因意思表示不真实,法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效。
可撤销合同的特征:
1)主要是意思表示不真实的合同
2)必须要由撤销权人主动行使撤销权,请求撤销合同
3)可撤销合同在未被撤销前有效
4)可撤销合同在中国民法通则中称为可变更,可撤销的合同,可(不)撤销。
5)
可撤销合同发生4个原因(合同法54条):
1)因重大误解订立的合同(自己的过错)
2)在订立合同时显失公平
3)因受到欺诈、胁迫而订立的合同(对方过错)
4)乘人之危(对方过错)
撤销权的行使须在一年内(合同法55条)对方若有异议,只能通过诉讼或仲裁
*效力待定合同
是指合同虽然已经成立,但因其不完全符合有关生效要件的规定,因此其效力能否发生尚未确定,一般须经有权人表示承认才能生效。
效力待定合同的3个种类:
1)限制行为能力人订立的依法不能独立订立的合同(合同法47条)
2)无权代理人以被代理人名义订立的合同(合同法48条)
3)无权处分行为(合同法51条)
效力待定合同中的追认权,撤销权与催告权(相对人的权利)
合同法规定相对人有权要求本人必须在一个月内是否予以追认,权利人追认后的合同具有追溯力
表见代理:
是指无权代理的代理行为客观上使相对人相信其有代理权的情况,且相对人主观上为善意且无过失,因而可以向被代理人主张代理的效力。
附条件和附期限合同
附条件的合同是指当事人约定一定条件,将条件的成就与否作为合同生效或者解除的依据。
(合同法45条)生效条件,条件成就,合同生效;解除条件,条件成就,合同失效
2种附期限的合同(46条)生效期限,又称为延缓期限或始期,合同的效力自期限到来,合同才能生效.
终止期限,也称解除期限,终期,指合同的效力自期限到来时,合同失效、合同无效或被撤销(56、57、58)
1.4合同的履行-1(含义与原则)指的是合同规定义务的执行。
*合同履行的4个原则(合同法60条)
1)全面履行原则(又称全面履行),指当事人按照合同的规定的标的及质量,数量,由适当的主体在适当的履行期限,履行合同的义务。
2)协作履行原则,是指当事人不仅适当履行自己的合同债务,而且应基于诚实信用原则要求对方当事人协助其履行债务的履行原则。
3)经济合理原则要求再履行合同时,讲求经济效益,以最小的付出成本取得最佳的合同效益。
4)情势变更原则是合同依法成立后,因不可归责于当事人双方的原因发生不可预见的情势变更,致是合同履行的基础丧失或动摇。
情势变更使履行原合同显失公平
*合同的履行-2(履行规则)
合同履行的大前提:
有约定,从约定。
约定不明,协议补充;按照合同条款或者交易习惯确定(合同法61条)
*合同的履行-3(履6规则)
1)履行主体分立、合并后的主体履行
2)履行标的(合同法62条)质量按国家、行业标准履行;没有国家标准,行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行
3)履行期限:
履行期限不明确的合同,双方均可以随时(要求)履行,给对方必要的准备时间。
4)履行地点:
货币给付,在接受货币一方所在地;不动产,在不动产所在地;其他,在履行义务一方所在地。
5)履行方式:
有利于实现合同目的的方式
6)履行费用:
履行义务方负担9.价款或报酬:
履行地的市场价格,执行政府价
*合同的履行-4(履行抗辩权)
抗辩权是指对抗请求权或否认对方的权利主张的权利。
1)同时履行抗辩权:
无先后履行顺序的,应当同时履行。
对方履行债务不符合约定时,有权拒绝履行(合同法66条)
2)不安抗辩权:
一方本应先履行,但有确切证据证明对方。
履行能力明显降低有不能给付的现实危险时,在对方未履行或提供担保前,拒绝履行(合同法68条);及时通知义务
3)先履行抗辩权:
对方为先履行一方,但未履行,后履行一方有权拒绝履行(合同法67条)
1.5合同的担保
合同担保是指对合同义务的履行所提供的保障
合同担保的特征:
从属、补充、保障性
合同担保的4个种类:
1)人保、物保、金钱保
2)法定担保和约定担保
3)一般担保和特殊担保
4)原担保:
为主合同债权实现而设立的担保;反担保:
为担保而设立的担保。
*保证是指保证人担保,即当债权人要求债务人就其履行合同债务提供担保时,由债务人向债权人提供保证人,经债权人接受以后,由保证人与债权人通过保证合同约定,当债务人不履行债务时,由保证人按照保证合同的约定代为履行债务或者承担责任的一种法律行为。
保证的2方式:
P66一般保证:
债务人不能履行主合同债务时,才由保证人承担保证责任;
连带责任保证:
保证人与债务人在保证合同中约定,保证人与债务人对主合同债务承担连带责任。
*抵押是指债务人或者第三人不转移财产占有,将该财产作为债权的担保。
在债务人不履行债务时,债权人有权将该财产折价或者拍卖,变卖该财产的价款优先受偿权。
抵押3种类:
不动产抵押(房屋)动产抵押(汽车)权利抵押土地使用权)
*质押是指债务人或者第三人将某项动产或权利转移给债权人占有,作为债务履行的担保。
质押又分为动产质押和权力质押。
留置权是指债权人依照合同已经占有债务人的动产,债权人可优先受偿。
留置权是法定权利,只能留置原标的物
*定金是指合同的一方当事人以担保其合同债务之履行行为目的,而向对方预付一笔钱担保合同履行。
定金可分为立约定金,解约定金,成约定金,证约定金,违约定金等种类。
定金的5个特征:
1)惩罚性(不履行合同义务时,交付一方失去定金,收取一方双倍返还定金)
2)从属性(定金作为主合同债务的担保,从属于主合同)
3)实践性(即定金交付后生效,如未交付,任何一方不履行合同债务均无法适用定金罚则)
4)时效性(定金必须在主合同义务履行前交付,否则,任何一方不履行合同债务均无法适用定金罚则)
5)具有双方担保性
定金的3个效力:
担保上的、预先付款的、证约的效力。
定金与违约金不可并用
1.6合同的变更
合同的变更广义的是指基于一定的法律事实,使合同法律关系的构成要素发生变化的情形。
*狭义的是指在合同有效成立后,但尚未完成履行完毕前,合同主体不变,只是合同的内容发生变化的情形。
*合同变更的4个特征:
1)合同变更只能发生在合同有效成立后,履行完毕前
2)合同变更必须以合同内容为变更对象
3)合同变更是合同非实质性的变更
4)须依法进行,才能产生法律效应
*合同变更的3个形式:
1)法定变更又称单方变更权,是指合同一方当事人基于法律的直接规定对合同内容进行变更的情形,是一种不可抗力。
2)裁判变更是指因一定法定事由的发生,合同的一方当事人向人民法院或仲裁机构提出申请,而由人民法院或仲裁机构对合同内容作出变更裁决的合同变更情形。
可以申请变更合同的情况有以下3种情况:
1关于可变更、可撤销的合同(对意思表示不真实的合同,一方有法定的变更请求权。
时限:
自知道撤销事由之日起一年内)
2关于违约金的变更;(约定违金高于造成损失的,可请求法院或仲裁适当减少,反之请求增加)
3关于租赁合同中租金的变更
3)协议变更(也称合意变更)是指合同当事人通过协商一致对合同内容进行的变更。
*合同变更的效力
1)合同变更原则上仅向将来发生效力(无溯及力)
2)合同变更仅对已经变更的部分发生法律效力
3)合同变更不影响当事人要求赔偿的权利,即索赔权(此点指的是裁判变更,在协议变更中以双方约定为准来赔偿,无约定则无赔偿)
*合同转让
即合同主体的变更,是指合同当事人不改变合同关系的内容,而依法将其合同中的权利义务的全部或部分转让给第三人的情形。
合同转让具有以下特征:
1)合同转让只涉及合同主体的变更,不涉及合同内容的变化。
2)将导致原合同关系相对消灭的后果。
3)合同转让一般必须在合同债权人或债务人与受让人之间达成合意才能实现。
合同转让的必备要件:
1)所转让的合同必须有效
2)合同的债权债务具有可转让性
3)合同转让须经受让人同意
4)合同转让必须符合法定的程序要求
合同转让的形式:
1、合同权利转让;2、合同义务转让;3、合同权利义务的概括转让
*合同权利的转让:
是指在不改变合同内容的基础上,合同的债权人依法将其在合同中的权利全部或部分转让给第三人的情形
合同权利的转让具有以下特征:
1)合同权利的转让基于债权人与第三个的合意而发生
2)合同权利的转让仅发生合同债权人发生变化的结果
3)合同权利的转让的对象是具有可让与性的合同债权
*合同权利转让的条件
1)必须有合法有效的债权的存在;
2)被让与的合同债权必须具有可让与性;
3)让与人与受让与人必须就债权的让与达成合法有效的转让协议;
4)权利转让必须符合法律规定的程序;
5)债权人必须就债权的让与及时通知债务人。
*合同法规定的三种不能转让的债权
1)根据合同性质而不得转让的合同债权(1、基于双方特殊信赖关系的合同债权:
如雇佣、委托合同;2、为特定债权人利益而设定的合同债权:
如演出合同、竞业禁止约定;3、属于从权利的债权
2)按照当事人特别约定而不得转让的合同债权
3)依照法律规定禁止转让的合同债权
*合同权利转让的效力(分为内部效力和外部效力)
债权让与的内部效力:
是指合同权利转让在转让双方即让与人(原合同债务人)与受让人(第三人)之间发生的法律效应。
(1、合同债权由让与人转让给受让人;2、从权利随主权力转移,受让人取得与债权相关的从权利,但专属权除外(81条);3、让与人应当将有关合同债权的证明文件全部交付受让人;4、让与人应当承担权利瑕疵担保责任)
债权让与的外部效力:
是指债权让与经通知债务人后,对债务人产生的效力(1、债务人与让与人之间的合同关系消灭;2、债务人与受让人形成新的合同关系,可主张抗辩权和抵消权(合同法82、83条))
*合同义务的转让:
是指在不改变合同内容的情况下,债权人、债务人通过与第三人订立债务转让协议的形式,将债务人合同义务的全部或部份转移给第三个承担的情形
*合同义务的转让的3个要件:
1)必须有效债务存在;2)债务具有可转移性;3)免责的债务承担必须经过债权人同意(合同法84条)
*合同义务承担的效力:
1)免责的债务承担的效力:
1、原债务人免责,新债务人产生,原债务人对新债务人没有担保责任;2、抗辩权转移,新债务人可主张抗辩权(合同法85条);3、从债务随之转移给新债务人,新债务人承担从债务,专属债务除外,如担保/保证债务(合同法86条)
2)并存的债务承担的效力:
1、债务主体人数增加;2、第三个承担的债务以原债务为限;3、债务人与第三人承担连带债务;4、第三人取得相应的抗辩权
*合同权利义务的概括转让3个要件
1)原合同必须合法有效
2)原合同具有可转让性
3)出让人与承受人就合同权利义务的概括转让达成协议并经对方当事人的同意
合同权利义务概括转让的效力是债务的一并转移,受让人取代转让人在原合同中的法律地位。
转让人在原合同中的一切权利义务转移给受让人(合同法88条)。
Page90
1.7合同权利义务的终止-
合同终止是合同权利义务终止的简称,是指由于一定的法律事实的发生,使合同关系在客观上不复存在,合同权利和合同义务归于消灭的情形。
*合同终止的原因
中国合同法规定了合同终止的7种原因:
1、债务已经按约定履行(清偿);2、合同解除(解除);3、债务相互抵销(抵销);4、债务人依法将标的物提存(提存)5.、债权人免除债务(免除);6、债权债务归于一人(混同);7、法律规定或当事人约定终止的其他情形(合同法91条)
*合同终止的效力是合同权利义务关系消灭。
1)依附于主合同的从权利和义务一并消来
2)负债字据返还债务人
3)当事人之间依法发生后合同义务,合同法规定,合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
违反义务造成损害,应承担赔偿责任。
*合同解除
是指在合同有效成立后,因当事人一方或双方的意思表示(即当事人协商一致),依法使合同权利义务得以消灭的行为(合同法93条)
合同解除的法律效力P95
合同解除后,合同关系消灭,尚未履行的,终止履行;
合同解除后,已经履行的,根据履行情况和合同性质,可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失(合同法97条)
合同解除的2个种类(条件):
约定解除(合同法93条)、法定解除(合同法94条)
法定解除的5种情形:
出现以下情形,当事人可以解除合同
1)因不可抗力不能实现合同目的;(当事人有权单方解除合同,部分或全部免除责任;当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任)
2)在履行期限届满前,当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务(也叫预期违约或撕毁合同)。
另一方即获得2个权利:
1、行使法定解除权;2、依法追究对方违约责任的权利)
3)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;
4)当事人一方迟延履行债务或违约致使不能实现合同目的;
5)法律规定的其他情形。
合同解除的程序
合同法规定当事人主张解除的,应当通知对方,自通知到达对方时解除。
对方有异议,请求法院或仲裁机构确认效力(合同法96条)
1.8违约责任
又称违反合同的责任,是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所应当承担的民事责任。
违约形态
预期违约:
又称先期违约,指在履行期届满前,当事人一方明确肯定地表示或以自己的行为表明不履行合同义务的行为(合同法108条)
实际违约:
是指在合同履行期限届满时,当事人不履行或不适当履行合同义务或者履行义务不符合约定的行为(合同法107条)
承担违约责任的方式(107条)Page105
1)继续履行又称强制实际履行,指违约方不履行合同义务是,由人民法院强制违约方继续履行合同义务的违约责任方式。
对于金钱债务,不发生不能履行的问题,可适用继续履行。
对于以下几种非金钱债务有三种不适用的情况(合同法110条)1.法律上或事实上不能履行;2.债务的标的不适用于强制履行或履行费用过高;3.债权人在合理期限内未要求履行
2)违约补救措施是为了避免和减少违反合同所造成的损失而采取的特殊救济措施,采取补救措施的方法有:
质量不符合约定,修理、更换等(合同法111条)
3)赔偿损失:
有约定和法定两种。
赔偿损失又称损害赔偿,指违约方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时,依据法律和合同的约定,应当赔偿对方因违约造成的损失。
(合同法112条)
赔偿种类(原则)约定赔偿:
受害人不必证明具体损害范围就可依据约定的合同条款而获得赔偿.完全赔偿:
赔偿额相当于因违约造成的全部损失,包括实际损失、可得利益损失(合同法112、113条)
赔偿限制:
1、可预见性原则,合同法对可预见性原则有一个例外,即经营者对消费者提供的商品或者服务有欺诈行为的,要双倍赔付;2、防止损失扩大原则(113、119条)
4)支付违约金:
是指由当事人约定,在一方当事人违约后,应身对方支付一定数额金钱的责任方式。
违约金的特征:
1、是依当事人约定而发生的;2、违约金具有可预见性;3、违约金是一种违约后才生效的责任方式;4、违约金主要具有补偿性
可以约定,要求法院或仲裁调整
违约责任的免责事由
是指因出现了法定的免责条件和合同约定的免责事由,而导致合同不能履行时,债务人将被免除违约责任
1)不可抗力条款:
不可抗力指不能预见、不能避免、并不能克服的客观情况。
Page102
不可抗力构成的3个要件:
1、具有不可预见性;2、具有不能避免与不能克服性;3、不可抗力属于客观情况P102(合同法117条)---94条
发生时间和免责前提:
在成立后,履行期届满前;及时通知对方;采取措施防止损失扩大(118、119条)
免责范围:
与违约事实有因果关系
2)免责条款:
是指当事人在合同中明确约定的,限制或免除未来责任的条款
1.9法律适用
合同的法律适用指合同的订立、生效、履行、变更、转让、终止、违约责任、争议的解决等方面发生的问题,适用什么法律。
若合同法有规定,则适用合同法的规定;合同法无具体规定而其他法律有明文规定,适用其他法律(合同法123条);合同法分则或其他法律无明文规定适用合同法总则(合同法124条)
*涉外合同的法律适用
1)当事人意思自治原则
当事人可以选择合同适用的法律,但法律另有规定的除外(126条)
运用:
当事人可以决定:
选择方式/法律属性/选择时间/法对合同的适用范围
2)最密切联系原则
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