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刑法中的被害人承诺研究毕业论文

毕业论文中文摘要

刑法中的被害人承诺研究

摘要：

 随着社会管理事务的不断增多，行政委托制度在实践中也越来越多的得到应用。

行政委托制度在实践运用过程中，由于立法体系不完善、委托职权界定不清、委托对象界定标准不明以与监管缺失等原因引起许多问题，影响了行政委托制度高效性和便捷性的发挥。

为了缓解行政委托制度目前面临的混乱状态，促进行政委托的规化实施，需要以完备的立法体系作指导，对委托权限和受委托者标准做出明确的界定，建立健全全面、长效的行政委托联合监管制度。

由此推动行政法治化进程，促进依法治国目标的实现。

关键词：

被害人承诺阻却性承诺构成推定承诺

毕业论文外文摘要

TitleTheStandardizationofAdministrativeEntrustment

Abstract

Withtheincreasingofsocialmanagementaffairs，inpractice,Administrativeentrustsystemismoreandmorebeenapplied.Thispaperisbasedthetheoryofadministrativeentrustsystem,andabroadarebeenintroduced.Then,Linktheorywithpractice,thelegislationsystemofadministrativeentrustinpracticeisnotperfected,delegateauthorityanill-definedcategory,entrustobjectdefinitionstandardunknownandlackofregulatoryproblemscausedbyreadingandanalysis.Onthisbasis,tofurtherexplorepromotetheeffectivewayoftheadministrativeentruststandardization,thisisthekeypoint.Finally,thepapersummarizetheadministrativeentrustsystemthatconvenientandefficiency,fully,needtocompletelegislationsystem,thekeyistomaketheinstructiontoentrustauthorityandthestandardoftheentrustedorganizationshouldbeclearlydefined,atthesametime,wealsoneedtoestablishandperfectthecomprehensiveandeffectiveadministrativeentrustjointsupervisionsystem.Tosumup,allthosemeasureswillpromotetheprocessofadministrativeconstitutionality,andrealizethetargetofgoverningthecountrybylaw.

Keywords：

AdministrativeentrustmentTheentrustedorganization

Thelimitsofentrustment

目次

1引言…………………………………………………………………………1

2被害人承诺的历史渊源与现状……………………………………………1

2．1被害人承诺的渊源………………………………………………………1

2．2被害人承诺的现状………………………………………………………2

3被害人承诺阻却性的理论根据………………………………………2

3．1法律保护权益放弃说……………………………………………………3

3．2利益放弃说………………………………………………………………3

3．3法律行为说………………………………………………………………3

4　被害人承诺的构成…………………………………………………………4

4．1主体要件——承诺人的承诺能力………………………………………4

4．2主观要件——承诺人意思表示真实……………………………………5

4．3客体要件——承诺权益的可处分性……………………………………6

4．4客观要件——影响被害人承诺法律效力的因素………………………9

5　推定承诺问题……………………………………………………………10

6被害人承诺的刑法效果…………………………………………………11

6．1被害人承诺是刑罚轻处的理由………………………………………11

6．2被害人承诺是构成犯罪要素之一……………………………………12

6．3被害人承诺是构成要件阻却事由……………………………………12

6．4被害人承诺是性阻却事由………………………………………12

结论……………………………………………………………………………13

参考文献………………………………………………………………………14

致……………………………………………………………………………15

1引言

“被害人的承诺,是指法益主体对他人以特定方式侵害自己可以支配的法益的行为所表示的允许。

”[1]这种允许意味着对自己某种合法权益的放弃,这种放弃对于刑事责任的承担人具有重要意义，可以降低刑事责任承担人的可责性，甚至可以免于刑罚。

在现代各国刑法理论中,经被害人承诺的行为通常是作为犯罪阻却事由,特别是阻却性的正当化事由之一来处理。

有的国家和地区在立法上明确规定了被害人的承诺,将其作为法定的正当化事由,如意大利、国、中国澳门；但在大多数国家和地区的刑法典中,并未有明确的被害人承诺的法律规定。

在我国现行刑法中,对于被害人承诺的行为是否属于正当行为没有明确规定，理论上将其作为除正当防卫、紧急避险以外的其他排除社会危害性的行为之一予以论述。

在量刑上有所明显的区别：

例如我国法律对于嫖宿幼女罪法定刑配置上基本是合理的，一方同意重婚的，仍构成重婚罪。

组织卖淫罪因有被害人的承诺,不应与没有被害人承诺的强迫卖淫罪配置同样的法定刑,引诱、容留、介绍卖淫罪,因为存在被害人承诺的因素,现行法定刑配置过重。

因此只有对被害人承诺的问题进行更深一步的认识和了解才能推动立法的完善在实践中得到更好的运用。

2被害人承诺理论的渊源与现状

2．1被害人承诺理论的渊源

“被害人承诺的行为理论在英美法系和大陆法系的刑法史中经历了一个漫长的发展历程。

早在古罗马时期,著名法学家乌尔比安在《学说汇纂》第47卷中写下了一句话:

‘以被害人的意志所发生的东西,不是不法的’”[2],后来这句话成为一句法律格言:

“经承诺的行为不”。

如果该行为与其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果,那么对被害人就不产生

侵害问题。

换言之,如果行为人的行为得到了被害人的承诺,那么该行为就不。

在近现代,被害人承诺是排除犯罪性的正当化事由之一,已为国外大多数国家在刑法理论上或立法上得到公认。

关于被害人承诺的理论也逐渐从国外引进到中国，学者们开始在理论上对其进行阐述。

但是在司法实践中,由于我国刑罚观念的差异,行为人在得到被害人承诺的情况下并不能免除或从轻处罚。

在古代中国刑法就存在这样的传统，“《唐律疏议》中自伤残犯罪规定:

‘其受雇请,为人伤残者,与同罪；以故致死者,减斗杀罪一等。

疏议曰:

谓有受雇,或被请,为人伤残者,与自伤残者同罪,各合徒一年半。

’”[3]也就是说，即使存在被害人同意的情况,行为人也不能免除刑罚。

此外,明清律中都有规定的和奸罪，也证明被害人承诺在中国古代不具有阻却性的效力。

和奸罪这样规定:

和奸者,仍然虽和同强论律,绞监候,即虽是女方同意,也以强奸论罪。

并且古代允许司法官员对被害人进行刑讯逼供,设立私和罪,禁止被害人与犯罪人私下和解的行为。

2．2被害人承诺理论的现状

通过我们对被害人承诺渊源的了解，可以清楚中西方对被害人承诺所采取的态度截然不同。

为什么会产生这种现象？

我们可以从中外刑法理论背景得出一些缘故。

西方刑法理论建立在西方个人本位价值观念基础上,个人本位价值观要求通过法律保障公民个人自由和权利,限制政府权力。

相对于西方个人本位价值观,我国刑法理论的基础是国家本位价值观。

中国刑法学的背景是对国家权力呈总体依赖感,国家权力处于恣情随意与畅通无阻的状态。

在此背景下,我国刑法目的是为了维护国家统治秩序,而较少注重被害人的意志。

国家本位价值观使法律不注重保护公民个人自由而在于保护国家权力,其所直接侵害的是公民个人自由权利,特别是被害人处分自己利益的意志自由,当被害人在行为人侵犯其所有的利益时,被害人实质在行使自己的处分权,法律应该尊重被害人的处分权,如果为了维护国家权力而否认被害人的处分权,那么法律就不是为了大多数人利益建立的法律,而仅仅是统治者的法律。

因此,笔者认为要建立完善的被害人承诺理论,消除我国的国家本位价值观影响是十分必要的。

3被害人承诺阻却性的理论根据

所谓被害人承诺阻却性是指在侵害行为发生过程中，加害人实施的行为经过被害人的同意，从而具有了阻却性的性质。

例如强奸罪是指违背妇女的意志而与之发生性行为的犯罪，“若性行为的接受者——妇女同意该行为对自己发生影响和作用，妇女的自愿性表明权利人对自己私权利的自愿处分，不存在权利被侵害，其已不是刑法意义上的被害人，自然也就没有所谓的加害人，两者之间的性行为不构成犯罪。

”[4]被害人承诺阻却性的理论根据，各个国家的规定不同，主要有以下几个方面：

3．1法律保护权益放弃说

该说认为，被害人承诺这一行为的发生是因为被害人放弃自己的利益而导致丧失法律的保护。

对于国家而言，运用刑法保护法益是一个保护可能性和必要性的问题。

如果被害人放弃了法益的保护，那么刑法也就没有必要对其进行保护。

法律保护权益放弃说在德国刑法学界得到普遍赞同。

该说以社会契约论为基础,在强调个人自由处分私权益的同时,却又可能妨害国家追究犯罪的公权力,不利于国家法益和社会法益的保护。

3．2利益放弃说

该说认为,把保护利益的权利授予法益的持有者,承诺表明持有者放弃了自己的利益。

“利益放弃说又存在利益侵害说和法益侵害说，前者认为，刑法法规之目的在于保护人类之利益，既然欠缺被害人利益，则否定其性。

后者认为，性的本质在于法益侵害，承诺视为法益持有人放弃其法益，主观上认为其已经不具有保护的原则。

”[5]笔者认为，利益放弃说在论证一般情况下被害人承诺的行为阻却性方面具有很强的说服力，但在论证被害人无权处分的人身专属权益方面不够充分。

3．3法律行为说

该说认为“被害人承诺从根本上说是给行为人实施一定侵害行为的权利。

在这个意义上说,它是一种法律行为。

被害人承诺问题属于刑法中的正当化行为的一种，其保护法益的方式和手段均不同于民法。

”[6]因此，法律行为说的构成要件根据民法学原理来确定的混淆了刑法与民法的界限,现已没有学者赞成该学说。

综上所述,被害人承诺行为阻却性的理论根据主要在于:

被害人对于自己有权支配和处分的利益在不侵害公共利益的前提下放弃了刑法的保护。

也就是说,如果被害人放弃刑法所保护的个人有权支配和处分的法益,则加害人根据被害人承诺而实施的法益侵害行为在不危与社会公共利益的前提下不构成实质。

刑法的目的在于保护法益,被害人的承诺表明作为法益主体的被害人一方面放弃了自己的利益,另一方面也放弃了法律的保护。

在这种情况下,如果仍然以刑罚进行干涉,就有悖刑法的目的。

4被害人承诺的构成

基于被害人承诺的行为是在被害人同意的前提下实施的损害其可以支配的权益的行为。

但是并非所有被害人承诺的行为都可以阻却,“得到承诺的行为不”的法谚应当受到严格的限制。

因此被害人承诺的构成具有严格的条件限制，具体论述如下。

4．1主体要件——承诺人的承诺能力

“被害人承诺的主体要件，即被害人承诺的能力，是指理解承诺的容和意义并作出承诺的能力。

”[7]因此,可以看出不能正确理解承诺容的意义的儿童与其他精神障碍者的承诺是无效的。

至于承诺人须达到多大年龄,具有何种程度的辨控能力才能承诺有效,则有一定分歧。

我国学者认为,关于年龄的确定,刑法有规定的,应以刑法的规定为准,我国刑法236条规定了行为人与幼女发生性行为时，即使不满十四岁的幼女表示同意，行为人仍然构成强奸罪。

这一规定表明这些犯罪中幼女、儿童的年龄为14周岁以下，不满14周岁的幼女、儿童同意他人与自己性交或对自己实施猥亵行为的承诺无效。

如果法律没有规定，应当以民法通则中关于民事行为能力的年龄规定为标准。

对于精神病人则无论是无责任能力的精神病人还是限制责任能力的精神病人都没有做出承诺的能力。

大陆法系学者认为,承诺者不一定必须具备民法的行为能力,但对所承诺的事项的意义、围必须有理解能力。

原则上同意大陆法系学者的观点。

在刑法对承诺的能力有明确规定时,应以刑法规定为准,如前述我国刑法中规定的奸淫幼女的强奸罪、猥亵儿童罪等；当刑法对承诺的年龄没有明确规定时,则应参照民法通则中关于自然人民事行为能力的年龄规定。

“自然人要有民事行为能力，就必须有正确识别事物，判断事物的能力，即有意思能力。

意思能力是自然人具有行为能力的基础。

自然人具有意思能力，一方面要达到一定的年龄，具备一定的社会活动经验；另一方面还要有正常的精神状态，能够理智的进行民事活动。

”[8]根据民法通则的规定,完全民事行为能力人包括:

18周岁以上的公民以与以自己的劳动收入为主要生活来源的16周岁以上不满18周岁的公民。

限制民事行为能力人包括:

10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人。

限制民事行为能力人可以进行与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事活动。

无民事行为能力人包括:

不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人。

对于完全民事行为能力人,应认为其具有承诺能力；无民事行为能力人，应认为完全没有承诺能力。

这里需要探讨的是,限制民事行为能力人是否具有承诺能力。

如果以民法通则的规定相类推,限制民事行为能力人应具备有限的承诺能力。

但仔细考察却并非如此，事实是被害人所承诺的事项正是限制民事行为能力人所不能单独实施的民事行为。

因为民法设立无行为能力与限制行为能力制度的立法目的，在于限制未成年人对其财产的管理、处分权限,避免因其意思能力不足或缺乏社会经验而遭受不利益,以求其财产的维持与保全。

只有实施对其财产无不利益的行为,法律才无干涉必要，允许其单独实施。

而被害人所承诺的事项正是使其遭受到不利甚至使其利益严重受损的事项,这样的事项,限制民事行为能力人是无权承诺的。

所以在刑法对承诺能力没有明确规定的情况下,具有承诺能力的人应是民法上的完全民事行为能力人。

对被害人的承诺能力进行严格限定的目的在于,要保证承诺人对承诺事项的容、围、意义、后果等具备理解能力,避免因其理解能力的差距而引起认识上的错误和瑕疵。

这样,一方面保障被害人人格上自主自决权利的行使,另一方面则保护其合法权益不因其自身心智上的缺陷而受到他人损害。

此外这里所称的“被害人”是狭义的，不包括单位和社会组织。

对于单位和社会组织所作出的承诺是否阻却，还有待于进一步探究。

4．2主观要件——承诺人意思表示真实

“承诺必须是行为人心真实意志的客观反映,在受胁迫、欺诈或戏言等情形下做出的承诺行为不阻却性”。

[9]承诺人的意思表示是指承诺人将希望发生一定法律后果的意思表示于外部的行为。

意思表示包括两个构成要素:

一是在意思。

承诺人心希望发生一定法律效果的意愿。

二是表示行为。

承诺人将这种在意思通过一定方式表达于外部的活动。

其表示方式有明示和默示两种:

明示的承诺是指承诺人用口头语言、书面文字或录音、录像等方式明确表示同意他人对自己可以支配的权益进行处置；默示的承诺则是承诺人在特定情况下,不以明示方法,而用作为或不作为的事实行为的方式来表明自己的同意。

承诺人表示行为和在意思是一致时,即通过表示行为表达出来的意思是承诺人心真实意思的表达,这就是意思表示真实。

意思表示真实应涵括意思自由与表示一致两层含义。

所谓意思自由,是指承诺人在意思的形成与表示之决定是自由的,未受他人不当干涉与妨碍。

所谓表示一致,是指行为人通过行为表达出来的意思与其心意思是一致的。

意思自由受干涉、妨碍,与表示错误都会导致意思表示不真实。

可见,意思表示不真实缘于意思表示不一致或意思表示不自由:

意思表示不一致,主要指承诺人陷于错误中做出的外部表示,如诈骗罪客观上表现为行为人实施欺骗行为而致使被害人陷入或继续维持错误并基于错误认识而“同意”给付财产，这种基于错误而作出的“同意”是无效的；意思表示不自由,体现于承诺人受强制、胁迫和其他不正当的影响作出的意思表示行为，如强迫交易罪、强迫卖血罪、强迫职工劳动罪中被害人的“同意”都是被强制的,这种“同意”是无效的。

因此,凡是因承诺人意思表示不一致或不自由做出的承诺都是无效的,因为这都违背了承诺人的真实意思和自由决定。

4．3客体要件——承诺权益的可处分性

所谓承诺权益的可处分性，是指承诺人所承诺的权益应是其依法有权自由支配和处分的权益,这主要集中于承诺人所享有处分权的财产权和人身权。

4．3．1对财产权的承诺

财产权是所有权人对财产的占有、使用、收益、处分的权利。

财产权基本上属于可承诺的权利,承诺人可以自由处分其私人财产或委托他人代为处理,但处理财产的方式不得违反基本法秩序,如承诺人明知他人向自己借钱进行走私犯罪活动,还予以借贷,承诺人可能会构成走私罪。

并且,承诺人对于公共财产和公共利益不得私自任意处分,如承诺人同意将公款私自借给他人使用,有可能会构成挪用公款罪。

4．3．2对人身权的承诺

人身权是民事主体依法享有的与其人身不可分离而无直接财产容的民事权利,主要涉与到生命权、健康权、性权利、人身自由权等基本权利。

4．3．2．1生命权

生命权具有不可让渡性。

即使是生命的所有者也不能承诺他人剥夺自己的生命,这是各国刑法所公认的准则。

正如有的刑法学者所说,自己的生命不属于可以承诺的对象,生命权不在个人可以自由处分的法益围之,因为它毁灭的是自主与自由权主体本身。

我国刑法理论通说认为,个人承诺的权益只限于财产、名誉、秘密、自由等,身体、生命等方面的权益不能承诺。

因为个人是国家的成员,生命既是个人的利益,也是国家、社会的利益,个人无权放弃自己的生命权。

剥夺他人的生命,即便得到被害人的承诺（同意）,原则上也要负刑事责任。

但是,得承诺杀人的行为毕竟与普通杀人罪不同。

一般会得到从宽的处罚。

如德国、日本、奥地利等国的刑法典中规定有得承诺或嘱托的杀人罪,并规定了比普通杀人罪较轻的法定刑。

我国刑法典也将承诺杀人作为加工自杀罪的一种予以明确规定。

我国刑法虽然对承诺杀人没有明确规定,但在实践中往往作为故意杀人罪的情节较轻的情况而运用较低的法定刑。

这里需要讨论的是安乐死问题，可以说,安乐死是生命权不可让渡原则的惟一例外。

安乐死是在学界以与社会各界引起广泛争论的话题,在很长一段时间里,支持与反对的意见相持不下。

“就反对的安乐死的观点而言，他们认为临终患者的承诺是没有意义的，人的生命权不同于其他权利，是个人无权支配和让于的，如果认为安乐死是合法的，就说明生命权是可以被垂危的病人放弃的，那么安乐死就成为生命权绝对不可以放弃原则的例外。

”[10]但是随着社会文明程度的提高和人们观念的逐渐转变,已有越来越多的人对安乐死持支持态度,在一些国家和地区,安乐死已呈合法化的趋势，如荷兰、澳大利亚已通过立法方式正式赋予安乐死的合法地位。

在我国,也有了实施安乐死而宣判无罪的案例。

但是,既然生命是个人无权放弃的,那为什么实施安乐死的行为不是犯罪呢?

安乐死的正当化根据是什么呢?

对此,日本学者指出,安乐死将人的死期提前,无疑是剥夺了人的部分生命的行为,因此,要将其看成是合法的,无论如何都必须把伤病者自己要求安乐死的真挚意思作为核心要件。

笔者同意上述学者的观点,并进一步认为,安乐死正当化的根据只能是病人的承诺,即病人在特殊境况中的承诺,也即在一种特殊的境况中,生命权不可让渡的原则被打破了。

这种境况是:

病人已患有不治之症,并濒临死亡,且伴有难以忍受的肉体痛苦。

在这种境况中,与其让病人在剧烈的病痛中熬过残余之日,还不如根据其意愿,让其安静地死去。

虽然个人是社会的组成部分,生命不能单纯地当作是一种个人的法益,不是个人所能随意放弃的,但法律应当允许个人在这种特殊情况中对生命的自决权。

因为在这种境况中,无论是从社会一般人的立场,还是从患者个人的心理出发,生命都已失去了价值和意义。

从而,医生促进处于巨大的病痛中的濒危病人提前死亡的行为,因病人的承诺而阻却成为刑法上的正当化行为。

当然,实施安乐死要符合严格的条件,并有严密的程序保障。

4．3．2．2健康权

被害人承诺他人伤害自己身体的行为是否阻却,各国立法颇不一样,理论上也有争论:

有人认为经过同意的伤害一概无罪,有人则持完全相反的见解。

“身体健康权是否可以承诺是一个值得研究的问题。

笔者对此持‘有限承诺’的观点。

”[11]即身体健康权是允许有限承诺的权利。

这种折中说又可分为两种观点:

一种观点认为,在同意伤害的案件中,如果行为违反了公序良俗,就不问伤害的轻重,以伤害罪论处；如果行为不违反公序良俗,则即使造成了重大伤害,也不能认定为伤害罪。

另一种观点认为,在同意伤害的案件中,如果行为造成了重大伤害,就认定为伤害罪；反之，则阻却性。

德国刑法规定:

被害人同意的伤害行为不处罚,但以行为不违背风俗为限。

这似乎是采取了折中说的第一种观点,但在行为是否违背善良风俗的判断标准上,德国刑法理论又存在不同观点:

一种观点认为，是否违反善良风俗，应从行为是否违反秩序特别是根据行为人的动机进行判断；另一种观点则认为，是否违背善良风俗，应根据攻击的强度、伤害的程度以与行为的持续性进行判断；意大利刑法采取的立场是,承诺人处分自己的健康必须受到一定的限制,禁止那些处分自己身体时,可能引起身体永久性残损,或者违背法律、公共秩序或善良风尚的行为。

笔者认为,将违反善良风俗与造成严重伤害结合起来考虑是恰当的,并应对后者给予更多的重视,这是由身体健康的不可替代性决定的。

与杀害生命一样,严重地身体伤害将造成不可挽回的损失,法律不允许公民个人承诺他人实施造成自己身体严重残损的伤害行为。

关于行为仅造成轻伤,是否可以行为违反善良风俗为由而判刑,则有待商榷。

在这里,我们应明确一点,即严重的身体伤害是不允许承诺人予以承诺的,承诺人一般可以同意较轻的不造成永久性伤残的身体伤害,但这种伤害行为须具有合法性,不能为刑事法律所明确禁止。

4．3．2．3性权利

性权利基本上属于可承诺的权利。

强奸罪的构成要件之一是违背妇女的意愿。

如果妇女同意,原来可罚行为已不再是传统意义上的犯罪行为。

但刑法规定,凡与不满14周岁的幼女发生性行为者,可能构成强奸罪或嫖宿幼女罪,幼女本人同意与否,不影响构成犯罪,这是基于幼女作为刑法中被害人承诺主体不适格,其承诺不具有阻却性的法律效果。

４．3．2．4人身自由权利、名誉权、人格