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论监事的义务和责任
论监事的义务和责任
对监事的义务和责任的研究,离不开对监事的法律地位和职能的确信。
监事是由股东大会(或公司职工)选举产生,监督业务执行情形和检查公司财务状况的行为能力者,是监督权主体。
因此,第一探讨监督权产生的缘故。
一、督权产生的缘故
众所周知,在个体业主制和合股制下,所有权和经营权是高度统一的。
所有者确实是经营者。
经营者的自我约束和监督机制会自动发挥功效,不存在对经营业主监督问题。
在现代公司,投资者众多,股权分散,若是使每一个人都有相同的决策权,将会使彼此和谐本钱趋于无穷大,使联合效益降低。
为了取得效率收益,投资者就必需将经营权转移到一小部份人手里,由此便显现了所有权和经营权分离。
这种分离的优越性还在于:
一方面使那些手中把握大量资本而对自己经营才能缺乏信心的人,顺利找到资本渠道,使资本增殖,实现效益最大化,又可使众多投资者幸免支付巨额决策本钱,取得规模效益带来得实惠;另一方面,能够为那些拥有经营才能而囊中羞涩的人提供展现自我才华的机遇,实现其人力资源最大化。
所有权和经营权的分离致使企业所有者和经营者之间的委托代理关系,这种代理关系会致使代理本钱的增加。
表此刻:
(1)所有者和经营者之间的信息不对称。
可能显现经营者利用私人信息的
优势采取机遇主义行为谋取个人利益,损害投资者合法权益。
(2)所有者与经营者对企业经营结果承担责任不对等。
经营者关于经营管
理不善致使恶劣后果所承担责任毕竟有限,与所有者资产相较是极不对称的,因此经营者可能为了自己的利益而采取风险过度行为。
(3)所有者为了鼓励经营者,往往给予经营者公司事务决策权具有专门大弹性,以促使其充分发挥伶俐才干。
但同时又要避免经营者滥用权利,损害所有者权益,也确实是说,投资者需要借助于法律,既要鼓励经营者又要监督经营者,由此产生了对经营者的监督权,成为公司制度中所有权与经营权之外第三种权利。
各国法律都设定了监督经营者(董事、领导)的权利,但具体行使的机构是不同的,由此形成了不同的模式。
二、监督模式
(一)单线型模式
这种模式的特点是只设董事不设监事,董事会兼有经营和监督的经营两种职能,一样英美法系国家采纳这种模式。
在实践中,美国公众持股公司董事会下设外部董事所组成的审计委员会,以行使对经营机关进行监督的权利。
(二)复合型模式
这种模式特点除成立董事会外,还设立了专门的监督机构或人员来监督经营者,一样为大陆法系国家立法所规定。
依照监事会与董事会之间的关系不同,又可分为监事会与董事会并列的二元制和由监事会产生董事会的二级制这两种。
所谓并列二元制,是指由股东选出董事会和监事会这两个并列的长设机关。
日本、我国大陆和台湾地域公司法都采纳这种模式。
所谓二级制,又称德国模式,是指由股东大会选出监事会作为常设的决策和监督机关,再由监事会选任董事,组成董事会,董事会向监事会报告工作,对监事会负责。
从上述能够看出监事和监事会是法律规定专门实行监督职能的行为能力者和机关。
咱们那个地址所探讨的主若是监事作为专门监督权主体的义务与责任的问题。
三、监事的义务
(一)目前理论界主若是从公司治理机构角度研究监事制度,把它作为监控体系一部份进行分析,探讨它的组成、职权、功能发挥等,而专门研究义务和责任的很少。
我想,可能是以下两个缘故:
(1)监事与董事的义务和责任很相似,有许多国家法律规定监事的义务与责任类推适用董事的义务与责任,因此学者把更多的精力投入到对董事义务与责任的研究;
(2)目前,我国监事制度功能没有取得专门好的发挥,形同虚设,最要紧缘故在于监事的职权规定不合理,权利太少,缺乏独立性、可操作性,于是把注意力更多投向监事的职权的完善。
我以为,董事、监事有相似的地方,但二者的职能与法律地位不同,因此,其职务与责任有必然的不同。
监事的义务与责任制度的完善与职权的完善是相辅相成的。
职权是基础,义务与责任是使监事忠实履行职权的保障。
因此在那个地址探讨其义务与责任。
(二)监事的义务
如前所述,关于监事的义务,许多国家的法律规定准用董事义务的有关规定。
如德国《股分公司法》116条规定关于董事会成员尽职尽责的规定,原那么上适用于监事会成员,日本公司法也有相关类似的规定。
关于这一问题,将在履行职务的义务中探讨。
综合各国立法,能够把监事的义务分两种:
一种是踊跃作为义务;一种是消极不作为义务。
1.踊跃作为义务要紧有以下五个方面内容:
(1)忠实义务各国法律都规定监事都必需忠实义务,只是称呼不同。
我国的《公司法》规定监事“忠实履行义务”、“忠实义务”事实上是一个很原那么、很宽泛的概念。
董事的义务之一是“忠实义务”。
学者指出,忠实义务是指董事在经营公司业务时,其自身利益与公司利益一旦存在冲突,董事那么必需以公司最大利益为重,不得将自身利益置于公司利益之上。
其内容要紧包括:
竞业禁止义务、公司交易忠实义务、禁止夺取公司机遇的义务、禁止压抑公司小股东义务等。
监事并非从事经营决策,因此竞业禁止义务与公司交易时的忠实义务并非适用监事会。
董事还负有善管义务,即要求董事在做出经营决策时,其行为标准必需为了公司利益,以适当的方式并尽合理的注意履行自己的职责。
我以为监事的忠实义务包括了董事的忠实义务与善管义务,确切地说,更接近于善管义务。
从客观方面,要求监事应该勤勉的履行法律、章程所给予的各项职权。
监事的职权既是监事的权利也是监事的义务所在。
权利有两种,一种权利是真正意义上的权利,权利人既能够行使,也能够舍弃,完全由自己的意志决定;另一种权利是特殊的权利,它既是权利,又是义务,往往与特定的职位相连,又称职权。
监事的权利即属于这种,监事必需履行自己的职权,怠于行使即组成失职。
固然那个地址还有一个如何保证行使的问题。
目前,我国许多学者建议对我国监事职权进行修改,增强权利。
从主观方面来讲,忠实义务要求监事尽自己全力,严谨而公正,不得有疏忽大意或重大过失,可参照董事善管义务判定原那么。
在这一方面的判定,监事比董事要容易些,因为董事作为经营决策者,面临千变万化的复杂市场。
在这种情形下,其作出决策的依据具有专门大的不确信性,很难判定董事一项决策失误是由于未尽合理注意仍是外界风险因素造成。
因此,美国规定了“经营判定原那么”,监事的职责是对公司的财务、董事、领导是不是有违法、侵害公司利益的行为进行监督,有确信性,因此容易判定。
(2)股分报告义务监事是不是必需持有公司的股分各国规定不一。
从我国
立法来看,我国监事由股东和职工代表组成,而职工代表一样不持有公司股分。
持有股分的监事,依据我国《公司法》147条规定,应当向公司申报所持有的本公司的股分,而且在任职期间不得转让。
(3)亲自履行义务德国《公司法》111条(5)项规定,监事会成员不得
让他人来完成自己的任务。
我国《公司法》关于此项义务未做规定,可是《上市公司章程指引》中规定“监事持续两次不能亲自公司出席监事会会议视为不能履行职务,股东大会或职工代表大会应当予以解决。
”我以为我国公司法在修改时,应该确信这项义务,即监事会成员必需亲自完成自己的义务,非不可抗力不出席会议的,股东大会或职工代表大会应当予以撤换。
“目前,我国许多公司要么全然不开监事会,要么开会人员残缺不齐,全然无法发挥监督的作用。
(4)向检察院举报的义务澳门《商法典》第243条第2项第3款的规定
监事有向检察院举报所有受刑法惩罚之非法行为之义务。
监事的职权之一确实是监督董事领导是不是有违背法律、法规、章程的行为,因此当董事领导有违背刑法的行为时,监事向检察院负有举报义务显然无可非议。
但问题在于如何保障这一义务的实现。
举一个简单的例子,当董事领导为了公司、股东的利益从事违法行为时,如偷税,监事很难行使监督权。
因此有必要设立外部监事制度。
(5)遵遵法律、法规、章程的义务这是一项归纳性义务,不必赘述。
2.消极的义务
(1)禁止泄露公司秘密的义务
各国法律一样都规定监事不得泄露公司秘密,我国《公司法》也规定,监事不得泄露公司秘密。
但何为公司秘密,没有确切的规定,与公司秘密有着紧密联系是“商业秘密”的概念。
《反不合法竞争法》规定商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有有效性并经权利人采取保密方法的技术信息和经营信息。
技术信息一样指技术窍门,专利技术之外的技术机密;经营信息包括客户名单、原材料渠道、本钱核算方式、销售网络等。
公司秘密含义要广于商业秘密,能够用公司章程规定。
我以为还应当包括监事出席的重大会议的重要内容。
(2)禁止兼职义务
这事实上是对监事任职资格的一种限制。
监事为了保证有效的行使监督权,就必需处于一种超然、独立的地位,与被监督者之间没有利害关系。
我国《公司法》规定董事、领导及财务负责人不得兼任监事。
日本、澳门的公司法也做了类似的规定。
同时为避免流弊,还规定了监事不得和董事有血亲和姻亲关系,值得我国借鉴。
(日本还规定了“独立监事制”-监事在被选为监事之前一段时刻内,不曾担任公司的行政职务或受雇于公司)
(3)不得收受行贿或侵占公司财产义务这是我国《公司法》一项规定,其实质已包括在忠实义务内容当中。
四、监事的责任
监事的责任可分为民事责任、行政责任和刑事责任。
我国公司法对监事责任的规定比较简单不全面也不明确。
监事的个人责任举足轻重,因此致使监督不利的局面。
现结合国内外的立法,从理论上探讨监事的责任。
(一)民事责任
从目前国内外立法来看,监事承担民事责任有两种,一种是对公司的责任,另一种是对第三人的责任。
1.对公司的责任
(1)责任承担
监事与公司之间的法律关系基础理论同董事一样,也有两种学说。
一种是大陆法系的委托代理关系说,另一种是英美法系信托说。
不管基于哪一种法律关系,监事都负有遵遵法律、法规和公司章程,忠实的履行自己的职责和义务。
当监事怠于履行自己的职权给公司造成损害时,便应该向公司承担责任。
与前面义务划分相对,监事在对公司承担责任的情形也可分两种:
一种是通过踊跃的行为侵害了公司的利益,一样来讲,是违背了上述消极义务,如泄露公司秘密,侵占公司财产行为,在此情形下,给公司造成损害,直接就损害的数额进行补偿,比较简单容易操作。
另一种是监事通过消极的行为,侵害了公司的利益,换言之,其应该履行上述踊跃义务而没有履行,最典型的表现确实是怠于行使自己的监督权,在这种情形下,给公司造成损害,如何补偿比较特殊。
因为监督权的核心是对董事会、董事、领导的活动进行监督,避免其有违背法律、法规或公司章程的行为和损害公司利益的行为。
其他检查财务权和召集股东权无不是以此为中心展开的。
当认定监事怠于履行监督职责或有越权行为时,董事、领导的业务执行或财务治理行为已致公司损害,其实质确实是董事会、董事、领导的违法行为致使由两方承担责任。
因此,许多国家规定,在此种情形下,监事与董事承担连带责任。
我国《公司法》63条仅规定,监事执行公司职务时,违背法律行政法规或公司章程规定,给公司造成损害的应当承担补偿责任。
显然,并非与董事、领导承担连带责任。
责任比较轻。
(2)责任的免去
一样法定的情形有两种:
一是股东大会对监事审核的财务表册或代表公司与董事发生交往的事项予以承认后可视为公司已解除监事的责任。
有的情形下,通过专业人员辅助形成的判定、文件若是显现问题,监事会成员除非有共谋之嫌,不然能够据此免去责任;二是公司对监事所享有的损害补偿请求权已过诉讼时效期间,当公司法没有规按时,遵从民法和其他法律规定。
有的国家还规定,若是监事能够证明对公司损害之产生并无端意、过失和违背仁慈治理人的注意义务,即可免责。
(3)责任的追究
当监事对公司损害负有补偿责任时,公司能够通过股东大会形成决议,委托董事长、董事或其他人为公司的代表,对监事提起诉讼。
可是在有的情形下,股东会、董事会、监事会均为大股东操纵,公司对监事起诉很难实现。
因此,应规定股东代表诉讼,参照适用对有关董事提起的代表诉讼的规定。
2.对第三人的责任
从理论上讲,与公司董事一样,监事与公司人格各自独立,监事对第三人并无直接的法律关系,因此,监事不该付第三人直接承担责任。
可是与董事对第三人承担责任的依据一样,股分公司的社会经济地位特殊,假设作为公司监督机关的监事和监事会在履行监督义务时,直接或间接致使第三人受到损害,那么,基于爱惜第三人权益必要性,公司立法往往加重监事的责任,有时虽无违法行为,亦应付第三人承担损害补偿责任,如日本商法规定,监察人在监察报告中就应记载的重大事项进行虚假的记载时,监察人对第三人负损害补偿责任,监察人对公司或第三人应付其责任时,该监事和董事为连带债务人。
(参见日本商法第287条)再如我国台湾地域“公司法”第23条规定,监察人在执行其职务时,如有违背法令,致第三人受有损害的,对他人,他应与公司负连带补偿之责(由监察人自己执行职务酿成之损害),或由监察人和董事一起负连带补偿之责。
我国《公司法》关于监事是不是对第三人承担民事责任无规定,只是《证券法》第63条规定,“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券召募方法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏,致使投资者在证券交易中蒙受损失的,发行人承销的证券公司应当承担补偿责任。
发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、领导应当承担连带补偿责任。
”《公司法》在修改时应加以完善。
(二)行政责任及刑事责任
我国《公司法》和《刑法》规定了监事的行政责任和刑事责任,《公司法》第212条、213条规定了关于“公司向股东和社会公众提供虚假的或隐瞒重要的财务会计报告的”、“将国有资产低价折股、低价出售或无偿分给个人的”,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。
《刑法》160条、161条规定了对直接主管人员和其他责任人员给予刑事惩罚。
其中直接主管人员显然包括监事。
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