民法赵老师的信.docx
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民法赵老师的信.docx
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民法赵老师的信
民法赵老师的信
同学们好!
这是我每节课的第一句话。
每当我站在讲台上向同学们问好时我都非常激动、兴奋、自豪。
这是我的工作,我要把我认为最精彩的、对你们最有用的知识、思想告诉你们。
每当看到同学们目不转睛、倾心聆听的神态,我的满足、幸福之感会油然而生。
我爱我的工作、我爱我的学生!
同学们!
民法是法学的基础学科,没有好的民法基础,其它学科不可能学好。
民法是个思维工具,大脑中没有民法元素,就无法进行基本的法律思维和法律表达。
希望你们热爱民法、学好民法。
学好民法要做到三点:
一是多看书,看教材、著作和论文;二是认真听讲,老师是个活教材,老师将其一生的知识、经验通过课堂讲授传给你们。
你们应当好好珍惜。
机会难得,稍纵即逝;三是勤于思考,对于听课中和自习中遇到的问题,要多琢磨回味、讨论、辨析。
马上到期末了。
债法部分的复习范围和方法为:
范围限于课堂讲授的内容及与此相关的教材内容。
方法为看笔记、读教材,还要看相关的发条和司法解释。
下面是我关于债的保全和担保讲义看了对你有帮助,最好写个读后感。
附:
债的保全与担保在民法理论上,广义上的担保,包括一切有助于债权人实现债权的法律措施。
针对一般债权人债权保护的手段为一般担保,如债权人的代位权、撤销权及民事强制执行制度等。
针对特定债权人债权保护的手段为特别担保,担保法规定的担保制度均属特别担保。
因而,债的保全和债的担保都是保障债权人债权实现,促使债务人履行债务的法律制度。
本节论述的债的保全和担保均属广义上债的担保范畴。
二者区别在于,前者为一般担保,后者为特别担保。
一、债的保全债务人以其全部财产对债权人负责,当债务人不履行到期债务时,债权人有权申请人民法院强制执行债务人的财产,因而债务人的财产是对债权人负责的责任财产。
该责任财产是债权人债权实现的物质担保。
为了避免该责任财产的不当减少,害及债权,法律设置了债的保全制度。
债的保全,是指法律为防止因债务人的责任财产不当减少给债权人的债权带来损害,允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利,或者请求法院撤销债务人与第三人的民事行为的法律制度。
在我国民法中,债的保全表现为债权人的代位权和撤销权两种制度。
债的保全与债的担保不同,其主要特点有三:
第一,产生不同。
债权人的代位权、撤销权依法律规定产生,债的担保主要依合同产生(留置除外);第二;保护的对象不同。
债的保全保护的是一般债权,所有债权人均依法享有代位权和撤销权。
债的担保保护的是特定债权,只有设置了担保的债权人才享有担保权利。
第三,债的保全是债的对外效力的体现。
债具有相对性,债的保全赋予债权人干预债务人与第三人的关系,突破了债的相对性的限制,体现了债的对外效力。
(一)代位权1、债权人代位权的概念根据《合同法》第73条第1款的规定,债权人代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权而对债权人的债权造成损害的,债权人为保全自己的债权,可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。
2、债权人代位权的成立要件
(1)债权人对债务人享有到期债权。
债权人的合法债权没有实现,债务人已陷于履行迟延,这是代位权成立的前提。
(2)债务人对次债务人(即债务人的债务人)享有到期债权。
债权人代位权的行使,以债务人对次债务人享有到期债权为前提,如债务人对次债务人的债权根本不存在,或虽然存在但并未到期,债权人均不可主张代位权。
从该到期债权的内容来看,根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释
(一)》的规定,必须是以金钱给付为内容的债权,且不是专属于债务人自身的债权。
所谓专属于债务人自身的债权,是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
(3)债务人怠于行使其到期债权。
债务人怠于行使其对次债务人的债权,致使其本该增加的财产不能增加,长期拖延还会导致超过诉讼时效人民法院不予保护。
怠于行使即债务人不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张债权,致使债权人的到期债权未能实现。
仅以催告的方式向次债务人主张权利,不能阻却代位权的成立。
(4)债务人怠于行使其到期债权的行为对债权人造成损害,即有保全债权的必要。
只有在债务人怠于行使其到期债权的行为给债权人造成损害,即如果债权人不行使代位权,债权人享有的债权确有无法获得满足的危险时,债权人才有行使代位权以保全自己债权实现的必要。
如债务人的财产足以清偿其债务,债权人的债权不存在无法实现的危险,债权人在债务人不履行债务时,只需请求人民法院依法强制执行即可使其债权得以实现或满足,当然也就没有行使代位权的必要了。
3、债权人代位权的行使依据我国《合同法》第73条和合同法司法解释的相关规定,债权人代位权行使的主体是债权人,债权人以自己的名义行使代位权。
债权人代位权应通过诉讼程序行使。
被告为次债务人,债务人为第三人。
债权人代位权行使的范围,以保全债权的必要范围为限,即以债权人的债权为限。
实现债权的费用由债务人承担。
在代位权诉讼中,次债务人对债务人的抗辩,可以向债权人主张。
4、债权人代位权行使的效力债权人代位权行使的效力,指债权人行使代位权的效果归属。
代位权诉讼胜诉后,次债务人向谁履行,谁来受领?
合同法对此没有规定,国外立法和民法理论通常认为代位权行使的目的是保全债务人的责任财产,不是清偿手段。
因而此债务人应向债务人履行。
但是,根据我国最高人民法院的司法解释,债权人行使代位权胜诉后,由次债务人直接向债权人清偿。
清偿后,债权人与债务人、债务人与此债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
该规定对于保护债权人的利益,强化代位权制度的意义,具有积极作用。
(二)撤销权1、债权人撤销权的概念债权人撤销权,又称废罢诉权,是指债权人对债务人所为的危害债权的行为,可以申请法院予以撤销的权利。
一般情形下,债务人作为独立的民事主体具有相应的民事权利能力和民事行为能力,有权独立为民事行为。
但是,债务人在负债之后,对其财产的处分行为,可能会影响其清偿能力,害及债权。
为了保障债权人实现债权,防止债务人逃避债务各国民法均设有债权人撤销权制度。
它与债权人代位权一样,突破了债的相对性原则以保全债权,体现于债的对外效力。
撤销权与代位权的主要不同在于,撤销权针对的是债务人的积极行为,代位权针对的是债务人的消极行为。
我国民法通则没有撤销权的规定,但最高法院关于民法通则的司法解释作了规定。
最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第130条规定:
“赠与人为了逃避应履行的法定义务,将自己的财产赠与他人,如果利害关系人主张权利的,应当认定赠与无效。
”我国合同法第74条和75条规定了债权人的撤销权。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释
(一)》和今年发布的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释
(二)》,对债权人撤销权问题都作了较为详细的规定。
2、撤销权的成立撤销权成立的要件有主观要件和客观要件之分。
客观要件是指须有债务人危害债权的行为。
该行为使撤销权行使的对象,为必备要件。
主观要件指债务人或第三人为民事行为时的主观恶意。
主观要件是否为必备要件,应区别该行为有偿或无偿分别对待。
无偿民事行为无须主观恶意,有客观行为即可予以,撤销如债务人放弃债权、无偿转让财产。
有偿行为须考虑善意第三人利益保护,债务人和第三人主观上为恶意时方能撤销其行为,如债务人以明显低价转让财产。
根据我国合同法及相关司法解释依最高人民法院的司法解释,债务人有下列行为,损害债权人利益的,债权人可以向人民法院提起撤销权诉讼:
(1)放弃到期或未到期的债权;
(2)无偿转让财产;(3)放弃债权担保;(4)恶意延长到期债权的履行期;(5)以明显不合理的低价转让财产,或以明显不合理的高价收购财产,受益人有恶意的。
3、债权人撒销权的行使债权人撤销权由债权人以自己的名义通过诉讼方式行使。
由于债权人撤销权关系到第三人的利益,因此,应由法院审查债权人撤销权的各项成立要件,以避免债权人撤销权的滥用。
撤销权诉讼的被告为债务人,受益人为第三人。
债权人只以债务人为被告,未将受益人或受让人列为第三人的,人民法院可以追加该受益人或受让人为第三人。
两个或两个以上债权人以同一债务人为被告,就同一标的提起撤销权诉讼的,人民法院可以合并审理。
行使撤销权所需必要费用,由债务人承担。
债权人撤销权的行使也受到一定限制。
在行使范围上,以债权人的债权为限;在行使期限上,撤销权应自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使,自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。
4、债权人撤销权行使的效力债务人的行为被依法撤销后,自始失去法律效力。
受益人已受领债务人财产的,负有返还的义务,原物不能返还的,应折价予以赔偿。
受益人向债务人支付对价的,对债务人享有不当得利返还请求权。
受益人返还给债务人的利益,应加入债务人的一般财产,作为全体一般债权人的共同担保,债权人并无优先受偿权。
如受益人拒不返还,债务人又怠于行使债权,债权人可行使代位权,对受益人发动代位权诉讼。
二、债的担保
(一)债的担保概述1、债的担保的概念债的担保是指为了确保特定债权人实现债权依照法律规定或当事人约定设立的法律措施。
债的担保不同于债的保全,债的保全是针对一般债权人而设置的保护措施,代位权、撤销权是一切债权人当然享有的权利,属债权的法定权能。
而债的担保是为特定债权人特别设立的保护措施,设定有担保的债权,优于普通债权。
债权人不仅享有债的保全中的代位权和撤销权,还享有担保权。
因而,相对债的保全(一般担保)而言,债的担保亦称特别担保。
2、债的担保的性质
(1)从属性。
债的担保是为了保障债的关系而发生和存在的。
担保不是一种独立的法律关系,它依存于被担保的债权债务关系。
担保的目的不在于担保本身,而在于确保主债履行,主债因清偿或免除等消灭了,担保关系就不存在了。
(2)补充性。
所谓补充,是指主债务人的履行义务是主要的,担保人只有在主债务人不履行债务才承担担保责任。
因而担保责任也是一种替代责任。
(3)独立性。
债的担保具有一定的独立性。
担保产生的担保法律关系是不同于被担保的债权债务关系,在产生原因、主体、内容等方面均有一定的独立性。
因而担保人享有许多主债务人不享有的独立抗辩事由。
(4)财产性。
因担保产生的权益为财产权关系,担保人承担的责任为财产责任。
在古代法中,债务人不履行债务时担保人须承担人身责任。
现代民法中,担保人以其特定财产(如物的担保)或一般财产(如保证)对债权人承担责任。
3、债的担保的作用
(1)保障债权实现。
债权人债权不能实现的风险来源于债务人财产的不足。
债务人的全部财产都是债权人可以申请强制执行的责任财产,该财产不足于清偿在务时,债权人的债权将无法实现。
债的担保,可以锁定用来清偿债务的财产(如抵押、质押、留置),扩大用来清偿债务的责任财产范围(如保证),从而保障债权的实现。
(2)促进资金融通和商品流通。
发展经济需要资金和商品流通渠道畅行无阻。
如果债权实现没有保障,资金融通和经济往来必受阻碍。
债的担保,能够督促债务人履行债务,确保债权人实现债权实现,保障交易安全。
从而有利于盘活资金,促进流通,发展经济。
4、债的担保的分类依照不同的标准可对债的担保方式作不同划分。
(1)典型担保与非典型担保根据担保形式是否为法律明文规定可将担保分为典型担保和非典型担保。
有法律明文规定的担保为典型担保,没有法律明文规定的担保为非典型担保。
我国担保法规定的典型担保方式有五种:
保证、抵押、质押、留置、定金。
典型担保法律关系明确,权利义务关系确定,法律适用清楚。
非典型担保担保方式是从实践中产生、发展起来的担保形式,如:
按揭、让与担保、所有权保留、保证金等。
这些担保方式对于保障交易安全,促进经济发展发挥了重要作用。
由于没有成文法的规范,在其形式、效力、权利义务等方面具有不确定性。
非典型担保适应经济发展需要,符合合同自由原则,只要不违背法律、行政法规定强行性规定,对其效力应予承认。
当事人的权利义务内容,有约定的依约定,没有约定的应依行业惯例。
(2)法定担保和约定担保这是根据担保的产生方式划分的。
法定担保是根据法律的直接规定产生的担保。
该种担保无需当事人同意,只要符合法律规定的条件即可产生。
法定担保是法律基于特定事实的需要对特定债权人的特别保护。
在我国的担保制度中,只有留置属法定担保。
约定担保是根据当事人的约定而产生的担保。
除留置外,我国债的担保形式均为约定担保。
债的担保,为债权人的债权设置了安全保障,同时为担保人设置了义务负担,因而除非有法律规定或担保合同约定,否则担保不能发生。
(3)人的担保、物的担保和金钱担保这是根据用来担保的标的性质作的划分。
人的担保是指由第三人担保债务人履行债务,当债务人不履行债务时,由第三人代为履行,如保证。
人的担保以第三人的一般财产担保债务人履行债务,其实质是将用来清偿债务的财产范围扩展至第三人的财产从而增加债权的受偿机会。
物的担保是指以特定财产的交换价值担保债权的实现,当债务人不履行债务时,债权人有权以担保财产的交换价值优先受偿,如抵押、质押、留置。
物的担保的实质是让担保物退出流通领域,锁定其交换价值,从而担保债权的实现。
物的担保以特定财产为担保标的,因而称为物权担保。
债权人通过物的担保产生的权利称为担保物权。
(4)债务人自己担保与第三人担保按担保人的不同可将担保分为债务人自己担保和第三人担保。
债务人自己担保,指债务人以自己的特定财产担保其履行债务。
当债务人不履行债务时,债权人有权以该特定财产优先受偿。
债务人自己担保属于物的担保,其实质是将债务人的特定财产赋予担保物权人优先受偿权从而对抗一般债权人。
留置、抵押、质押均可构成债务人自己担保。
第三人担保,指债务人以外的第三人为债务人履行债务提供担保。
第三人担保,可以是人的担保,如保证。
保证人以其一般财产担保债务人履行债务;也可以是物的担保,如第三人以其特定财产为债务人履行债务提供质押、抵押。
第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。
为确保该追偿权的实现,第三人可以要求债务人提供反担保。
(二)保证1、保证的概念和特点保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
保证是被担保的债权债务关系之外的第三人担保债务人履行债务。
因而保证属第三人担保。
保证是以保证人的一般财产担保债务人履行债务,因而保证属人的担保。
保证由保证人和与债权人通过订立保证合同设立,因而属于约定担保。
保证涉及债权人、债务人、保证人三方面的关系。
债权人与债务人之间存在债权债务关系,是基础关系,称为主债;债权人与保证人之间的保证关系,保证关系的内容为主债不能实现时保证人承担保证责任。
保证关系从属于主债权债务关系,因而称为从债。
保证具有无因性,即债务人与保证人的关系对保证关系不发生影响。
2、保证的方式根据我国担保法的规定,保证的方式有两种:
一般保证和连带保证。
一般保证与连带保证区别的意义在于一般保证人有先诉抗辩权,保证人有权要求债权人先对主债务人起诉并强制执行,连带保证人则没有先诉抗辩权。
所以一般保证人的责任轻,连带保证人的责任重。
根据我国担保法第19条,当事人对保证方式有约定的依约定,没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。
(1)一般保证。
当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。
这里的“不能履行”应理解为没有资力履行,即主债务人没有可供执行的财产时,保证人才承担保证责任。
一般保证中保证人享有先诉抗辩权,保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。
但是,有下列情形之一的,保证人不得行使先诉抗辩权:
第一,债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;第二,人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;第三,保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
(2)连带保证。
当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带保证。
连带保证的保证人与主债务人处于同一地位,没有先诉抗辩权。
主债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
3、保证合同保证合同是债权人与保证人之间就保证人担保债务人履行债务签订的合同。
保证合同是保证责任的产生根据。
保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同,也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。
保证合同的订立应符合合同订立的一般原则,由保证人和债权人自由协商进行,不允许对保证人欺诈、胁迫。
有下列情形之一的,保证人不承担民事责任:
(一)主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的;
(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。
(1)保证人的资格。
具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作保证人。
保证人承担保证责任是代人受过,风险较大。
因而担保法为了保护国家和社会公共利益对保证人的资格作了如下限制:
第一,国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
第二,学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
第三,企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。
(2)保证合同的形式。
保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。
实践中有四种形式:
一是,独立的保证合同。
二是,主合同中的一个保证条款。
三是,主合同中以保证人的名义签字或盖章。
四是,担保函。
保证人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立。
(3)保证合同的内容。
保证合同的内容指保证合同的主要条款。
保证合同一方面须明确主债的标的和履行期限,另一方面要明确保证方式、保证期间、保证范围等。
根据我国担保法第15条的规定,保证合同应当包括以下内容:
(一)被保证的主债权种类、数额;
(二)债务人履行债务的期限;(三)保证的方式;(四)保证担保的范围;(五)保证的期间;(六)双方认为需要约定的其他事项。
4、保证责任保证责任指债务人不履行债务时保证人应对债权人承担的法律责任。
保证责任是保证关系的核心,保证责任成立与否,对债权人和保证人的利益有直接影响。
(1)保证的范围。
保证具有从属性,保证责任不能大于主债务人的责任范围。
保证担保的范围保证合同有约定的依约定,如没有约定,保证责任与主债务人的责任范围相同。
根据担保法第21条的规定,保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
(2)保证人的抗辩权。
抗辩权是指债权人行使债权时,债务人根据法定事由,对抗债权人行使请求权的权利。
保证人作为特殊的债务人——从债务人,其抗辩权主要表现为对抗债权人请求其承担保证责任的权利。
保证责任确定的过程是债权人和保证人对抗的过程。
保证人的抗辩权有基于主债务人的抗辩和保证人独立享有的抗辩两类:
第一,基于主债务人的抗辩权。
一般保证和连带责任保证的保证人均享有主债务人的全部抗辩权。
由于保证人是替代主债务人承担责任的,因而主债务人的抗辩权保证人当然享有。
为避免主债务人放弃抗辩权对保证人发生不利影响,担保法规定债务人放弃对债务的抗辩权的,保证人仍有权抗辩。
第二,保证人独立享有的抗辩权。
保证合同和主合同是两个不同的合同,主体、内容均有不同。
因而保证具有一定的独立性,保证人享有许多主债务人不享有抗辩权。
如:
先诉抗辩权、保证合同无效的抗辩、保证期间超过之抗辩等等。
(3)保证期间。
保证期间指主债务履行届满后,保证人承担保证责任的期间。
该期间内,债权人怠于行使权利时,保证人免于承担保证责任。
保证期间保证合同有约定的依约定,没有约定的,为六个月。
保证期间的起算时间为主债务届满之日。
一般保证和连带保证的保证期间超过事由不同。
在一般保证的保证期间内,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;在连带保证得保证期间内,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。
保证期间与诉讼时效不同。
保证期间可以自由约定,并且不存在中断、中止、延长的问题。
诉讼时效期间不允许当事人约定,但可以依法中断、中止、延长;保证期间超过,保证责任免除,债权人与保证人的保证关系消灭。
诉讼时效期间超过,债权人丧失胜诉权,债权债务关系并不消灭。
(4)主合同变更对保证责任的影响。
保证人担保的是主合同的履行,该合同发生变更势必对保证保证责任发生影响。
因而,担保法第24条规定“债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。
保证合同另有约定的,按照约定。
”该规定体现了对保证人意志和利益的尊重。
但是,最高人民法院从保护债权人利益出发,对未经保证人同意的主合同变更不再是一概免除保证责任,而是区别不同情形,保证人继续承担保证责任。
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第30条规定,保证期间,债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。
债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。
债权人与债务人协议变动主合同内容,但并未实际履行的,保证人仍应当承担保证责任。
(5)主合同债权债务的转让对保证责任的影响。
主合同债权债务的转让实际上是合同主体——债权人、债务人的变更。
保证人是担保主债务人履行债务的,因而债权人的变更对保证人的利益没有影响,主债务人的变更对保证人的利益有重要影响。
基于此,我国担保法规定:
保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任;保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。
(6)物的担保与人的担保的重合。
同一债权既有保证又有物的担保时,根据担保法的规定,保证人处于优越地位,只对物的担保以外的债权承担责任。
这就要求债权人必须先以担保物(抵押物、质物、留置物)的实现债权,不足部分保证人才承担保证责任。
物权法对该规定作了修正,按照新法优于旧法原则,应以物权法为准。
物权法将物的担保按债务人自己担保和第三人担保区分开来,分别对待:
第三人提供物的担保时,物的担保与保证担保同等对待,债权人有选择实现物的担保或要求保证人承担保证责任;债务人自己提供物的担保时,债权人须先实现物的担保,保证人只对物的担保以外的债权承担责任。
5、保证人的追偿权保证人的追偿权指保证人承担保证责任后,向债务人追偿的权利。
保证人承担保证责任是替代债务人承担债务,保证人有权向债务人追偿以弥补自己的损失。
追偿权的行使须符合两个条件:
其一,须保证人已承担了保证责任;其二,须导致了主债务人免责。
通常情形下承担保证责任之前,其实际损失并未发生,不能行使追偿权。
主债务人对保证人承担责任,需因保证人的行为受益,债权人免去其清偿义务。
如果保证人承担保证责任并未使主债务人受益,保证人不能对其追偿。
例如:
保证人对超过诉讼时效的主债务承担保证责任、保证人超过主债务范围承担保证责任等。
在主债务人破产时,如果债权人不申报债权,保证人有权申报债权,预先行使追偿权。
债权人知道或者应当知道债务人破产,既未申报债权也未通知保证人,致使保证人不能预先行使追偿权的,保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。
(三)定金1、定金的概念定金,是指为了担保合同的履行,当事人一方支付给对方一定数额的金钱。
定金是合同履行前预先支付,对收受定金一方是一种资金支持,具有预付款作用。
但定金不同于预付款,定金具有担保作用。
根据担保法的规定,债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。
给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。
2、定金的成立定金应当以书面形式约定。
定金不同于以各种名义发生的预付款项,只有明示为定金的,方可
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