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刑诉
法律真实,又称形式真实或形式法律真实,是指司法工作人员运用证据认定案件事实要求达到法律所规定的真实程度。
法律真实可能与客观真实相一致,也可能与客观真实相背离。
外国刑事诉讼法的沿革(正、反、合)
(一)早期的弹劾式诉讼(正):
个人追诉,控审分离,控辩对抗,法官中立,言词审判,神灵裁判。
(二)传统的纠问式诉讼(反):
弹劾制下大量犯罪行为不受处罚的事实,和对犯罪看法的改变,使国家权力介入诉讼。
控审不分,法官主动依职权追究犯罪,秘密、书面审理,原告被告都不是诉讼主体,刑讯发达(科技证据不发达,人权保障不发达)。
(三)近现代的诉讼模式(合):
共同点:
三方组合、控审分离、法官中立;言词审判;公开审判。
主要区别:
谁主导审判,是法官还是控辩双方。
职权主义(inquisitorialsystem):
?
审判中,法官主导并依职权调查证据。
表现为:
(1)即使双方都未主张之事实,裁判者也能确定,即法官可以使模糊之证明对象具体化,如有关从重、从轻情节。
法官改变指控罪名;
(2)可以依职权广泛调查证据,不限双方提出范围;(3)裁判者的行为不受当事人自白的约束(“控告人如果成为法官,就需要上帝作为律师”)。
以对证人的询问为例。
处分权受到限制。
当事人主义(adversarialsystem):
审判中控辩对抗,主导审判,法官中立。
双方没有提出之事实和证据,法官无权调查,通过起诉认否、辩诉交易等制度尊重双方的处分权。
陪审团审判。
混合式:
意大利和日本。
发展趋势:
互相借鉴
刑事诉讼法的历史发展反映了社会生活的逐渐变化,其次序令人联想到黑格尔的正反合三段式,即否定之否定规律。
在刑事程序发展过程中,有两个因素起着作用:
针对犯罪分子而增强的保护国家的要求,导致弹劾式程序向纠问式转化;针对国家而增加的保护无辜人的要求纠问程序向现代程序转化。
当事人是指与案件的结局有着直接利害关系,对刑事诉讼进程发挥着较大影响作用的诉讼参与人。
其他诉讼参与人,是指除当事人之外,参与诉讼活动并在诉讼中享有一定诉讼权利、承担一定诉讼义务的参与人。
禁止强迫自证其罪原则。
禁止强迫自证其罪是公民的一项基本的宪法权利。
在几乎所有法治国家的宪法中,禁止强迫自证其罪原则大都被确立在公民基本权利部分,成为公民自由、生命、财产等权益免受公共权力机构任意剥夺的基本法律保障。
联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条中,被告人享有不被强迫自证其罪的权利被认为是其获得公正审判的最低限度程序保障之一。
禁止强迫自证其罪原则有着较为丰富的法律内涵。
首先,这一原则适用于任何提供言词证据的人,包括被告人和其它证人。
任何人对于那些可能使本人陷入不利境地的问题,都有拒绝回答的权利。
其次,这一原则的核心要求是非强制性。
它所禁止的不是“自证其罪”,而是“强迫”被告人、证人自证其罪。
因此,如果被告人、证人自愿放弃这一特权,自愿做出不利于自己的证言,那么这种证言是可以采纳为证据的。
再次,要避免被告人在受到强迫的情况下作出有罪供述,就必须给予其一系列的法律保障。
比如,应建立权利告知制度,使被告人知悉该权利;应赋予被告人沉默权(该原则也是体现禁止强迫自证其罪的一项具体法律规则)、律师帮助权;应建立非法证据排除规则等。
禁止强迫自证其罪原则旨在承认、尊重和保障被告人的人格尊严和诉讼主体地位,使控辩双方成为平等的参与者,使被告人能积极参与到裁判制作过程之中而不是被动地接受追诉官员的的任意摆布,甚至成为协助检察官控告自己的工具。
禁止双重危险原则
英美法系国家普遍设立了禁止双重危险原则。
该原则规定,任何人不得因同一行为而受到两次以上的刑事起诉、审判和科刑。
这一原则的理论基础是:
国家不得运用其所拥有的资源和权力,对一个公民的一项犯罪行为实施反复多次的刑事追诉,从而达到定罪的结果;如果没有这一限制,被告人就会身处尴尬境地,承担大量费用,经受痛苦考验,并将被迫生活在焦虑和不安全的状态之中,而且那些本来无罪的被告人受到定罪的可能性也会大大增加
大陆法系国家中的一事不再理原则也有防止国家滥用追诉权的功能。
根据一事不再理原则,法院的判决一旦生效,就产生了“既判力”,而一般情况下,既判的事实应视为真实,不论其正确还是错误,任何法院或法官都不能将其推翻。
这样,判决生效后,国家的处罚权就已经耗尽,不得再对被无罪释放的人提起诉讼,也不得再对已被判刑罚的人再次追究。
一事不再理原则和禁止双重危险原则在很多方面还是有很大不同的。
比如,在一事不再理原则中,只有那些已经生效的法律判决,才具有既判力,才会发生一事不再理的效果,而在法院判决生效之前,只要控辩双方依法提起上诉,案件都会进入第二审甚至第三审程序,从而接受上级法院重新审判。
与此不同的是,禁止双重危险原则强调的是任何人不得因同一行为受到“双重危险”,即任何一个已经受过审判的被告人不得再受到第二次起诉和审判。
另外,一事不再理的主要功能并不是防止国家滥用追诉权,而是通过防止法院对同一事实作出前后矛盾的裁判,以维护司法权的威信,保证法秩序的安定性。
《刑事诉讼法》第15条规定:
“有下列情形之一的,不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪:
(一)情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的;
(二)犯罪已过追诉时效期限的;
(三)经特赦令免除刑罚的;
(四)依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的;
(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;
(六)其他法律规定免予追究刑事责任的。
”
有的学者把证明过程分为取证(收集证据)、举证(提出证据)、质证(审查证据)和认证(认定证据)四过程,我们认为这是以审判程序为坐标来划分的,适用于民事诉讼、行政诉讼,而不适用于刑事诉讼。
刑事证明过程大致可以分为收集、保全证据,审查判断证据和综合运用证据认定案件事实等三个阶段
证据规则
证据规则是指在刑事诉讼中,规范证据的收集、证据的审查以及证据的评价等诉讼证明活动的准则。
现代刑事诉讼中的证据规则,大多源于英美法系的当事人主义诉讼,是在长期的司法实践中,通过习惯、判例等逐步确立和发展起来的,并成为普通法的重要组成部分。
随着法典化运动的兴起,证据规则也逐步法典化。
证据规则主要有:
关联性规则、非法证据排除规则、传闻证据规则、最佳证据规则、意见证据规则、补强证据规则等。
证据规则可以分为两类:
调整证明力的规则和调整证据能力的规则。
一般认为,关联性规则、补强证据规则等属于调整证明力的规则,而非法证据排除规则、传闻证据规则、意见证据规则、最佳证据规则等,都属于调整证据能力的规则。
两大法系的证据规则属于不同的类型,存在着不同的特点。
英美法系国家的证据规则复杂并且严格,而大陆法系国家的证据规则简略并且灵活。
英美法系的证据规则主要强调证据能力问题,客观上限制了裁判者审查判断证据的范围,削弱了裁判者发现真实的能力。
大陆法系的证据规则更强调审查判断证据的程序,目的是为了充发发挥法官审查判断证据的主观能动性,促进案件真实的发现。
证据规则有利于查明案件事实,实现实体公正;有利于尊重和保障人权;有利于提高诉讼效率。
关联性规则
关联性规则又称相关性规则,是英美证据法中的一项基础性证据规则。
在证据规则中,关联性规则具有基础性地位。
首先,关联性规则适用范围非常广泛,适用于所有证据形式;其次,英美证据理论认为,证据既有关联性,又有可采性。
而关联性是证据被采纳的先决条件,除非成文法另有规定,否则所有具备关联性的证据都具有证据能力。
英美证据理论之所以要求证据必须具有关联性才可以采纳,基于以下理由:
(1)英美法系实行陪审团审判制度,由陪审团负责认定案件事实。
(2)关联性规则有利于限定法庭调查的范围。
鉴于有些证据具有明显的误导性,法律上专门对于他们的关联性作出限定,用以防止此类证据被不适当的使用。
①品格证据②类似行为证据
非法证据排除规则
非法证据排除规则最早产生于美国,是指在刑事讼诉中,以非法手段取得的证据,不得被采纳为认定被告人有罪的根据。
在美国,对非法证据排除规则有两种理解:
一种仅指违反美国联邦宪法第四修正案而取得的证据不得在刑事诉讼法中用于证明被告人有罪;另一种认为非法证据排除规则不限于对“物”的排除,还包括对非法取得的口供和其他陈述的排除。
美国联邦宪法第四修正案规定:
“人民保护自己的人身、住宅、文件及财产不受任何无理搜查和扣押的权力不容侵犯;除非是由于某种正当理由,并且要有宣誓或者誓言的支持并明确描述要搜查的地点和要扣留的人或物,否则均不得签发搜查证
美国联邦最高法院对于非法证据排除规则逐步设立了一些例外,主要有“最终或者必然发现的例外”、“善意的例外”、“在国外取得的证据之例外”等
在其他英美法系国家,大多沿用普通法上的传统做法,对于是否采纳非法取得的证据,由法官自由裁量。
第二次世界大战以后,日本深受美国法的影响,学说上主张排除非法搜查、扣押取得的物证。
意大利、德国、俄罗斯的刑事诉讼法,都对非法证据排除规则予以规定。
由于非法言词证据相对于非法实物证据更为不可靠,大都是采用酷刑手段取得,严重侵犯被追诉者的人权,因此当今各国对于非法言词证据通常都采用更为严格的态度,一律予以排除。
各国对于非法实物证据的排除采用不同方法,一种是全部排除,例如意大利、俄罗斯;一种是原则上排除,但设置若干例外,如美国;第三种是由法官自由裁量,以英国为代表。
关于非法证据排除规则的理论依据,概括起来主要有:
第一,维护公民的宪法性权利;第二,遏制警察的违法取证行为,督促其严格执法;第三,维护司法的纯洁性;第四,保证证据的真实可靠性。
最高人民法院《解释》第61条规定:
“严禁以非法的方法收集证据。
凡经查证切实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。
”可以说,我国已经初步确立了非法证据排除规则,但是主要表现为司法解释,亟待上升为法典内容。
传闻证据规则
传闻证据规则即传闻证据排除法则,又称反传闻规则,是英美证据法最重要的证据规则之一。
传闻证据规则是指,如果一个证据被定义为传闻证据,并且没有法定的例外情况可以适用,则该证据不得被法庭采纳。
关于传闻证据的界定。
第一,传闻证据必须是一项陈述。
在大陆法系,证人指以自己的感官感觉到案件情况的人,不包括当事人、鉴定人。
在英美法系国家,证人的概念是广义的。
证人通常指经过宣誓之后在法庭审理过程中对案件的有关事实作证的人,包裹大陆法系意义上的证人,还包括被害人、鉴定人、进行侦查的警察。
第二,传闻证据是在法庭外作出的。
传闻证据的实质在于将两个不同的人以证人的身份置于法官面前:
一个是假定的知情者、在法庭外作出陈述的证人,他在先前的某一时点上作出陈述,说某一事实曾经存在,该陈述被未经法官授权的另一个人听到;另一个是在法庭上宣誓作证的证人,它提供证言的目的并非证明该事实的真实存在,而是证明那个在法庭之外作出陈述的证人确实在庭外某场合下做出过这样的陈述。
这一规则告诉我们,庭外陈述人的主张是不能被接受的。
第三,传闻证据是一项主张,并旨在证明这一主张的真实性。
之所以排除传闻证据,是因为理论上认为传闻证据不真实。
其不真实性通常被归结为以下几点理由。
第一,传闻证据不是最佳证据。
第二,传闻证据通常不是在宣誓如实作证后作出的。
宣誓作为一种宗教和仪式上的标志会让证人觉得有一种特殊的责任要说实话;当证人已经宣过誓还故意对其明知是错误或者不相信的事物证明其真实性时,宣誓是对伪证的强有力的抑制因素。
与没有宣誓而作证相比,宣誓至少能让陈述者在陈述时更谨慎一些。
宣誓还产生法律上的后果。
宣誓后,陈述者才具有合法的证人身份,才可以开始做陈述;宣誓后其所作的陈述才具有可采性,允许用作认定案件事实的依据;宣誓后,陈述者有义务如实作证,如果说假话,一旦被认定,可能会承担法律上的责任,受到伪证的追究和处罚。
第三,如果陈述者本人不被传唤到庭作证,无法对其进行交叉询问。
第四,法官和陪审团没有机会观察陈述者在作出陈述时的行为举止。
例外。
已故人的陈述;可采纳的作为有关事情一部分的陈述;公务文件中的记载;公共文书和著作中的记录;先前程序中所作的记录。
美国《联邦证据规则》:
不必要亲自陈述的例外;不能亲自陈述的例外;“传闻中的传闻”的例外;用于攻击和支持陈述者的可信性的例外;以及其他例外。
被害人、法系意义上的证人,的有关实施用更为靠__________________________________________________________________________________________________________
传闻证据规则和直接言词原则。
一是两者的适用范围不同。
前者主要是规范法官审判行为的原则,要求法官的行为必须符合直接、言辞的要求;后者则主要禁止传闻证据进入法庭审理程序。
二是两者发挥作用的方式不同。
前者无须当事人提出,法官必须依职权贯彻;后者则必须以对方当事人提出为前提,法官不得主动排除传闻证据。
三是对证据的效力影响不同。
前者要求证据在法官面前以言词的方式提出才具有证据能力;后者则要求证据必须经过对方当事人的反询问或同意方具有可采性。
我们认为,我国不宜照搬传闻证据规则,但应在证人、被害人、鉴定人出庭作证问题上借鉴传闻证据规则加以改革、完善
最佳证据规则
最佳证据规则又称原始文书规则,是英美法系国家一项古老的证据规则。
最佳证据的主要解释是:
如果你要证明文书的内容,就必须提供文书本身。
最佳证据规则,就其本质而言,是一项确保证明真实性的规范证据能力的规则。
英美证据法中传统的最佳证据规则,其适用范围限于文书。
与最佳证据规则相比,书证优先规则并不是一项规范证据能力的证据规则,而是一项规范证据证明力的证据规则。
按照英国普通法,最佳证据规则在英国的运用基本上同于美国,不过有以下两点不同:
一是英国法院似乎不太愿意把最佳证据规则的适用范围扩展到录音录像等视听资料。
二是关于电子资料的最佳证据规则问题。
意见证据规则
意见证据规则是英美证据法上规范证人证言的证据规则。
其主要内容是:
证人只能就其自身感知的事实提供证言,一般情况下,不得发表意见,即不得以其感知、观察得出的推断或意见发表意见。
补强证据规则
补强证据规则,是指为了防止错误认定案件事实或发生其他危险性,而在运用某些证明力显然薄弱的证据认定案情时,法律规定必须有其他证据补强其证明力。
在英美法系国家的刑事诉讼法中,依照制定法或惯例,以下情形需要补强证据:
对伪证的证明,对某些性犯罪的证明,儿童提供的不经宣誓的的证言,根据1960年《道路交通法》进行的证明,共犯的证言。
强制措施同刑罚的区别
强制措施同刑罚在限制或剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由上有相似之处,而且被采取拘留、逮捕的人,在被判处刑罚以后,先行羁押的期间应当折抵刑期,表明两者之间有一定的联系。
但是两者之间在本质上不同,主要区别如下:
1性质不同。
强制措施是一种诉讼保障措施,其目的是为了保证刑事诉讼的顺利进行,而不是一种处罚;刑罚则是行为人承担的刑事责任的体现,其目的是对罪犯进行惩罚和改造。
2对象不同。
强制措施是针对犯罪嫌疑人、被告人采用的;刑罚则是对被人民法院确定为有罪的罪犯适用的。
3法律根据不同。
强制措施是根据刑事诉讼法规定的条件和程序适用的;刑罚则是根据刑法规定的犯罪构成和刑事责任适用的。
4适用的机关不同。
强制措施,公安机关、人民检察院和人民法院都可以采用(三机关在适用强制措施的种类上尽管不尽相同);刑罚则只有人民法院才能够判处。
5适用的时间不同。
强制措施在刑事诉讼过程中适用;刑罚则只有人民法院审判以后才能适用。
6稳定程度不同。
强制措施是一种临时性措施,随着诉讼的进展要发生变化,具备法定情形的还应当变更或撤销;刑罚一经法院终审判决确定,即产生既判力,非经法定程序不得随意变更。
7法律后果不同。
强制措施不是刑事处罚,被采取过强制措施的人,如果被宣告无罪,不应视为有前科;刑罚则产生前科效力,并且在一定条件下成为今后犯罪从重处罚的法定情节(累犯)
强制措施同行政处罚的区别
行政处罚是指国家行政管理机关对实施行政违法行为的公民、法人或其他组织的行政制裁。
具体方法有警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等。
两者主要区别如下:
1性质不同。
强制措施是诉讼保障性措施,被采取强制措施的人不能视为受过处罚;行政处罚则是对行政违法人的行政制裁。
2对象不同。
强制措施的适用对象是犯罪嫌疑人、被告人,而且是自然人;行政处罚的适用对象则是行政违法人,既包括自然人,又包括法人或其他组织。
3法律依据不同。
强制措施是根据刑事诉讼法采用的;行政处罚则是根据行政处罚法或其他法律法规采用的。
4适用的机关不同。
强制措施是公安司法机关采用的;行政处罚则是行政机关适用的。
5稳定性不同。
强制措施可以根据案件情况变更或撤销,相对不稳定;行政处罚作为一种行政制裁手段,相对稳定。
刑事拘留与行政拘留的区别。
1法律性质不同。
刑事拘留是刑事诉讼中的保障措施,是一种诉讼行为,其目的是保证刑事诉讼的顺利进行,本身不具有惩罚性;行政拘留是治安管理的一种处罚方式,实质上是一种行政制裁,其目的是惩罚和教育实施了一般违法行为的人。
2法律根据不同。
刑事拘留是依据刑事诉讼法的规定而采用的;行政拘留则是根据《治安管理处罚法》等行政法规而采用的。
3适用对象不同。
刑事拘留适用于刑事诉讼中的现行犯或者重大嫌疑分子,他们有可能被追究刑事责任;行政拘留则适用于尚未构成犯罪的一般违法行为人。
4羁押期限不同。
刑事拘留一般不超过10日,案件重大、复杂的不超过14日,对流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子的拘留期限,不超过37日;行政拘留的期限则为1日至15日
刑事拘留与民事拘留的区别。
1法律性质不同。
刑事拘留是一种预防性措施,它是针对可能出现妨碍刑事诉讼的行为而采用的;民事拘留则是一种排除性措施,是针对已经出现的妨碍民事诉讼程序的严重行为而采取的。
2法律根据不同。
刑事拘留是根据刑事诉讼法的规定采用的;民事拘留则是根据民事诉讼法的规定而采用的
3适用机关不同。
刑事拘留由公安机关或人民检察院决定,由公安机关执行;民事拘留则由人民法院决定,并由人民法院的司法警察执行,然后交由公安机关有关场所看管
4适用对象不同。
刑事拘留只适用于现行犯或重大嫌疑分子;民事拘留则适用于实施了妨碍民事诉讼程序行为的所有人员,既包括当事人、诉讼参与人,又包括案外人。
5羁押期限不同。
刑事拘留一般不超过10日,案件重大、复杂的不超过14日,对流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子的拘留期限,不超过37日;民事拘留则最长为15日。
6与判决的关系不同。
刑事拘留的羁押期限可以折抵刑期;民事拘留与判决结果不发生关系,不得因被司法拘留而要求减轻或者免除判决应负的义务
逮捕的三个条件:
一是证据条件;二是罪责条件;三是社会危险性条件。
附带民事诉讼的概念与特点
附带民事诉讼,是指公安司法机关在刑事诉讼过程中,在解决被告人刑事责任的同时,附带解决被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。
特点
1、附带民事诉讼性质的特殊性。
2、附带民事诉讼法律依据的复合性。
除适用刑法、刑事诉讼法外,还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。
3、附带民事诉讼处理程序的附属性:
附带民事诉讼在处理程序上是依附于刑事诉讼的,它必须以刑事诉讼程序为依托。
附带民事诉讼的意义
1有利于维护被害人的经济利益
2有利于打击和制裁犯罪活动
3有利于公安司法机关全面、正确处理案件
4有利于保证人民法院审判工作的统一性和严肃性
5有利于提高诉讼效率和效益
附带民事诉讼的成立条件:
1、以刑事诉讼的成立为前提条件。
附带民事诉讼是由刑事诉讼派生的,是在追究行为人的刑事责任的同时,附带追究行为人的损害赔偿责任。
因此附带民事诉讼必须以刑事诉讼的成立为前提,如果刑事诉讼不成立,附带民事诉讼就失去了存在的基础。
2、原告人具有提起附带民事诉讼的权利能力和行为能力。
第一,因为犯罪行为而遭受物质损失的公民。
这是附带民事诉讼中最常见的原告人。
第二,被犯罪分子侵害遭受物质损害的企业、事业单位、机关、团体等。
第三,当被害人是未成年人或精神病患者等无诉讼行为能力人时,他们的法定代理人或监护人可以代为提起附带民事诉讼。
第四,当被害人死亡时,其近亲属可以提起附带民事诉讼。
第五,如果是国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉时,可以提起附带民事诉讼。
当检察机关一并提起附带民事诉讼时,它既是公诉机关,又是民事原告人,享有民事原告人的诉讼权利,但无权同被告人就经济赔偿通过调解达成协议或自行和解
3、有明确的被告人和具体的诉讼请求。
附带民事诉讼的被告人,一般是刑事诉讼的被告人,但在某些特殊的情况下,应当赔偿物质损失的附带民事诉讼被告人,却不是承担刑事责任的被告人。
第一,未成年人刑事被告人的监护人。
第二,未被追究刑事责任的其他共同致害人。
第三,已被执行死刑的罪犯的遗产继承人和共同犯罪案件中案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人。
第四,其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。
4、刑事被告人的行为给被害人造成了物质损失。
首先,被害人所遭受的损失是物质性的。
对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失,无论是提起附带民事诉讼,还是在该刑事案件审结以后,被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼,人民法院均不予受理。
其次,被害人遭受的物质损失是由被告人的犯罪行为直接造成的
提起附带民事诉讼的期间
关于提起附带民事诉讼的期间包括两个问题:
一是提起附带民事诉讼的起始时间;二是提起附带民事诉讼的终结时间。
提起附带民事诉讼的起始时间,应当是刑事案件立案以后即可提起附带民事诉讼。
1被害人是公民个人的,可以直接向人民法院提起附带民事诉讼2公诉案件中,也可以在侦查、起诉阶段通过侦查、起诉机关提起3国家、集体财产遭受损失的,遭受损失的法人或其他组织既可以直接向人民法院提起附带民事诉讼,也可以在侦查、起诉阶段通过侦查、起诉机关提起4如果遭受损失的单位未提起诉讼的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事诉讼
提起附带民事诉讼的终结时间是一审判决的宣告。
如果刑事案件的第一审判决已经宣告,再允许提起附带民事诉讼,既会造成刑事审判的过分迟延,带来审判秩序的混乱,又因已经失去合并审理的机会,而使附带民事诉讼变得没有意义
附带民事诉讼的保全
附带民事诉讼的保全,是指人民法院在受理附带民事诉讼之后,为了保证将来发生法律效力的附带民事诉讼判决能够得到切实执行,而对被告人的财产采取一定的强制措施。
查封和扣押,即是附带民事诉讼中的保全措施。
附带民事诉讼的保全应当注意:
第一,确实存在因被告人的行为或其他原因使将来的附带民事判决不能执行或难以执行的可能性;第二,附带民事诉讼的保全措施,刑事诉讼法只规定了查封和扣押两项,而不包括冻结等其他保全措施;第三,查封和扣押的财产,只能以被告人的个人财产为限,不得查封、扣押他人包括被告人近亲属的财产;第四,查封、扣押的财产应以足够支付赔偿数额为限,如果赔偿的准确数额暂时难以确定的,可以以请求数额确定,不得任意扩大查封、扣押的范围;第五,对于查封、扣押的财产,应当妥善保存,在不宜长期保存的情况下,可以变卖,保存价款
附带民事诉讼的先予执行
附带民事诉讼的先予执行,是指人民法院受理附带民事诉讼之后、作出判决之前,根据民事原告人的请求决定民事被告人先付给民事原告人一定款项或特定物并立即执行的措施。
附带民事诉讼的先予执行必须具备法定的理由,即由于被告人的犯罪行为给被害人造成了极大的困难。
附带民事诉讼审判的一般原则
附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判,只有为了防止刑事案件审判的过分迟延,才可以在刑事案件审判后,由同一审判组织继续审
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