论中国古代司法制度的演变与特点.docx

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论中国古代司法制度的演变与特点

论中国古代司法制度的演变与特点

篇一：

中国古代司法制度的演变

第一章夏商时期的司法

夏商的司法制度

关于夏商的司法体制，没有具体划分，其政治体制在以帝国程度上就是其司法体制的原型。

夏商的政治体制有内服和外服之分，内服即中央和王室机构体系，外服即地方诸侯机构体系。

夏商比较专门的司法机构体系史书上无记载。

夏司法制度

1.司法机关

大理：

中央最高司法管

士：

地方司法官

蒙士：

基层司法官

2.审判制度

“神判”、“天罚”

3.监狱的设置

“圜土”、“夏台”

商司法制度

1.司法机构

司寇：

中央最高审判机构

士：

地方司法官

蒙士：

基层司法官

2.审判制度

（1）重案：

三审，即史与正的审理、大司寇的复审、三公参听的再审。

（2）疑案：

“疑案，泛与众共之，众疑，赫之，必察大小之比以成之。

”——《礼记·表记》

（3）量刑：

可轻可重者，主张从轻；

可宽可严时，主张从宽。

3.监狱的设置

“圜土”

“囹圄”：

“所以拘罪人”

夏商的司法总结

其司法主要有以下之特点：

1.，尚未从行政、军事体制及其职能中分商两代的司法体制及其职能离出来，它们基本上是合而为一体。

2.商两代属于中国权法时代，司法制度具有鲜明的天讨、天罚、神判的特色。

司法审判大权握足于各级奴隶主宗主手中。

3.着司法审判制度的产生，作为刑罚执行机构的监狱也开始出现。

第二章西周的司法制度

1）司法机关的设置：

自上而下依次为：

①周王②大司寇③小司寇，地方效仿中央，地方司法机构主要是指天子京师和诸侯国都之下或基层地方执行司法事务的官职或机构。

2）诉讼审判制度：

1肺石达穷民，路鼓制度2证据制度：

仅控告而无证据则不受理，至于证据来源，首先允许刑讯逼供，就是要求必须要有口供。

并且以当众宰牲发誓为诉讼辅佐证据。

3五听制度：

辞，色，气，耳，目五听，察言观色等技巧。

4审理时限：

收禁人犯五六天后才进行审理。

尽心断狱，甚之又甚。

5季节与司法：

春夏不受，秋冬行刑。

6三敕与民主司法7八议制度：

规定亲故贤能，功贵勤宾不能采取一般程序审理，必须采取朝廷特别会议由周王最后定夺。

这是后世八议制度的起源。

8宣读行书制度：

是后世读鞠乞鞠的来源。

9审判程序：

一般死刑案件的审理程序一般要经过二审终审，三宥程序仅仅适用于贵族。

10法律宣教制度，周礼的悬法象魏很可能是最早的法律宣传普及教育制度。

3）司法较前代之发展：

1体系更加完备，制度更加成熟2统治放于司法权下，权责进一步分明3司法审判程序进一步严格人性化，重视对人的法律教育。

第三章春秋战国时期司法制度

（一）司法改革

1.就司法机关而言，剥夺了旧贵族的司法审判权，改由封建职

业官僚掌握。

2.就司法形式和审判程序而言，改罪行擅断为依法断案，变秘密审判为公开审判。

（二）司法机关

春秋时期，各诸侯国司法组织基本上沿袭西周，但各国司法官的称谓不尽相同；战国时期，各国的司法官名称仍不统一。

（三）司法管理制度

1.起诉：

自诉、控告、自控（首）

2.审理制度：

受期—强制措施—出庭—辩论—证据—判决—执行

3.法官责任

（四）监狱制度

圜土、囹圄、狴犴

（五）司法发展特点：

司法行政开始合一的管理体制；统一集

权的司法体制；实行较为规范严格的监狱管理体制；证据与口供结合的司法审判程序；身法机关权责更加分。

第四章秦汉时期司法机关

㈠秦朝

1.司法机关

秦朝最高司法权掌握在封建专制君主—皇帝手中。

除了本人亲自审理庞珏案件外，还拥有国家一切重大案件的最终决定权。

皇帝

之下，建立了一套由中央与地方司法机关共同组成的统一司法体系。

（1）中央司法机关：

廷尉（丞相，御史大夫有一定的司法权）廷尉位列九卿之中。

廷尉之下设有正，左右监理等属吏。

廷尉的职责主要有二：

一是审理皇帝交办的诏狱；二是手里地方上报的疑难案件。

（2）地方司法机关：

郡县

秦朝实行司法，行政合一的地方管理体制，郡县既是行政机关，也是司法机关。

郡守，县令长分别负责本辖区内的普通民，刑事诉讼案件。

如遇重大疑难案件，则须报送上一级司法机关审理解决。

郡守之下设有曹掾史，县令之下设有县丞等属吏，分别协助郡县长官处理司法事务。

县以下设有乡，亭，里等基层组织。

2.司法制度

讼制度：

首先，诉讼的提出程序分为公诉告和非公诉告，

出于亲亲相隐原则官府一般不受理非公诉告案件。

秦律规定官府不得受理家罪案件。

秦朝实行奖励告奸政策。

其次，案件审理方面，讲求证据调查审理该案件的经过，以爰书的形式详细的记录案件的经过，以便更好的审判。

不提倡是使用刑讯逼供。

再次，是读鞠和乞鞠制度

（2）监狱管理制度：

建立了一套较为完备严格规范的监狱管理制

度，实行严密的看管措施。

3.秦朝司法总结：

秦朝司法具有如下特点，首先统一集权的司法

篇二：

中国古代法律思想的发展演变及其主要特征

篇三：

论中国古代法律制度特征

论中国古代法律制度特征、缺陷及现实影响内容提要：

在中国现时法渊源中，只有成文法规范，没有判例。

然而成文法的局限性，导致在一部成文法典颁布后不久，又要针对该法的空白和漏洞发布法律解释，但仅凭法律解释，是不能解决成文法所固有缺陷的。

纵观我国历史，判例也曾经是法律的渊源，成为中国古代法制的特点也是其优点。

因此，笔者从历史与现实的角度，论证在我国建立判例制度的必要性，并提出构建判例制度的具体设想。

（）关键词：

法的渊源判例制度建立

1.我国是典型的成文法国家。

早在秦代，集法家思想之大成者韩非就曾说过“法者，宪令著于官府”，“法者，编著之图藉，设之于官府，而布之于百姓者也”，明确了法是由国家制定的、成文的和公开的。

如今，作为中国法现时渊源的是宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、行政规章、特别行政区法以及国际条约。

尽管现在有《最高人民法院公报》定期发布案例，还有《中国审判案例要览》、《人民法院案例选》、《刑事审判参考》等刊物登载案例，但由于我国立法者并未认可判例制度，以上案例只具有指导性，不具有规定性，没有法律约束力。

2.纵观我国历史，判例也曾经是法律的渊源。

早在殷商时期就有“有咎比于罚”的原则，即有了罪过，比照对同类罪过进行处罚的先例来处理。

在秦代有“廷行事”，即法廷成例。

2.1司法机关的判例，就是已行的成例。

在出土的湖北云梦睡虎地秦墓竹简《法律答问》中，多次提到“廷行事”，这说明“廷行事”在司法实践中已成为原律文之外可兹援引的成例。

至汉代，判例法获得了进一步的发展，《汉律》中就有“决事比”、“法事科条，皆以事类相比”的规定，尤其是董仲舒的引经决狱活动，更是赋予汉代的判例法以全新的时代特征，将司法活动的各项原则纳入到儒家的法学世界观之中。

《唐律·名例》中也规定了“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其入罪者，则举轻以明重”。

此后的宋朝规定，“法所不载，然后用例”，例即断案的成例，且宋徽宗曾对断例进行编纂。

明代则实行律例并行，“除以大明律及大诰为依据外，仍然采用唐、宋以来的‘以例断案’的传统”。

在清代由于例的形式灵活，乾隆十

一年确定：

“条例五年一小修，十年一大修”，以后遂成定制。

后又规定“即有定例，则用例不用律”。

清未变法修律，引进了西方的法律和司法制度，当时的大理院创制了大量的判例，《法院编制法》规定，“凡大理院所作出之判词，都具有法律效力，下级法院不得争论”。

由此可见，在中国的历史上，判例法与成文法具有极高的亲和度，在成文法的框架内，判例法弥补着成文法的漏洞，缓解着成文法与社会现实之间的冲突。

如果说制定法的调整方式是由一般到个别，那么判例法的调整方式则是由个别到一般，这二种调整方式有机地结合，使法律的确定性和适用性相统一，这既是中国古代法制的特点也是优点。

2.2法律由此被看作是须由解释者补充完成的未完成作品，是必须由人操作的机器而不是自行运转的永动机，法律的外延由此成为开放性的

从现实的角度讲，由于“成文法的局限性，具体表现为不合目的性，不周延性，模糊性，滞后性”，导致我们往往在颁布一部成文法典后不久，有关部门又要针对该法的空白和漏洞发布法律解释。

特别是“两高”为解决司法实践部门在法律适用中遇到的问题，近年来颁布了大量的司法解释，但这些解释的方式仍是从一般到一般，从抽象到抽象，而没有针对任何特定的人或事，其本质依然是抽象解释，是静态地解释静态的法律，其本身仍具有模糊性，只能有限的弥补成文法的缺陷，其解释的结果不可避免的仍有一定的抽象性，在法律适用中还需要法官进一步的解释才能被掌握和运用。

而且，“两高”抽象性的司法解释往往突破了现有法律的规定，有的甚至与之相冲突，具有准立法之嫌，违背了我国的宪政体制。

可见，当前仅凭加强法律解释，是不能解决成文法所固有缺陷的。

3.立足于中国社会的历史、现实和世界法律制度的发展趋势，构建符合中国国情的判例制度。

3.1判例的效力

即立法首先应当解决两个方面的问题，其一，判例在法律渊源中的效力等级。

我国现行司法审判习惯于从一般法律规则到具体个案的思维方式，而且判例在我国的主要功能将是具体解释法律、填补制定法的漏洞、协调法律规范之间的冲突等以弥补制定法的缺陷。

因此，把判例的效力等级定位于现在的司法解释这一层次上是比较合适的，即判例的效力低于制定法，不得与宪法和法律、法规相违背，法官在审理具体案件时，应尽量依据已有的制定法律规范作出裁判，只有在缺少制定法依据的情况下，才可以遵循先例或创制判例进行裁判。

其二，判例相互之

间的效力关系。

即我们耳熟能详的“遵循先例”原则，而这也正是判例制度得以存在的价值所在，其含义是，“当法院在一个案件中做了一个判决后，则本院和下级法院在处理与该案件相似的案件时，必须根据该案件的判决来判决。

所以，一旦一个法院就一项事务做出了一项判决，其下级法院必须遵从”。

但上级法院的判例具有“因缺乏注意”或“失效的规则”之情形时，可不予“遵循先例”。

3.2判例的发布

即立法应当解决判例由谁作出。

有学者认为，地方法院无权发布判例，主张为了维护案例的权威性和法律的统一性，发布案例只能实行一元化，不能实行多元化，即只能由国家最高审判机关发布，如同司法解释只能由国家最高审判机关统一作出一样”。

笔者不赞成此观点，相反法律应当授权中级以上法院有权发布判例，理由是：

第一、判例与法律解释最大的不同在于，法律解释是抽象解释，而判例是通过对具体案件的处理，实现对法律规范的补漏与具体化，是具体解释，其不可避免地要受到时间、空间和人文因素的影响，具有个别性强的特征；第二、我国是一个政治经济发展极端不平衡的大国，各地的自然、地理、社会条件有着天壤之别，这就需要建立多层次的判例制度，以适应这种国情；第三、中级法院辖区是一个具有相对独立的自然、社会和人文、地理的行政区域，是政治经济文化最接近、最相容的一个共同体，而且中级法院是二审法院，具有较高的法官素质和物质装备条件，由其发布判例指导本区域的司法裁判是适宜的；第四、如果只有最高法院才能作为判例的发布法院，那么不仅将大大提高判例制度的运行成本，降低判例制度的运行效率，而且也与国情不符，不能很好地发挥判例制度的效用；第五、由中级以上法院发布判例，并不会破坏国家法制的统一，因为判例是具体个案的法律适用，反映出的是地区间社会、经济发展的差异。

例如，在内陆青海发生的道路交通事故人身损害赔偿案件，其赔偿标准肯定要低于在沿海广东发生的同类型案件。

3.3判例的制作与筛选

即立法应当解决判例如何产生。

笔者认为，判例制度是建立在优秀裁判文书基础之上的。

3.3.1构建中国式的判例制度，其首要任务就是，“加快裁判文书的改革步伐，提高裁判文书的质量。

改革的重点是加强对质证中有争议证据的分析、认证，增强判决的说理性，

促进法官在制作裁判文书时，能就法律推理的过程、结论作出详细、完整的论述，并在形式上保持文书结构完整、条理分明、逻辑严密。

3.3.2一份充满法理论证的裁判文书制作完成之后，并非都能荣膺“判例”地位，这需要一个筛选过程。

其标准是：

在形式要件上，应当具有典型性，即有一定的代表性；在改革开放中出现的新类型、适用法律难度较大的案件；案件的法律问题存在争议；案件的裁判必须已经生效等。

在实质要件上，应当具有法律解释的内容。

判例实质上是“具体法律解释”，是在结合具体案件事实的基础上对法律规范作出的合理解释和运用，具有极强的针对性，正因为如此，法官才能从判例所示的具体范例中得到启发，准确地把握法律规范的精神实质，进而准确地将抽象模糊的法律原则适用于具体个案。

而判例需要解释的问题，可源于法律规范文字含混不清，或文字与立法意图不合，或拟适用的不同法律规范之间存在冲突，或法律缺乏对特定问题的规定等。

3.4判例的运用

同样的案件受到同样的对待，是一般正义的要求所在，如卡多佐所言：

“如果有一组案件所涉及的要点相同，那么各方当事人就会期望有同样的决定。

如果依据相互对立的原则交替决定这些案件，那么，这就是一种很大的不公。

如果在昨天的一个案件中，判决不利于作为被告的我，那么如果今天我是原告，我就会期待对此案的判决相同。

如果不同，我胸中就会升起一种愤怒和不公的感觉；那将是对我的实质权利和道德权利的侵犯”。

因此，立法应当规定判例的运用方法，即运用判例的过程是一个类比推理的过程，必须将待处理案件的要点与判例中的要点进行对比，找出其中具有本质联系的法律规则，而这不是一个机械地比较异同的过程，它不仅是一门“比较”的科学，还包含了解释艺术，从个案中提取原则的艺术。

往往一个待处理案件可能需要若干个判例要点的集合才能找出法律规则，最后依据公平、正义的法律价值观念作出裁判。