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捍卫法条主义
捍卫法条主义
王国龙
2012-01-2920:
22:
47 来源:
《法律科学(西北政法大学学报)》2011年4期
【作者简介】王国龙(1976-),男,江西吉安人,西北政法大学副教授、法学博士,研究方向:
法律方法论
【内容提要】在中国语境中,法条主义俨然是一个充满“贬义”指称的“稻草人”概念,但这一指称概念是由反法条主义在一种“自我想象性”的立场上“型塑”出来的。
在西方,人们在对待法条主义的“是”与“非”问题上从来就没有达成过任何“共识性”的认识。
在当下的中国,尽管人们都在极力地批判法条主义,但这种处于“穷途末路”的法条主义却是需要我们予以坚决捍卫的。
法条主义所处的“穷途末路”困境恰恰说明了中国法律学研究的贫困,努力推进对中国“法条”的法律学研究是中国法条主义肩负的社会责任。
【关键词】法条主义/司法/法律学
在当今中国的法学研究、法学教育和法律实践中,“法条主义”已经彻底地沦落为一个贬义的称谓了。
中国很多法学学术论著在讨论法律或司法问题上,痛批法条主义都是论者的“拿手好戏”。
而翻开很多篇反思或评价中国法治实践或中国法学研究现状的论文,法条主义都是首要的“众矢之的”。
的确,对于众多需要花费大力气去思考的中国法治现实问题,借助于西方对法条主义批判的铺天盖地的资料,借助于中国旧有的自然法思维、政治思维和道德思维等形形色色的“非法律思维”定势,对法条主义发动一遍遍低成本而又似乎不需要承担任何论证责任的无情攻击和“至上告诫”,似乎一切结论的得出都变得理所当然、极具正当而又内心无愧,似乎一切基于现实的无奈法律结论和社会难题,只要借助于对法条主义的彻底批判,就都获得了一种当下中国式的“救赎”、“原谅”和“认可”。
面对这一切,我们不仅要问的是:
在中国这样一个法律知识相对成熟和普及、法律职业化初步成形和凸显、立法相对完善和法律制度相对健全的国度里,法条主义究竟招谁惹谁了?
一、法条主义在西方的“是与非”
作为一个词条,“法条主义”(Legalism)并不是法律科学和法理论研究当中非常严谨的概念,在普通语言中也没有任何明确或客观的含义,甚至是一个被彻底庸俗化了的“稻草人”式的指称概念。
原因很简单,自古以来没有哪一个法学家愿意称自己就是一个“法条主义者”。
弗莱切认为,法条主义有时候就是指“法律工具主义”,因为,尊崇法律规则并不被视为所有人对正义的追求,而是被视为反对一个集团将其正义观强加于另一集团的抵抗壁垒。
[1]7例如,在美国内战之后,南部联邦就曾经高举“法条主义”的大旗,捍卫“州权”和“地方自治”,包括延续种族主义的法律。
尤其在二战后的纽伦堡大审判和东京大审判当中,纳粹战犯们也“内心无愧”地高举“法条主义”的大旗,宣称自己的犯罪行为是在“执行法律和国家的命令”。
弗里德曼指出,尽管法条主义最基本的含义是指“奴隶般地拘泥于规则”,但法条主义的中心思想却是指“对规则的某种误用”。
[2]289更为重要的是,法条主义还是人们针对“法院司法”评价的一个普遍性主观判断。
例如,某些人所指责的“法条主义”可能恰恰就是其他人所坚持的“严格规则正义”;同样,而某些人所坚持的“法条正义”也可能恰恰就是某些人所批判的“形式正义”。
虽然我们从直觉上对“奴隶地拘泥于规则”的法条主义不屑一顾,但作为一种、而非唯一的理想法治观和司法观,法条主义在西方社会中却是相当深入人心的。
例如,从19世纪末到20世纪上半叶,欧陆大规模的法典化运动就是由法条主义所催生出来的法律实践努力;而在以判例法为传统的英美法系国家,法条主义同样也催生出大规模的制定法立法运动,“最近的50到80年间,美国法发生了一个根本性的变化。
这段时期内,我们已经从一个由法院所宣示的普通法主导的法律制度,进入到一个由立法者所制定的制定法成为首要法律渊源的法律制度中。
”[3]1法条主义的胜利不仅带来了各国普遍的制定法运动,也带来了“规则主义司法观”的胜利,相对于“无法司法”而言,“依法司法”虽然在诸如特殊案件、“法律空缺”案件和“轰动案件”中仍然饱受批评,但在实现司法的可预见性、避免个人主观判断、防止司法腐败、追求一般正义等方面,却发挥着不可替代的作用。
当然,我们也需要看到,在一个法律体系相对成熟的时代,试图将一切司法裁判都置于严格法律规则控制之下的“概念法学式”的司法观,只是一种不切实际的幻想。
然而,任何主张摒弃法律规则和认为“法律规则虚无”的司法观也是极端危险的。
阿尔尼奥就指出,法律虚无主义所倡导的“法律外在视角”司法观忽视了一个法律社会中公民最基本的法条意识和守法意识,也无法解释法律作为制度的整体有效性。
[4]430
法条主义不仅型塑了西方社会守法意识的普遍性和世俗性,也形塑了西方“法律主治”的基本法治意识形态。
在某种意义上,法条主义是一套虽然难以言传,但却是人们“一以贯之”的个人行为准则甚至是宪政原则。
从市民社会到政府组织,从法院日常司法到违宪审查,从个人生活到公共交往,人们都是从法条主义中提取相关的法律标准和行为尺度来活动的。
离开了法条主义的“守法”意识形态,法治的践行几乎没有可能。
正因为如此,“法条主义”在西方有“法治主义”、“守法主义”、“法律主义”、“惟法律主义”、“律法主义”、“法律文本主义”、“法律规则主义”、“法律信条主义”和“条文主义”等形形色色的称谓,强调“依据法律的”、“合乎法律的”、“法律至上的”和“在法律文本之下的”等基本法治信念和法律思维立场,与西方的法治传统、宪政传统和人权传统等有着极其紧密的内在关联。
作为一种法治意识形态,法条主义还是西方自由主义法律历史传统的结晶,是“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”、“法律必须事先公布”和“法律没有溯及力”等法治原则和司法原则的衍生品。
因此,法条主义还是理想法治社会中公民意识的一项“政治美德”,与西方的守法主义传统息息相关。
作为一种“接受法律规制”的守法意识形态,法条主义不仅体现为公民个人生活和国家组织活动的实践方式,还体现为一种法律思想、司法哲学、社会制度、思维定势和法治意识形态等。
施克莱指出:
“所谓守法主义,是指一种伦理态度,它把是否遵循规则当作判断道德行为的标准,将道德关系视为由规则所确定的权利义务关系……简而言之,守法主义乃是人类各种特质的综合体,而不是可被测量和贴标签的量值。
”[5]1
当然,将法条主义上升到法治意识形态层面上的讨论或许并不是一个非常明智的选择,这不仅是因为“意识形态”这个概念本身的高度模糊性,更是因为“法治意识形态”这个概念可能会将人们对法条主义的认识和深入讨论,化解为一种类似于对“画家画风画云式”的质疑。
而要暂且摆脱这一质疑,我们需要牢牢地抓住这样一个事实:
民主社会、市场经济和自由公民社会的发展,越来越依赖于一种无孔不入的“法律的拜物教”①。
与这一事实相对应的一个问题则是:
从人类法律史发展的整体视野来看,为什么法条主义的立场在过去和今天并没有退居我们生活中的次要地位?
或许,我们可以认定,选择法律尤其是选择法条作为法律问题分析的出发点并非就是一个理所当然的立场,“法条是抽象性、法条是普遍的、法条是不确定的、法条是僵化的、法条是静止的、法条存在空缺结构、法条具有滞后性”等就是一些耳熟能详的普遍性批评意见。
例如,在成文法传统的德国司法史上,类似的批评意见就直接针对过被作为民法典典范的《德国民法典》,面对社会转型中《德国民法典》曾经面临的困境,学者们几乎异口同声地得出结论:
走出困境的唯一出路就在于发展判例法!
[6]12或许,从一种直觉主义的比较法立场来看,法条主义和判例主义都是法律形态发展的两条不同途径,当法条主义处于某种危机时,转向对判例主义的求助或许可以被看做是一种可能的“理性抉择”。
前德国联邦最高法院就是秉持“法律的发展要满足社会现实需要”或“法条的权威要适应社会,而不是社会适应法条的僵化规定”这样一条主旋律来发展判例法的,也正是在一片对“法条主义”的指责声中,人们对法律的合法性和合宪性的担忧和疑虑都归于一片沉寂了。
暂且不考虑法条主义的这段失败史对德国法治社会的后来历史发展意味着什么,但对于生活在由判例法而推动法律发展起来的英美法系中的学者们,他们却没有德国同行们那样的欢愉。
相反,从20世纪初期开始,以判例法为传统的美国法律发展出现了两个明显与法条主义转向密切相关的运动:
法律重述运动和法典化运动。
其中,法律重述运动是在美国法学会的主持下,主要针对判例法和法律原则进行科学而精确的重述,以解决因判例的历史堆积而导致法官查询法律的困难、判例法内部的杂乱和脱离实践、司法管理缺乏效率、判例法规范之间相互冲突等诸多的社会难题。
尽管人们批评说法律重述运动乃是法条主义者对法律伪劣“确定性”的一种追求②,但它却为20世纪美国的法典化运动奠定了扎实的基础,在实现美国法律追求确定性和判决的可预测性方面做出了贡献。
“公平地说,法典化的目标,即提高关于什么是规则的确定性、确保裁判结果的可预期性,有效性和一致性,部分已实现了。
”[7]89正因为如此,弗里德曼在评价今天美国的“法律爆炸”时代时指出,在现代美国社会中,尽管人们对法律形式主义尤其是法条主义有着这样或那样的强烈批评,然而至少在一种很重要的意义上,伴随着个人主义的兴起,有一股强大的趋向于法律形式的运动在主导着美国社会,法条的增长和人格主义冲突、矛盾,但又是共存的。
[8]12-13
在上述对法条主义社会现象的概括性描述基础上,应该说,人们对作为一般法治意识形态的法条主义是可以“默认地”接受的。
同样,人们对基于法律职业共同体“以规则为导向、正确地适用规则”的法条主义思维模式也是可以“明确地”接受的。
而且,这种“接受”已经完全超越了两大法系在法律渊源上所存在的差异。
从这个意义上说,我们实际上都是法条主义者!
但问题在于:
缘何法条主义在人们内心的深处不仅得不到应该被赋予的认同,反而糟糕地沦落为一个彻头彻尾的“贬义”词汇呢?
这或许根源于一种法律直觉主义意义上法条主义的法律形式主义面孔。
“法条主义”在《布莱克法律词典》中被概括为:
(1)法律形式主义;或者一种强调在行动中制定法或规则重要性的倾向;
(2)法律人的一种典型思维模式或思维特点。
[9]904-905这样一种概括我们可以进一步解析为两个不同的层面:
法律形式主义中的法条主义和法律思维中的法条主义。
对于前者,人们认为,简单地强调司法裁判的逻辑中立性,规则至上性和法律的确定性,以及借助于司法三段论从“作为法条的大前提”必然地得出判决结论,这种法律形式主义的法条主义并没有完全反映司法裁判的真实过程,甚至严重地脱离了生活中司法裁判的一般面貌③。
对于后者,人们认为,虽然法律人一直强调法律思维是一种“与一般人思维”不同的职业思维,法学教育的目标就是要培养学生的法律思维,法律思维中有法条思维、常识思维、逻辑思维、程序思维、论辩性思维、目的性思维等不同的面相,但却没有人能准确地告知我们:
“像法律人一样的思维”究竟是一种什么样的独特性思维④?
尽管这两种形式的法条主义都存在着相对合理的一面,但人们还是极端“想象性”地要求法条主义为一切法律、司法甚至社会困境和难题负全责⑤。
可以说,人们对法条主义以上两方面的尖锐批评几乎把法条主义打进了“天牢”,而法条主义者在面对这两个方面的批评时也是“有口难辩”!
或许正因为如此,法条主义在西方法理论当中也就彻头彻尾地被型塑成了“人民公敌”!
承启欧陆自由法学对概念法学发起的批判,光大英美现实主义法学对司法过程中“规则怀疑论”和“法律不确定性”等司法信条的倡导,法条主义作为一种司法理论和司法方法早已名声扫地。
概念主义、机械主义、教条主义、僵化主义、抽象主义等形形色色的“稻草人”形象不断地赋予了“法条主义”。
与此同时,在一片声讨“法条主义”的氛围中,法律条文、法律文本和法律规则在司法裁判过程中的作用逐渐地被简约为“微乎其微”,甚至干脆“不重要”了。
博登海默就直接宣称:
“那个所谓的‘规则审判案件’的理论,看来在整整一个世纪中,不但是把学究给愚弄了,而且也把法官给愚弄了。
”[10]153或许,正是在这种感觉“自我”被愚弄的心态下,催生出了一种针对法条主义的“报复”心态,法律工具主义、法律过程主义、法律现实主义、法律功利主义、法律实用主义,以及形形色色诸如“女权主义”、法社会学思潮等新的相关法学流派,借助于不断涌现出来的新学科智识资源纷纷登场,法律原则、社会公德、公共政策、社会功利、政治权力以及社会学中的“诸神”,不断地冲击着法律文本在司法裁判当中的“那点可怜”的地位和作用,甚至自然法学对“道德诸神”的“重新换装出场”、法律实证主义对“法律与道德关系”的重新划清界限、法律经济学对公共选择理论的理性计算“包装”,再加上法律文化论对法律文本所进行的一种“文化和历史维度消解”的加盟等等,法律文本在司法裁判当中的地位和作用便不断地“被怀疑”甚至“被超越”了。
正如波斯纳所言:
有关法律文本的论点简直就是陷阱!
[11]357不仅如此,就是在有着悠久法条主义传统的欧陆法学当中,在一种超越自然法和法律实证主义的努力下,“在趟开的体系中论证”也都成为法律解释学和法律论证理论的纲领和口号了!
[12]143
应该承认的是,一方面,伴随着现代社会中法律数量的“爆炸式”增长、社会生活在不断法律化的同时,法律问题的非法律化解决也在不断地蔓延,法律过程与非法律过程之间界限的模糊,类似于法院的程序和形式在不断地扩展到原先不属于法律调整的各个生活领域,而法院解决法律问题的程度也在不断“能动地”覆盖着非法律的各个层面……可以说,法律的不自足性等法条主义的局限性越来越暴露无遗。
另一方面,在当今时代新的学科不断诞生和学科之间不断整合的历史背景下,法学甚至整个社会科学在围绕着国家主义不断展开和延伸的同时,也在日益超越国家主义的限度,法律形态的民族主义与国家主义、一元主义与多元主义、普世主义与特殊主义、全球主义与地方主义等既相矛盾而又共生的范畴,在不断地超越和瓦解着以“实在法”为研究对象的传统法律科学和法律教义学的研究范式。
“法学与××学”、“法律与××理论”、“××后学”,甚至干脆就是“××法理论(LegalTheory)”等相关集中从法律的外部视角来重新叙述法律故事的学科可谓是层出不穷。
与此同时,法律科学、法律教义学甚至法律实证主义法学研究中的“实在法”,也在日益地被肢解、碎片化和边缘化,法律的不确定性、法律的不可预测性、法律的不自足性等方面被弘扬为法律面孔的普遍和常态。
面对这一切,如果仍然死守“法条”作为法律问题研究的出发点,继续坚持法律科学、法律教义学或以“实在法”为核心阵地的法学研究立场,不识时务地“高举法条主义”的大旗,这无异于是一种“拿自己献祭”的浪漫主义式“殉葬”!
但问题在于,法条主义就真的是这般“世风日下”和“如此可憎”吗?
西方目前较为流行的批评法条主义的观点主要有:
“法条主义认为道德行为是遵守规则的道德态度”、“法条主义是一种旨在用达到目标的技巧来替代法律目标的方式”、“在坚持法律规则或方式或论证要挫败公共政策目的的地方,就有法条主义”、“法条主义是一种过于僵化的法治意识形态”、“法条主义把法典当成了安全的避风港”、“法条主义将法条作为一种不可置疑的权威,要求社会生活都服从于法条”、“法条主义犯下了‘字面含义’之谬误”、“法条主义的‘法治’口号是一个高度含混的术语”等等⑥。
针对上述对法条主义的各种批评,弗里德曼指出,实际上,人们对法条主义的想象性刻画最主要的就是两种,一种为过于注意字意而不考虑上下文,特别是当法院解释成文法时,拒绝超越字典上对词的某种解释,拒绝考虑与法律相关的政策、目的或情况;另一种法条主义恰恰就是“逃避的法条主义”,即当法官感到受法律约束(或必须采取受约束的行为)但又不喜欢这一结果时,采取“歪曲、避免、转移、推翻甚至‘干脆区别掉现有法条’”等手法来逃脱法律的明确规定。
[2]289从一种直觉理解的层面来看,前一种法条主义的确可憎,实际上沦为了“法律教条主义”;而后一种法条主义却极端可恶,简直就是“法律虚无主义”。
对于前者,法条主义者会叫冤!
而对于后者,反法条主义者自己则会叫冤!
或许,要澄清各自可能的“冤屈”,无论是法条主义者还是反法条主义者,如果不想把自己陷入到这场没完没了的“口水仗”当中,最好的办法就是共同来面对和思考“在法律的逻辑和社会生活的逻辑之间必然存在着的无情裂缝”这一永恒的法律难题。
或许在一种较为中庸的立场上我们可以达成最低限度的“共识”:
至少,在一些常规案件的审判当中,法条主义所强调的“法律逻辑的至上性”并没有错,因为在这些案件的审判当中,法律的逻辑与社会生活的逻辑之间存在着最大可能的一致性。
我们只需要考察一下法院每天例行的裁判生活,这样一个结论的得出就绝对不是“睁着眼睛说瞎话”!
在现代社会生活当中,法院越来越被置于社会矛盾解决的核心地带,法院以“‘法律’就在那儿”为出发点来思考问题乃是我们需要坚决捍卫的一种审判意识和司法立场。
如果这就是“法条主义”,那这也正是西方理想法治社会所一直追求和捍卫的“法条主义”。
至少,这种“法条主义”不会让法院身陷于诸如“人情案”、“权力案”和“关系案”的审判现实纠结当中。
至于那些常规案件之外的疑难案件,法学家们大可继续奋战在一种对诸如“法律是什么”的法律意识形态论战当中,来发挥自己最大可能的智识努力。
但是,法院对于这种“一厢情愿”的努力,最可能的回复或许是:
“教鱼游泳”!
对于法学研究当中的那些反法条主义者,一直坚守在法律教义学研究阵地的佩岑尼克给出的交代就是:
在法律学的研究当中,有一种研究方式始终占据着主导地位——其遵循了一种特定的法律方法,而该方法在于对私法、刑法和公法等法律的实质内容进行系统的即分析评价性的阐释。
尽管这种阐释可能包含着历史、社会学、哲学以及其他学科的考量,但其核心始终在于对有效的法律进行解释和系统化。
更确切地说,它存在于对制定法(statute)和先例等字面意义的描述当中,并且和很多道德性理由和其他实质性理由缠绕在一起。
[13]2-3最后,对于那些在制定法时代仍然继续高喊“法律过时论”和怀抱理想法律图景的中国法律理想主义者和司法改革论追求者,卡拉布雷西的忠告同样是有启示意义的:
“作为对法律过时问题的反应而出现的那些改革建议和司法行动,并不足以而且也不适合于成为应对这些问题的方法。
”[3]3
二、处于“穷途末路”的中国法条主义
无论批评法条主义者如何对法条主义进行一种“想象性”的批评和指责,西方法学在法条主义“是”与“非”的立场上从来就没有达成过任何“共识性”的意见或结论。
或许,正是在这种批评抑或支持法条主义的法律讨论和法律意识形态争论当中,伴随着人们对法条的“是与非”、法律的确定性与不确定性、法律的稳定性与变化性、法律的自足性与不自足性、法律的内在观点与外在观点、司法的可预测性与流变性、司法的克制与司法的能动等基本法律立场上的争论,“法条主义”恰恰构成了西方对理想法治社会实践的一条主线,并绵亘于西方自由主义法律传统和宪政传统的历史长河当中。
但是,在当下中国的法律实践和法学研究当中,法条主义却远远没有在西方那样的命运。
或许,在中国这样一个以法律移植为法律发展主要形态和以德治思维为法律传统的国度里,人们无法一下就完全接受诸如“法律(法条)就在那儿”和“接受法律的规制”等法条主义基本司法意识和守法意识。
正是在这个意义上,当下中国的法条主义俨然处于一种“穷途末路”的刻画当中。
放眼于中国法学研究,不仅反法条主义者“处处”不放过对法条主义的无端指责和批评,就是法条主义者自己也大多“人云亦云”地被动“接招”,甚至法条主义内部也在相互指责和批评。
当然,中国的法条主义者并不是一个有着边际固定和鲜明内心信念的阵营,这就导致了一种非常有趣的“流动性”现象:
很多反法条主义者在批评法条主义的“罪恶”时,出发点和所提供的理由恰恰就是法条主义的;而法条主义者在捍卫法条主义的“高尚”时,结论和所依据的分析理路恰恰又是反法条主义的。
甚至,反法条主义者在“不遗余力”地反思“法条局限性”的同时,又在“无奈地”抱怨着人们的法条意识淡薄!
或许,人们恰恰也正是在一种普遍“实用主义”的意义上来对待“法条主义”的,这也验证了某种流行的法律实用主义“法条主义”:
“如果说大多数美国法官,在这些案件中是法条主义者,在另一些案件中是实用主义,更为准确;因为要记住,法条主义是一种实用主义的战术,尽管需要的并不只是法条主义。
”[14]211
当然,这种对待法条主义立场的“流动性”现象,也需要我们作一种“在语境中”的理解,但同时也要看到,在“法条主义”问题上实现不了一场更加成熟的法律意识形态争论,就不可能有法律实践和法学研究的整体成熟。
更为重要的是,在中国法学发展日益流派化的今天,任何坚持法条主义立场的法学研究的确需要秉持一种更加“谦逊”的立论和对话姿态,正是秉持这种尽可能“谦逊”的立论和对话姿态,我们来看看中国法条主义处于“穷途末路”的如下境况,同时,从一种具有“足够谦逊”的立场来捍卫中国的法条主义也是必要的。
(一)法条过时论批判下的中国“法条主义”。
当“法律的改革论”遭遇到“法律的权威论”。
作为一个以法律移植为主要法律发展形态和以“政府主导”为法律发展动力的中国,法条过时论夹杂着“法条怀疑论”和“法律改革论”一直弥漫于中国的法学研究和法律实践当中。
以法律运行形态为框架,法律过时论主要包括立法中的法条过时论和司法中的法条过时论两种。
当然,诸如在法学教育中,法条过时论也普遍存在着,例如,诸多对法条持批评意见的法律评论总是乐此不疲地提出自己理想的“立法建议案”和“法律修订案”。
立法中的法条过时论曾经在中国上个世纪的九十年代非常流行,这是可以理解的,在一个社会急促转型和大规模立法和法律修订的时代,立法中的法条过时论曾经为中国的立法作出过极其重要的贡献。
尽管今天中国的立法中法条过时论还在继续努力地提出自己理想的“立法建议案”和“法律修订案”,但随着有中国特色社会主义法律体系的确立,立法中的法条过时论在有关进一步提升中国立法质量的问题上将继续努力着,但不可能跻身于法律意识形态争论的核心阵营当中。
相对于立法中的法条过时论,司法中的“法条过时论”却尤其值得关注。
后者在批判“法条主义”局限性时,所提出的“中国”理由大致有:
其一,法律的普遍性和统一性在中国始终面临着差异性要求的挑战;其二,在急促转型、快速发展和发展不平衡的中国社会,法律的实际生命周期显得非常短促,法律很难保持其应有的稳定性;其三,中国的社会环境极其复杂,立法技术和立法经验不足,立法能力不强,立法机制不健全,立法作为一种社会资源显得尤其稀缺;其四,法条主义否定司法过程对社会现实关及的正当性,拒绝对法条(或先例)合理性的审视,也排斥司法活动中对特殊情境以及个别性、差异性的考虑等。
[15]而且,司法中的法条过时论对法条主义的批判还上升到一种对“司法三段论”的法律形式主义和法律解释论的司法意识形态批判,套用波斯纳想象性的刻画就是:
“理想的法条主义决定是三段论的产品,法律规则提供大前提,案件事实提供小前提,而司法决定就是结论。
这条规则也许必须从某个制定法或宪法规定中抽象出来,但与这个法条主义模型完全相伴的是一套解释规则,因此解释也是一种受规则约束的活动,清除了司法裁量。
”[14]38-39
我们不想辩论波斯纳对法条主义的这种“想象性刻画”是否就是法条主义的“中国形象”,如果是,那么就请指出来:
到底哪一个中国法条主义者是“如此这般来看待”司法三段论和法律解释论的!
但如果不是,那么唯一的答案就是:
法律实用主义对中国法条主义的这般指责乃是一种“书斋里的想象”,所反映的乃是中国法学研究整体贫困的一面。
当然,我们也可以理解,几乎一切致力于对中国法律和司法怀抱激进改革主义冲动的法学研究努力,痛批司法三段论和法律解释论都构成了自己立论和分析的逻辑起点,或许只有这样,一种“了然于心”的法律改革论和司法改革论就可以这般顺顺当当地被“正当化”了。
例如,当前正在倡导能动司法论的中国司法改革主义者,也正是在这样一种痛批“中国法条主义”的声讨中主张:
法条主义的这些认识与主张正是能动主义所着力反对或否定的思维取向
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- 捍卫 法条 主义