担保法及担保行业发展壮况.docx
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担保法及担保行业发展壮况
担保的定义
担保为了担保债权实现而采取的法律措施。
从我国担保法的内容看,债的担保应当说是指以当事人的一定财产为基础的,能够用以督促债务人履行债务,保障债权实现的方法。
担保法上的担保,又称债权担保、债的担保、债务担保,是个总括的概念,内涵丰富,外延极广。
在我国的立法上并未对此下一明确的定义。
担保一般发生在经济行为中,如被担保人到时不履行承诺,一般由担保人代被担保人先行履行承诺。
担保一般有口头但保和书面担保,但只有书面但保才具有真正意义的法律效力。
民法上指为保障债权实现而采取的保证、抵押等行为。
如甲向银行借款,乙为甲提供担保,保证在规定期内甲履行还款义务,一旦甲不履行义务时,乙予以履行。
我国在1995年颁行担保法,规定了有关事项。
刑事诉讼法上的担保则是为取保候审、保外就医等提供一定的保证。
在我们的生活中,还有一种是对一个人的人品上的担保,这种担保绝大多数是口头性质的,它的意义只是表明担保人对被担保人的一种信任和赞赏,没有太多的实际意义,有的只是担保人对被但保人的一种监督,但这种担保对双方的行为还是有一定的约束力。
示例:
我用名誉担保这人绝对可靠。
担保性质
1.附属性:
合同与担保之间的关系是从属关系,即担保附属于合同。
2.选择性:
我国合同法设立了担保制度,但并未规定当事人必须设立担保。
3.保障性:
保障合同的履行是担保的最根本的特征。
担保方式
根据法律规定,担保有五种方式,即保证、抵押、质押、留置、定金。
.需要注意的是:
当事人在为合法的债权提供担保时,只能提供以上这五种担保,而不能创设新的担保形式。
五种担保形式所产生的法律效果有以下区别:
保证产生的权利为债权,不具有优先受偿性,定金产生的权利也是债权,同样不具有优先受偿性。
抵押、留置、质押取得的是担保物权,对担保物及其变现所得的价款具有优先受偿的权利。
保证
一保证的定义:
保证指债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所伯的一种担保。
我国合同法对保证的定义:
是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
二保证资格:
①具有清偿能力②可以是公民,法人和其它经济组织。
①国家机关和公益法人的担保人资格受到限制。
②企业法人的分支机构只能在企业法人的书面授权范围内进行保证行为。
;
③企业法人的职能部门不得担任保证人。
.共同保证是指两个以上的民事主体担任同一债务的保证人的保证行为.共同保证分为按份共同保证和连带共同保证.
按份共同保证是指两个以上的保证人按照约定的份额承担保证责任.
连带共同保证是两个以上的保证人分别对全部债务承担保证责任的保证行为.
抵押
抵押的定义:
是指债务人或第三人不转移财产的占有权,而将财产抵押作为债权的担保,当债务人不履行债务时,债权人有权依法以抵押财产折价或以拍卖、变卖抵押财产的价款优先受偿。
抵押物,指提供担保的财产。
抵押合同,指受益的债权人与抵押人之间所订立的,确认相互之间抵押权利与义务关系的书面协议。
质押
质押的定义:
就是债务人或第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保,当债务人不履行债务时,债权人有权依法就该动产卖得价金优先受偿。
按质物不同,质押可分为动产质押,不动产质押和权利质押.我国担保法只规定了动产质押和权利质押
用来质押的财产称之为质物,提供财产的人称之为出质人,享有质权的人称之为质权人。
质押担保应当签订书面合同,质押合同自质物或质权移交于质权人占有时生效,质押合同的内容与抵押合同的内容基本相同。
动产质押的质权人因保管质物不善使之灭失或毁损的,应承担民事责任,在可能造成灭失或毁损质物时,出质人可以要求质权人将质物提存或提前清偿债务而返还质物,而质权人则可以要求出质人提供相应的担保,出质不提供的,质权人可以对质物拍卖或变卖后用于优先受偿或者与出质人约定的第三人提存。
质权人对权利质押载明兑现日期或提货日期的各种票单日期先于债务履行期的,可以在债务履行期届满前兑现或者提货,并与出质人协议将兑现的价金或提取的货物用于提前清偿债务或与出质人约定的第三人提存。
以依法可以转让的股票或商标专用权、专利权、著作权中财产权出质的,出质人与质人应当在签订书面合同后向证券登记机构或向其管理部门办理出质登记,质押合同自登记之日起生效。
留置
留置的定义:
是指债权人按照合同约定占有债务人的动产,债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权依照法律(担保法)规定留置该财产,以留置财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。
留置权的特征
留置权除具有担保物权的共有属性外,其独特属性表现如下:
1、留置权人事先占有留置物
2、留置权只能是动产
3、留置权是法定担保物权
4、留置权具有留置和担保双重效力
留置权人享有下列权利:
1、留置标的物
2、收取孳息
3、优先受偿的权利
留置权人负有下列义务:
1、妥善保管留置物
2、返还留置物
根据《担保法》第82条的规定,留置权属于法定担保物权,只适用于法律规定可以留置的合同。
留置担保的范围包括:
主债权及利息,违约金,损害赔偿金,留置物保管费用和实现留置权的费用。
法律规定可以留置的合同:
保管合同、运输合同、加工承揽合同
定金
定金的定义:
定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式。
给付定金的一方称为定金给付方,接受定金的一方称为定金接受方。
定金的特征
1、定金是一种金钱担保方式。
其担保性体现在体现在法律对定金罚则的规定上(即给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。
)
2、定金是通过给付行为设定的。
定金合同是实践合同,定金合同自交付定金之日起生效。
3、定金必须以明确的意思表示约定。
当事人要么明确约定其给付的金钱为定金,要么约定了定金罚则的实际内容,否则不构成定金。
(《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第118条规定,当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。
)
三、定金的分类
1、订约定金
订约定金,又称为立约定金,是指为担保合同的订立而支付的一定数额的金钱。
定约定金是一方拒绝订立主合同为适用条件。
最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第115条规定,当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应双倍返还定金。
2、成约定金
成约定金,谓为合同成立要件的定金,与要物合同之物的交付,作用相同。
(因其未见有“定金罚则”,故实际非债的担保。
)司法解释第116条规定,当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的,给付定金的一方未付定金,但主合同已经履行或履行主要部分的,不影响主合同成立或生效。
3、解约定金
解约定金,是指当事人在合同中约定的以承受定金罚则作为保留合同解除权的代价的定金。
解约定金是以一方解除合同为适用条件。
设立解约定金必须在合同中作出明确规定,否则对合同规定的定金只能解释为违约定金(一方当事人有利可图时,就会以返还双倍定金或放弃定金以解除合同,这有损诚实信用的原则)。
解约定金的实质在于给予合同当事人于放弃或者加倍返还定金等条件下以单方面解除合同的权利。
合同中约定了解约定金的,当事人以承担定金损失为代价要求解除合同的,对该合同不能强制实际履行。
当事人如果申请人民法院强制实际履行合同的,人民法院应当予以驳回。
定金处罚不排除损害赔偿,在守约的当事人损失大于定金上收益情况下,承担了定金处罚的当事人仍然应当承担损害赔偿责任。
4、违约定金
违约定金实际就是履约定金,即以担保合同的履行而支付的一定数额的金钱。
《担保法》第89条规定,当事人可以约定一方向对方给付定金作为债务的担保。
债务人履行债务后,定金应抵作价款或者收回。
给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应双倍返还定金。
5、证约定金
证约定金,是指以交付事实作为当事人之间存在合同关系的证明的定金。
证约定金不是合同成立的必备要件,合同是否成立与定金的交付没有关系。
《担保法》及其最高法院司法解释没有对证约定金作出专门规定,但是司法实践认可交付定金的书面证明(如收据)为主合同业已经成立的证据。
事实上,证约定金是一般定金都具有的共性,大多数情况下,定金的证约性质不因当事人专门约定而产生和独立存在,而是由违约定金、解约定金和成约定金所派生。
定金的数额
1、定金的数额原则上是由当事人约定的,但担保法对其最高限额又作了限定,即不能超过主合同标的额的百分之二十。
司法解释规定,当事人约定的定金数额超过主合同标的额的百分之二十的,超过的部分,人民法院不予支持。
意图显然是限制给付数额过大的定金,将定金的惩罚限定在一定的限度内。
2、法解释第119条规定,实际交付的定金数额多于或者少于约定数额,视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的,定金合同不生效。
该规定说明定金合同是实践合同,只有定金交付另一方当事人接受后,定金合同才成立。
定金与其他担保的区别
1、目的不同保证、抵押、质押、留置担保的目的,都只在于确保债权人一方的利益,对债务人不提供任何保障。
而定金担保对合同双方当事人均提供履行保障。
2、法律效果的区别
1保证产生的权利为债权,不具有优先受偿性;
.2定金产生的权利也是债权,同样不具有优先受偿性;
.3抵押、留置、质押取得的是担保物权,对担保物及其变现所得的价款具有优先受偿的权利。
3、性质不同
定金定金罚则具有惩罚性,其他几种担保都不具有惩罚性。
担保合同的种类及形式
担保合同包括保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同。
行使留置权无须签订合同。
担保合同可以是单独订立的书面合同(包括当事人之间具有担保性质的信函、传真等),也可以是主合同的担保条款。
担保范围
1.保证担保范围:
主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
保证合同另有约定的,按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担保证责任。
2.抵押担保范围:
主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。
抵押合同另有约定的,按照约定。
3.质押担保范围:
主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。
质押合同另有约定的,按照约定。
4.留置担保范围:
主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。
担保合同生效的时间
1.抵押合同中,必须办理抵押物登记的自抵押物登记之日起生效,自愿办理抵押物登记的自合同签订之日起生效。
2.质押合同自质物移交于质权人占有时生效。
3.定金合同自实际交付定金之日起生效。
担保合同无效的原因及后果
一、原因
1.主体违法:
当事人是无行为能力人或限制行为能力人;保证人资格不合法;法律规定的其它情况。
2.客体违法:
抵押财产是担保法禁止的;抵押或质押财产是赃物或遗失物。
3.内容违法:
如债权人以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危而使人在违背真实意思的情况下扣担保的无效。
二、后果
1.因主合同无效而导致的担保合同无效:
(1)担保人无过错时,担保人免责;
(2)担保人有过错时,承担之责任不超过债务人不能清偿部分的1/3.
2.主合同有效,担保合同无效:
(1)债权人无过错时,债务人与担保人承担连带责任;
(2)债权人、担保人均有过错时,担保人承担的责任不超过债务人不能清偿部分的1/2.
担保合同的内容
1保证合同内容:
被保证的主债权种类、数额;
债务人履行债务的期限;
保证的方式;
保证担保的范围;
保证的期间;
双方认为需要约定的其他事项;
保证合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。
2抵押合同内容:
被担保的主债权种类、数额;
债务人履行债务的期限;
抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;
抵押担保的范围;
当事人认为需要约定的其他事项
抵押合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。
3质押合同内容:
被担保的主债权种类、数额;
债务人履行债务的期限;
质物的名称、数量、质量、状况;
质押担保的范围;*质物移交的时间性;
当事人认为需要约定的其他事项
质押合同不完全具备前款规定内容的,可以补正.
担保的重要作用
债权的担保所具有的社会经济作用,即能促进资金融通和商品流通,保障债权的实现。
债权担保制度作为担保债权实现的重要制度,一开始就与金钱借贷关系息息相关。
现今,债权担保的意义已不仅是单纯的担保问题,而且可能通过担保借贷关系的安全实现来推动借贷关系的蓬勃展开,对促进资金融通直到了不容忽视的积极作用。
债权担保主要是通过媒介来发挥促进资金融通的作用。
从实质上讲,资金融通是整个商品流通过程的货币表现。
实物运动表现为货币资金的循环;
从经济的角度看,资金的闲置就意味着实物的闲置,可见得资金的融通具有非常重要的意义;
从法律意义上说,资金融通过程主要是指借贷关系的成立发展和完成的过程。
在市场经济社会里,由于种种因素的作用,致使货币与实物在各个经济主体之间的分布总是处于不平衡状态。
一方面是因为有债的担保制度的存在,使拥有货币的人放心大胆地贷放资金而又有所保障
作为借出贷币的债权人或银行,可以利用保证、抵押权、质权等手段救济债权损失。
在物的担保的情况下,债权人还可以通过行使担保物权,从特定担保物中实现优先受偿。
所以债权人不必担心因债务不履行而遭受不测之险,其贷放资金的经济动机可以正常实现。
其债权一旦受到担保的有力保护,债权人势必会乐此不疲,进而积极主动地寻求贷款对象,以便获取贷款利息,实现其利润增值。
可见,债权担保制度能够鼓励债权人放心大胆地贷放手中的资金,从而加快贷币循环过程,在全社会范围内促进资金的融通。
另一方面是无钱或缺钱的人在借入一定资金后,原则上并不因为设立担保就使他失去了对其物的用益权或处分权
在保证中,很明显,保证人不会因为替他人作保而受到制约。
也即其生产经营活动不受影响。
而在抵押、质押、留置等物的担保中,情况有些复杂,但总体上来说,担保物的实体所有权仍留于担保人手中。
债权担保有价值性或变价性,一般是以物的交换价值为债权清偿;提供担保的债务人在履行债务期间仍然拥有担保物的所有权或产体上的用益权。
这一点在不移转达占有的抵押权原则上也不失其对质物、债务人也不失其对留物的处分权,只是在实际上有一定限制而已。
因此,通过设立债权担保,债务人不但如愿取得贷款,而且仍旧可以处分或用益担保物。
尤其是在物的担保中,债务人既达到了贷款的目的,同时又使其特定担保物的作用得到充分发挥,即物的价值和使用价值都起到了应有的作用。
资金融通的双重意义在这里得以充分显示。
全国信用担保行业发展状况
一、基本情况和主要特点
融资困难是制约中小企业发展的瓶颈。
由于当前中小企业的银行贷款占其融资总量的98.7%,因此目前的“融资难”又集中表现为贷款难和担保难。
建立和完善全国中小企业信用担保体系,是缓解这一难题的主要途径,也是各国扶持中小企业发展的通行做法。
经过近几年努力,在借鉴国际信用担保行业发展经验的基础上,我国的中小企业信用担保体系建设取得了长足进展,经历了探索、规范、完善和依法推进四个阶段。
(一)1998年10月-1999年5月为试点探索阶段。
1998年10月,全国推动中小企业发展工作领导小组确定将解决中小企业“融资难、担保难”问题作为推动中小企业发展工作的突破口。
同年12月,全国经贸工作会议决定着手组织开展“全国中小企业信用担保体系建设试点”,随后试点在镇江、济南、北京等地陆续展开。
(二)1999年6月-2000年8月为试点启动阶段。
1999年4月,原国家经贸委在广泛调研的基础上,向国务院提交了“关于当前中小企业信用担保体系试点情况报告”,根据国务院领导批示精神要求进行试点。
之后,原国家经贸委下发了《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》(国经贸中小企[1999]540号),全国中小企业信用担保机构开始步入试点启动阶段。
(三)2000年8月-2002年6月为试点规范阶段。
2000年8月国务院办公厅转发了原国家经贸委《关于鼓励和促进中小企业发展若干政策意见的通知》(国办发[2000]59号),明确提出了加快中小企业信用担保体系建设的要求;同时,国家亦加大了政策支持力度,2001年国家税务总局下发通知,对纳入全国中小企业信用担保体系试点范围的担保机构,其担保收入免征三年营业税(国税发[2001]37号)。
(四)2002年6月至今为依法推进阶段。
2002年6月全国人大颁布了《中小企业促进法》,推进中小企业信用担保体系建设有了法律依据,以中小企业信用担保机构为主体的全国性信用担保业已初步形成,信用担保行业由试点探索进入了依法规范的新阶段。
据国家发改委中小企业司调查统计,截止2003年6月底,全国信用担保机构已达966家,其中,省级担保机构43家,地市级担保机构436家;政府完全出资的305家,参与出资的321家,民间出资的340家;公司法人701家,事业单位181家,社团法人84家。
966家担保机构共筹集担保资金总额286.5亿元,其中政府出资121.8亿元,占担保资金总额的42.5%。
966家担保机构已累计担保企业48318户,担保贷款100035笔,累计担保总额1179亿元,累计实现收入28.2亿元(其中担保费收入20.9亿元,投资收入5.1亿元,其他收入2.2亿元)。
当前,信用担保行业的发展呈以下特点
1.机构发展迅速,性质和组织形式多样化。
从1998年10月全国信用担保机构试点起步至今,户数增加很快。
2000年底为203家,2001年底为582家,2002年底为848家,2003年6月底为966家,年均增长125%。
如此迅猛的发展势头反映出各级政府对改善中小企业融资环境的高度重视,也反映出广大中小企业对担保市场的迫切需求。
从担保机构的性质看,有政策性担保机构,有商业性担保机构,有两者混合的担保机构;从组织形式看,有政府管理部门所属的事业单位、国有股份制公司,也有私营股份制公司、各种基金管理公司,还有企业互助担保机构等。
2..公司法人为主体,非政府出资呈上升势头。
调查表明,公司制担保机构有701家,占总数的72.6%。
担保机构的资金来源日趋多样,有越来越多的非政府资金(包括少部分外资)进入担保行业领域,担保机构已由初期主要由政府出资,发展到非政府出资已占总数的57%以上。
这充分反映,越来越多的担保机构通过市场化运作、企业化管理正促使我国担保行业的发展逐步由政府主导型向市场主导、政府引导型转变。
3.资金放大倍率提高,防范风险能力增强。
从调查情况看,担保机构担保资金放大倍率进一步增大,全国在保责任总额与担保资金的比例已由2001年的1:
1达到目前的1:
1.78,担保能力进一步增强。
与此同时,不少地方采取目标预警、信用记录、风险保证和反担保、运行监测、债权追偿等多种形式,识别、防范、控制和分散风险,把可能形成的损失控制在可承受范围内
4.以担保为主业,以中小企业为服务主体。
全国有95.5%的担保机构分布在地市级以下地区,其中地市级占总数的45%以上。
担保机构集中在中小企业聚集的地方,管理和监控半径短,企业融资成本低,有利于担保机构开展业务。
调查表明,担保业务占担保资金总额的70.2%,而风险较高的证券、股权、债权投资仅占总额的17%。
在已开展的业务中,单笔业务在10万元以下的有31216笔,占总笔数的31.2%;单笔在10万-100万元以下的46642笔,占46.6%,两项合计占77.8%,充分表明目前担保机构基本做到以担保为主业,以中小企业为服务主体。
代偿率、损失率较低,社会效益突出。
全国966家担保机构累计发生代偿6.8亿元,占累计担保总额的0.58%,其中已追偿2.2亿元,实际发生损失1.2亿元,占担保总额的0.1%,代偿率、损失率均控制在较低水平,说明担保行业整体运行状况良好。
与此同时,担保机构通过银保联手,对“有市场、有效益、有信用”的“三有”企业提供资金支持,对受保企业进行信用信息的升级与评价,提升了企业的信用能力,使受保企业的销售、利税和就业人数显著增加。
据统计,通过开展担保业务,受保企业新增销售额1180亿元,新增利税102亿元,新增就业57.2万人,区域经济得到了较大发展。
全国信用担保行业的形成和初步实践表明,担保具有放大与杠杆功能,与贴息、免税、拨款、投资等其他政策性资金支持方式相比,担保能够以较少的投入满足更多的需求,使政策性资金对促进经济发展发挥更大的作用。
同时,信用担保机构通过服务于中小企业,弥补中小企业信用不足,解决中小企业融资难,不仅能够实现自身的经济效益,更重要的是体现在由此拉动的扩大就业、培植税源、繁荣经济和稳定社会的综合效益上。
信用担保已成为世界各国政府促进中小企业发展,缓解就业压力的有效手段。
二、存在的主要问题
1.信用担保业相关的法律法规建设滞后。
目前涉及信用担保行业的法律法规和政策主要有《公司法》、《担保法》、《中小企业促进法》以及部门规章。
《公司法》未对担保机构作出专门规定,《担保法》也仅规范了担保行为,而针对专业担保机构的市场准入与退出、业务范围与种类、人员从业资格、财务及内控制度、行业自律和政府监管等问题尚无明确规定,作为《中小企业促进法》配套文件的《中小企业信用担保管理暂行办法》也尚未出台,这些均在一定程度上影响了信用担保机构的规范发展。
2.担保机构规模小,风险分散与补偿制度缺乏。
从上报情况看,担保机构户均资金3000万元,规模偏小,实力较弱。
政府出资设立的信用担保机构通常仅在筹建之初得到一次性资金支持,缺乏后续的补偿机制。
目前中小企业担保贷款规模决定了仅靠有限的保费和利息收入难以维持担保机构的持续发展。
担保业务的扩大也增加了担保机构的风险,并且很多担保机构独自承担担保贷款风险,未与协作银行形成共担机制。
此外,全国性担保机构的风险分担制度仅处于研究阶段,除少数几个省级信用担保机构探索性地开展了一些风险分担业务外,绝大部分省级担保机构尚未开展再担保业务。
由于担保的风险分散与损失分担、补偿制度尚未形成,使得担保资金的放大作用和担保机构信用能力均受到较大制约。
3.。
担保机构运作存在不规范行为。
有些由政府出资设立的担保机构,囿于法人治理结构不完善、政企难分,项目选择受到行政干预,难以自主运营,独立承担风险;有些担保机构热衷于大项目和高盈利、高风险的投资业务,资产缺乏流动性和安全性,加大了发生代偿的可能性;还有些担保机构业务操作程序不够完善,必要的管理制度、风险控制制度不健全,识别和控制风险能力差。
上述问题已影响到担保机构的正常运行,担保行业自身的存量优化与规范已迫在眉睫。
4..中小企业信用不足制约担保行业发展。
有些中小企业素质不高,财务制度不健全,给担保机构开展业务带来困难。
有些中小企业信用观念淡薄,甚至恶意逃废银行债务,骗贷骗保,加大了金融机构和信用担保机构的经营风险,制约了一些地区对中小企业信用担保体系建设的政策支持。
加强中小企业信用制度建设,形成企业的守信褒扬与失信惩戒机制,进而改善中
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