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以罚代管行政执法方式生成的制度机理研究
“以罚代管”行政执法方式生成的制度机理研究
一、问题的引出
在我国行政执法实践中,“以罚代管”的现象普遍存在,其是指行政执法者收取行政违法者的罚款后放任行政违法者继续实施违法行为而不予纠正的特殊行政执法方式。
①“以罚代管”的极端形式是“罚款月票/年票”的出现,即执法者要求违法者缴纳特定数额罚款,并在一定期限内(一个月或一年)对违法者实施的相同违法行为不予处罚,放任此种违法行为的发生。
于此,执法者做出行政罚款决定并收缴罚款的“罚”被认为代替了要求违法者纠正自身违法行为的“管”。
出现“以罚代管”的典型执法领域是公路货运治理超载执法(以下简称:
“治超”执法),在该领域中长期存在着执法者(包括公路执法人员、道路运输执法人员、道路交通安全执法人员等)收取超限/超载货车车主罚款后,默许货车车主继续实施超限/超载行为的行政执法方式。
在接连发生的河南省永城县货车司机刘温丽服毒自杀案(以下简称:
刘温丽案)②和河南省民权县货车司机张高兴夫妻服毒自杀案(以下简称:
张高兴案)③中,都能发现“以罚代管”的行政执法方式在其中隐隐出现。
“以罚代管”是一种常态化存在的隐性行政执法方式,它没有得到任何成文法的支持,相反,它是被成文法上的有关规定明确禁止的。
然而身处执法过程中的各方主体却都对此心照不宣,并循其轨迹而行为。
在这一意义上,“以罚代管”是执法者与违法者之间所形成的尤金·埃里希(EugenEhrlich)意义上的“活的法律”。
④如果将以罚代管执法方式的出现归结为执法者的贪婪成性、权力寻租或者法治素质低下,即使不完全错误,也忽略了其中最主要的问题。
诚如某学者所言,法律制度的存在应视为在某些相对稳定的约束条件下人们面对常规性社会问题的比较经济化的回应。
⑤“活的法律”实质上是人们稳定行为模式的常态化存在,依此推之,“以罚代管”的长期存在应视为执法者在特定制度约束条件下为完成执法任务所做出的经济性选择。
简单地将执法者道德品质与法律素养的缺陷放大成为主因,不但无法使人明了这一执法方式出现的真实理由,而且也无助于提出解决问题的有效途径。
因此,笔者于本文将以公路货运“治超”执法领域为分析基点,运用必要的社科法学方法,分析“以罚代管”执法方式产生的制度机理,挖掘问题存在的真正缘由,以便为提出切合实际的问题解决方案提供理论基础。
二、“以罚代管”中的复式法律行为结构
“以罚代管”只是对特定行政执法方式的口语化表达,它体现了实践理性对行政执法现象的提炼,以此便于日常交流中的信息沟通与传播。
然而要真正理清这种执法方式产生的制度机理,则必须深入到它的内部,辨明其中存在的法律行为结构。
就法理而言,行政执法的主要目的在于恢复与维护被破坏的理想法秩序,这种理想法秩序是主权国家通过成文法律规范建构的应然行为规则集,违法者正是由于实施了有悖于这种理想法秩序的行为而遭受执法上的负面评价。
在这一意义上,“以罚代管”中的“管”是指恢复被违法者破坏的理想法秩序,即要求违法者纠正其已经或正在实施的违法行为,返回违法行为发生前的法秩序状态。
与此相对应,执法者实施的行政处罚是对违法者进行的额外惩处,而并非要求返回到违法行为发生之前的秩序状态中。
“罚”的目的不是为了恢复被破坏的理想法秩序,而是通过这种额外惩罚对存量违法者及潜在违法者施加心理威慑,产生“杀鸡儆猴”的心理效应,进而预防违法行为的再出现,维护理想法秩序的存续。
可见,“管”的制度面向是朝后的,即面向违法者已经实施的违法行为,“罚”的制度面向则是朝前的,即面向违法者可能实施的违法行为。
基于此,可以梳理出“以罚代管”中存在的复式法律行为结构:
一层是行政命令行为,具体表现为对违法者实施的“责令改正”;⑥另一层是行政处罚行为,具体表现为对违法者实施的“行政罚款”。
在这种复式法律行为结构中,责令改正属于“管”的范畴,核心目的在于“恢复”——返回理想的法秩序;行政罚款则属于“罚”的范畴,核心目的在于“威慑”——预防违法行为的再发生。
由此可以进一步推出以下论点:
“以罚代管”严格而言应该是指“已罚不管”,它的真正法律内涵在于以行政罚款作为与责令改正不作为之间的榫卯。
对于责令改正不作为的法律内涵还应进一步分析。
从行政法理论角度而言,执法者在执法过程中实施的多数行政行为都属于“意思行政行为”,⑦即执法者依法做出对违法者权利义务进行处分的意思表示后,该行政行为就宣告成立,并期待违法者的主动履行。
当违法者不主动履行时,就需要执法者通过“实力行政行为”予以强制实现。
责令改正也属于意思行政行为的一种,只要执法者通过法定程序表达了法定的意思表示(常以格式化的法律文书形式作为载体,如责令改正通知书),那么责令改正就已在法律上宣告成立。
不过,责令改正的意思表示内容在理论特质上与行政处罚不同,它并没有对违法者创设新义务,只是对违法者所应尽的第一性法律义务的重新声明和主张。
从社科法学的视角观察,这实际上是要求违法者内化其违法行为所产生的负外部性,⑧从而恢复理想法秩序,并达到稳定社会合作秩序中他者规范性预期(normativeexpectations)的目的。
⑨在执法者做出责令改正的意思表示后,如果违法者不主动纠正其违法行为,那么执法者就应当采取必要的实力行为(如行政强制执行)迫使其改正违法行为。
由此,责令改正不作为事实上又可以进一步区分为责令改正意思表示的不作为与之后实力行政行为的不作为两种情形。
如在公路货运“治超”执法中,责令改正不作为既可以表现为“治超”执法者没有开具责令改正通知书(意思表示不作为),也可以表现为开具责令改正通知书后并没有实际要求超限/超载违法者纠正违法行为(实力行为不作为)。
由此可见,“以罚代管”中的复式法律行为结构中包含了行政罚款的作为和责令改正的不作为,其中根据责令改正不作为又可以进一步区分为意思表示不作为与实力行为不作为两种情形。
分清“以罚代管”中的这种复式法律行为结构是探索催生这种特殊行政执法方式的制度机理的基础。
基于此,以下笔者将从制度成本与制度收益两个角度分别探讨执法者为何会实施责令改正的不作为以及为何会选择行政罚款的作为(包括收取罚款月票/年票)。
三、责令改正的制度成本:
为何不“管”
制度成本(institutioncosts)的核心含义在于不同约束条件下社会主体参与某项制度运行所需要耗费的成本。
⑩制度成本的高低会对执法者执法方式的选择起到决定性作用,责令改正不作为的出现就源于特定约束条件下执法者对不同执法策略所产生的制度成本的权衡与考量。
为了理解责令改正的制度成本高低,笔者区分出责令改正作为与责令改正不作为两种执法策略,分别考查它们产生的制度成本。
(一)“违法过剩”之下责令改正作为的高昂制度成本
行政执法的制度成本包括直接执法成本和间接执法成本。
前者在加里·贝克尔(GaryBecker)的最优执法理论中被界定为执法过程中执法者消耗的无形成本(如工作时间、人员精力等)与有形成本(如执法设备)的总和,(11)它是取得执法成效的必要支出。
后者在戴治勇的选择性执法理论中被界定为当作为执法依据的法律本身因社会情势变化而不合时宜时,严格执法所导致的社会福利损失。
(12)执法者面对违法行为在决定是否实施责令改正时,会受到这两种执法成本支出之和高低的影响,并且实施责令改正作为的意愿通常与这两种成本之和成反比,即两种执法成本之和越高,执法者实施责令改正作为的意愿就越低。
特别是在“违法过剩”的环境中,责令改正作为时产生的制度成本会急剧升高,最终成为执法者不能承受之重。
“违法过剩”是指在“由法律规则组成的法律体系中,被违反的法律规则占的比例过大,以及在适法主体上,违法的人数占适法总人数的比重过大”。
(13)“违法过剩”体现了成文法律规范所确立的理想法秩序被大多数人不认可,人们的普遍行为模式与成文法律规范所主张的行为模式相异,这一现象在现代国家通过管制性行政法规范制造秩序时体现得尤为明显。
具体而言,由技术行政官僚作为立法主体制定的管制性行政法规范基于高度专业性知识划定了社会各领域内的诸多行为规则,特别是以细致入微的行政技术标准划定了社会主体行为合法与违法之间的刚性界限,当社会主体的行为突破行政技术标准划定的界限时就推定发生违法行为。
(14)不过,由于立法者有限理性的制约,(15)不完备法律总是常态。
(16)即使有技术行政官僚的辅佐,立法者所设定的行政技术标准也不一定能够恰如其分地划定违法行为的边界。
何况就算假设在立法当时已经找到了划界的最佳位置,社会环境条件的流动性特征也可能使其变成“刻舟求剑”。
成文法稳定性的特质极端化显现为行政技术标准中的数字符号,这就意味着管制性行政法规范所确立的行政技术标准随着时间维度的延伸会偏离应然意义上的最优点,或过高过低、或过宽过窄。
同时,作为深深“镶嵌”在社会中的执法对象,当其所受到的社会制度约束条件发生变化时,利益权衡结构和与之对应行为模式的函数也会随之发生变化,以适应新的社会制度环境,这意味着执法对象的行为模式也并非呈现直线型。
两相作用之下,执法对象常态化的行为模式与僵化的行政技术标准之间就会存在偏离的趋势,当这种偏离的幅度过大又难以回摆时,违法行为会在社会中普遍存在,“违法过剩”的现象就会出现。
“违法过剩”意味着行政技术标准的僵化已经导致自身的合法性危机,以至于与之相悖的行为模式已经被执法对象普遍认可并遵循实施,获得了社会心理学意义上的集体认同。
如在公路货运领域中,交通运输的管制性行政法规范设定了运输车辆荷载每轴承10吨、最高55吨的行政技术标准。
但是随着车辆荷载技术的提高、公路路面质量的改进、社会经济总量的增长,这一行政技术标准已经日益显得的僵化。
(17)特别是在转型社会经济环境下物流成本畸高,货运公司(包括作为个体户的货车车主)如果严格按照行政技术标准合法运输几乎毫无收益,甚至要贴钱运营。
无论是在刘温丽案中还是张高兴案中,从新闻报道中都可以看到货车车主们反复强调如果按照成文法律规则设定的技术标准运输货物,那么赚取的运费根本无法弥补运输成本,更不用说盈利。
在这种情形下,为了生存,违反行政技术标准的超限/超载运输行为必然普遍存在。
“违法过剩”现象彰显了管制性行政法规范设定的行政技术标准的不合时宜与失败。
“违法过剩”将执法者推入了尴尬的境地:
一方面理想世界中的行政法治原则要求执法者应当严格执法,及时履行自身的行政职责,对于每一例违法行为都应予以责令改正,恢复理想的法秩序;另一方面真实世界中的执法者却发现,如果对于所有的违法行为都责令违法者改正其违法行为,实行每案必责令改正,那么制度成本将高得难以承受,无论是直接执法成本抑或间接执法成本都将急剧增长。
第一,直接执法成本的增长。
在“违法过剩”的状态下,简单的数学乘式就能推导出随着违法数量的增加,相应的直接执法成本必然随之增加。
“违法过剩”状态下违法行为的绝对数量很高,甚至趋于全员违法(如几乎没有公路货运车辆不超限/超载),加上考虑到随着时间的推移,违法行为会不断涌现,则执法者在责令改正时需要支出的直接执法成本将趋于无穷大。
另外还需注意的是,在“违法过剩”状态下,对违法行为正当性的集体认同感会导致违法者自我矫正违法行为的难度增加,因为社会心理学的研究表明,当人们对自身行为正当性的认同感越强时,维持同类行为的动力就越强。
这意味着在执法过程中违法者对于执法的抵触会更加强烈,执法者责令单个违法行为改正所需要支付的直接执法成本将会增加,从而总体的直接执法成本也会随之上升。
第二,间接执法成本的增长。
同样,在“违法过剩”的状态中,如果责令所有违法者都纠正违法行为(如要求所有公路货运车主都纠正超限/超载行为),其影响覆盖面将会很广,利益的牵扯程度也会很深,引发的行业震荡可能会非常强烈,甚至引起执法对象的集体抗争。
这种集体抗争会通过我国行政系统中或明或暗存在的“群体性事件一票否决制”对地方政府官员产生极大压力,并通过行政系统内部的科层体系逐层往下传导,最终达至执法者个体。
这种制度成本对于作为个体的执法者来说会显得更加难以承受,因为直接执法成本毕竟主要由作为抽象执法主体的行政执法机关的财政预算予以支付,而通过科层体系传导下来的间接执法成本则会由执法者个人承担(如被扣发奖金福利、免职、撤职等),形成“切肤之痛”。
这种“切肤之痛”会使执法者产生心理上的放大效应(即使在成本数量的绝对值上会少于直接执法成本,在其心理上的重要性排序上也会截然相反),并成为决定执法者执法策略选择的主要约束条件。
由此,责令改正作为所导致的直接执法成本和间接执法成本在“违法过剩”的状态中将呈现不断增长的态势,最终使执法者难以承受。
(二)义务缺位之下责令改正不作为的低廉制度成本
虽然在“违法过剩”的状态中,责令改正作为所导致的制度成本会很高,但是如果责令改正不作为所产生的制度成本更高,那么权衡利弊之下执法者仍然有选择责令改正作为的可能性。
因此,还须对执法者责令改正不作为所导致的制度成本进行考察。
基于公路货运“治超”执法领域的研究可以发现,在现有的法律制度框架下,这种制度成本颇为低廉,低廉的制度成本根源于实现执法者责令改正不作为时所应承担的第二性法律义务的弱可能性。
法理上而言,执法是为了恢复与维系理想法秩序的存在,这意味着执法本身不能成为破坏理想法秩序的因素,执法的合法性应该被蕴含在理想法秩序之内。
换言之,现代国家成文法体系所确立的理想法秩序中也蕴含了理想的执法秩序,包含了对执法本身合法性的必然要求,这种要求形成了执法者所应遵循的第一性法律义务(在行政执法中表现为执法者的法定行政职责)。
当执法者违反了第一性法律义务时,就会随之产生第二性法律义务(在行政执法中表现为执法者违法执法时应承担的法律责任)。
(18)与普通社会主体承担的第一性法律义务不同,且与上述意思行政行为和实力行政行为的区分相对应,执法者的第一性法律义务中存在着一种特殊双层结构:
意思表示义务与强制实施义务。
前者指执法者面对违法行为时做出意思表示(内容是要求违法者纠正违法行为、要求违法者接受惩罚等)的义务。
后者指当违法者不主动配合实现执法者的意思表示内容时,执法者通过强制手段迫使违法者配合的义务。
只有当违法者完整履行了由意思表示义务与强制实施义务所构成的双层第一性法律义务时,才不会引发其应承担的第二性法律义务的产生。
笔者于如正后文中将要论述到的,这种特殊的双层义务结构为执法者在行政救济程序中逃避义务承担提供了“掩体”。
执法者的第二性法律义务是对执法者自身的有力制度制约,通过第二性法律义务的制约,一方面可以矫正违法执法,恢复理想的执法秩序,另一方面也可以通过对执法者的责任追究产生威慑,预防违法执法的再出现。
因而执法者的第二性法律义务机制是恢复理想执法秩序与维系执法合法性的重要保障,也就是执法者在违法执法时所应承担的制度成本,这一制度成本的高低将对执法者的行为策略产生直接的重要影响。
然而,从目前对于责令改正不作为救济的可能性看来,这种制度成本并不高,主要原因在于以下两个方面。
第一,启动法定救济途径的难题。
依据行政不作为的一般原理,当执法者没有履行自身的第一性法律义务时,利害关系人可以通过行政复议、行政诉讼等法定救济途径督促其履行,使其承担相应的制度成本。
然而这种理想的法治图景很难在现实中顺利实现,在实际的行政执法中,仅仅是启动法定的救济途径就已经步履维艰。
启动法定救济途径的困难主要来自于利害关系人的非特定化及正外部性难以内化问题。
具体而言,行政违法行为的显著特征是对管制性行政法规范所确立的理想法秩序的侵害,其中可以区分出有特定受侵害人的违法行为(如治安违法行为中的殴打他人)和无特定受侵害人的违法行为(如超限/超载运输行为)两种类型,前者包含了对特定社会主体的侵害和对理想法秩序的侵害,后者则仅包含对理想法秩序的侵害。
(19)如前所述,从法理上而言,行政执法存在的主要目的在于恢复和维护被行政违法行为破坏的理想法秩序,而非对特定受侵害人的权益进行救济,后者的权益一般是通过民事诉讼的司法途径予以救济的。
理想法秩序的存在就意味着现代社会中公共利益的实现,行政机关也就成为公共利益的代表,通过执法代表公益对行政违法行为进行惩处。
但是,公共利益的公共性事实上意味着利益享有主体的广泛与模糊,利益的权属主体并不明确,同时,“代表”也就意味着行政机关并非公共利益的真正享有主体。
一旦“代表”本身通过行政作为或行政不作为的方式侵害了公共利益,那么又有谁作为利害关系人再来代表公共利益呢?
特别是当执法者通过行政不作为的形式侵害公共利益时,这一问题就更为突出。
执法者对违法行为的放任自流意味着公共利益失去了代表主体,虽然在有特定受侵害人的违法行为中,受侵害人可能会出于利己的动机迫使执法者承担第二性法律义务(如治安违法行为中的受殴打者起诉公安机关的不作为),此时理想法秩序的恢复是受侵害人利己行为的正外部性体现,但是在无特定受侵害人的违法行为中,当执法者行政不作为时(如执法者没有责令超限/超载货运司机改正违法行为),就难以找到特定的利害关系人启动法定救济途径,公共利益享有主体的广泛与模糊使得公益损害的承受主体也被“摊薄”至难觅其踪。
其实,即使假设能确定利害关系人,启动法定救济途径的可能性也不高,因为作为“公共”中一份子的任何单体意欲启动法定救济途径时都会发现,在自身需要承担启动法定救济途径所有成本(如诉讼费、个人的时间和精力等)的同时,通过法律救济可能产生的正外部性(理想法秩序的恢复)不能被自身内化,这就无法为启动法定救济途径提供激励。
第二,证据的难题。
即使有利害关系人对执法者怠于执法的责令改正不作为启动了法定行政救济程序(如提起行政诉讼),实现执法者第二性法律义务的可能性也不高,其原因有以下两个方面。
其一,在责令改正不作为的法定行政救济程序中,原告无法绕开证据获取的难题,这种证据获取的难题在面对具有动态违法信息违法行为的责令改正不作为中更为突出。
(20)典型的,如针对超限/超载运输责令改正不作为的行政诉讼中,超限/超载运输所产生的违法信息是动态的,在行政救济程序开始时违法行为必然已经结束,所产生的违法信息也已经消散。
除了执法者在执法时有可能将这些违法信息固定——如让违法者签署承认超限/超载的法律文书——第三方主体很难有机会予以掌握。
当执法者责令改正不作为时,由于它垄断了违法者超限/超载运输的违法信息,第三方主体几乎不可能获取证据证明其责令改正的不作为。
其二,虽然根据我国《行政诉讼法》第三十四条及最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条的规定,在行政诉讼中对于被诉责令改正不作为的举证责任归于被告,但是由于上述执法者承担的特殊双层法律义务结构(意思表示义务与强制实施义务)的存在,执法者可以通过意思表示义务的承担来掩盖强制实施义务的缺位,特别是涉及具有动态违法信息的行政诉讼案件中,原告在现有的行政诉讼证据规则下几乎不具有推翻被告举证的可能性。
如在超限/超载违法行为的行政诉讼中,作为被告的执法者只要能够提供开具的责令改正通知书,就可以证明已经做出了责令改正的意思表示(即证明自己不存在“意思表示的不作为”),即使此时执法者没有履行强制违法者纠正违法行为的强制实施义务,在超限/超载违法行为所产生的动态违法信息已经消散的情形下,原告不可能提出相应的反证,依据行政诉讼证据规则中通常适用的明显优势证明标准,(21)原告胜诉的几率微乎其微。
(22)
综上所述,执法者在责令改正不作为时可能承担的制度成本并不高,责令改正作为(特别是在刚性行政技术标准僵化所导致的违法过剩时)的制度成本却很高。
虽然制度成本难以量化进行基数度量(cardinalmeasure),但正如张五常所言,进行序数度量(ordinalmeasure)就已经足够。
(23)在责令改正作为与不作为的选项之间,执法者诉诸社会主体“共有知识”(commonknowledge)的序数度量足以促使其选择责令改正的不作为。
(24)
四、行政罚款的制度收益:
为何要“罚”
如果上述论证径路是有解释力的——责令改正作为的高昂制度成本与不作为的低廉制度成本之比促使执法者选择后者,那么行政罚款同样也会引发类似的制度成本,为何执法者并没有选择行政罚款的不作为?
或者更确切的疑问是,为何执法者选择了罚款月票/年票此类掺杂了行政罚款作为与不作为混合形态的特殊执法方式?
笔者认为,答案来自于行政罚款可以产生的制度收益,这些制度收益是激励执法者实施行政罚款的源动力,对此,可以从以下几个方面进行分析。
(一)罚款作为执法经费的主要来源
行政执法并非“免费的午餐”,必须由执法经费予以保障。
从理论角度而言,执法经费应当由政府公共财政予以提供。
这是因为行政执法所意欲维系的理想法秩序实质上是一种典型的公共品(PublicGoods),它具有非竞争性和非排他性两种特质,其产生的正外部性很难通过私人收费的方式被内化,所以私人难有动力提供行政执法服务,只能由公权力通过税收形成的公共财政支出提供执法服务,因此现代国家也普遍将执法作为公权力的组成部分,通过政府公共财政来保障执法经费的供给。
执法者由此被作为行政科层组织中的成员代表国家行使执法的公权力,与普通公务员一样领取固定薪酬,遵循法律程序履行执法职责。
然而,行政科层体制注重恪守法律规则与程序的理性特征虽然降低了执法权力的恣意,但也会导致形式主义的横行,行政官僚体制给予执法者固定薪酬的做法虽然保证了行政执法的稳定供给,但也使执法者缺乏提供高质量执法服务的激励。
因此从20世纪90年代开始在西方公共管理领域兴起了“新公共管理运动”,旨在将企业的激励机制引入行政科层体制中,通过绩效评估为基础的问责制来激发公共官员的工作积极性。
(25)类似做法在我国行政执法机关内部也得到了广泛应用,不过就其表现形式而言独具特色
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