合同签订、履行风险(王先伟调整稿)(1).pptx

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施工合同签订、履行阶段关键风险点的识别、预测、分析与纠纷解决（上海）王先伟律师（上海）王先伟律师u王先伟律师土木工程和法学双学位；曾在工程造价审核、施工及房地产开发行业从事技术管理工作16年。

u1998年首届造价工程师、2001年监理工程师、2004年咨询工程师（投资）、上海市政府采购评审专家、江苏省招投标评标专家、原建设部项目经理。

2015、2017年被建筑时报、美国工程新闻纪录联合评选“中国最值得推荐的工程专业律师”。

u现任深圳建设工程国际仲裁院院长；上海、天津、武汉、深圳、南京、马鞍山、中国一带一路、赣江新区国际仲裁院等多地仲裁员、中华全国律师协会建设工程与地产专业委员会委员。

u中国建设工程法律评论“建设工程案件司法鉴定”等文件主要起草人。

u联系电话（微信）：

13817639985；邮箱：

.一、施工合同签订前关键风险点的识别、分析与纠纷解决以“招标”为中心二、施工合同签订过程中的关键风险点的识别、预测、分析与纠纷解决三、施工合同履行阶段的关键风险点的识别、预测、分析与纠纷解决目录目录CHAPTERONE一、施工合同签订前关键风险点的识别、分析与纠纷解决以“招标”为中心【风险点】私人投资的商品房项目未进行招投标即签订合同【风险识别】强制招标范围【风险预测】合同无效？

【风险管理】在新的强制招标范围出台前遵守原来的规定国家原计委规章国家原计委规章VSVS地方政府条例地方政府条例一、一、招标投标法招标投标法第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

二、二、工程建设项目招标范围和规模标准规定工程建设项目招标范围和规模标准规定（计委令3号）第三条关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：

（5）商品住宅，包括经济适用住房；第七条本规定第二至第六条规定范围内的各类工程建设项目，达到下列标准之一的，必须进行招标：

（1）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；

（2）单项合同估算价低于第

（一）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。

【风险点】施工单位与发包人在项目招投标之前签订施工合同【风险识别】串通投标的认定【风险预测】对于强制招标项目涉嫌串通投标【风险管理】经过招投标程序1、招标投标法第43条在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

2、招标投标法第55条依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

3、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

4、中标无效的规定：

（1）招标代理机构违反法律规定导致的中标无效。

（2）招标人违法泄露招标情况和标底的中标无效。

（3）恶意串通招投标的中标无效。

（4）弄虚作假骗取中标的中标无效。

（5）招、投标人事前进行实质性谈判的中标无效。

（6）招标人违法确定中标人的中标无效。

1、刑法第223条规定：

“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。

”法条解读：

本罪的犯罪主体为特定主体，即“投标人”和“招标人”。

依据招标投标法规定：

“投标人”是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织，也包括个人；“招标人”是依法提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。

需要注意的是，从事招标投标的中介组织，如果在招标投标中参与串通投标，也可能成为本罪的犯罪主体。

2、本罪的客观方面表现为“相互串通投标报价”，侵害正常的市场秩序。

“相互串通投标报价”是指投标人在投标过程中，包括投标前和投标过程中，串通一气，商量好采取抬高标价或者压低标价等行为，以及投标人相互串通进行围标等行为。

3、本罪是结果犯，只有达到“损害招标人或其他投标人利益，情节严重”才构成犯罪。

依据有关法律规定，属于情节严重，可以追究刑事责任。

4、串通投标罪中所指的招标投标包括招标投标法中规定的所有招标投标活动。

只要招标人通过招标方式选择承包商或供应商，无论是何种招标项目，无论是采取何种招标方式，都应当遵守招标投标法有关规定，不得有串通投标行为，否则均有可能构成犯罪。

【风险点】施工单位在投标文件中上报的人员无法实际上岗【风险识别】人员名单是否构成合同的一部分【风险预测】有承担违约责任的可能【风险管理】合同调整；协调一致一、施工合同签订前关键风险点的识别、分析与纠纷解决以“招标”为中心投标文件：

要约招标文件的规定、投标函对招标文件的响应中标通知书：

承诺中标通知书的内容构成合同的内容一、中华人民共和国合同法第114条第一款规定:

当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

当事人完全不履行或不适当履行债务时，必须按约定给付对方的一定数额的金钱或者金钱以外的其他财产。

违约金是对违约的一种经济制裁。

违约金的设立，是为了保证债的履行，即使对方没有遭受任何财产损失，也要按法律或合同的规定给付违约金。

违约金的标准依法定或双方在合同中书面约定。

违约金有两种:

惩罚性违约金，其作用全在惩罚，如果对方因违约而遭受财产损失，则违约一方除支付违约金外，还应另行赔偿对方的损失。

补偿性违约金，是对合同一方当事人因他方违约可能遭受的财产损失的一种预先估计，给付了违约金，即免除了违约一方赔偿对方所遭受的财产损失的责任;即使损失大于违约金，亦不再补偿。

二、中华人民共和国合同法第114条第2款又规定:

约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

即一般高于实际损失则无权请求减少，这一方面是为了免除当事人举证的繁琐，另一方面表明法律允许违约金在一定程度上大于损失，显然大于部分具有对违约方的惩罚性。

【风险点】强制招标项目签订中标合同前后，签订了标前合同及/或补充协议【风险识别】黑白合同的认定【风险预测】结算以中标合同为准【风险管理】按照招投标文件签订合同1、招标投标法第四十三条在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

第五十五条依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

2、中华人民共和国合同法第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。

3、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

4、最高人民法院对建工司法解释适用时明确表示：

第二十一条规定以中标备案合同作为工程款的结算依据，其适用前提是备案的中标合同合法有效。

如果备案合同无效则丧失了优先保护的合法性和必要性，第二十一条不应适用。

实践中不同法院实践中不同法院也有不同的判决也有不同的判决认定认定11、中标通知书发出，施工合、中标通知书发出，施工合同即告成立同即告成立江苏高院江苏高院民事判决书民事判决书（2013）（2013）苏民终字第苏民终字第00100010号号22、中标通知书发出后未签订合同、中标通知书发出后未签订合同书的，施工合同未成立书的，施工合同未成立上海市第一中级人民法院民事判上海市第一中级人民法院民事判决书决书（20052005）沪一中民二（民）沪一中民二（民）终字第终字第22382238号号一、施工合同签订前关键风险点的识别、分析与纠纷解决以“招标”为中心CHAPTERTWO二、施工合同签订过程中的关键风险点的识别、预测、分析与纠纷解决二、施工合同签订过程中的关键风险点的识别、预测、分析与纠纷解决【协议书风险点协议书风险点】11、合同主体；、合同主体；22、承包范围；、承包范围；33、合同工期；、合同工期；44、质量标准；质量标准；55、合同价格形式；合同价格形式；66、项目经理；、项目经理；77、合同文件构成与解释顺序；合同文件构成与解释顺序；88、缺陷责任期与保修期。

缺陷责任期与保修期。

施工合同的主要条款一、承包范围一、承包范围1、中华人民共和国合同法113条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

2、国家强制性标准2013工程量清单计价规范9.3.3条当发包人提出的工程变更因非承包人原因删减了合同中的某项原定工作或工程，致使承包人发生的费用或（和）得到的收益不能被包括在其他已支付或应支付的项目中，也未被包含在任何替代的工作或工程中时，承包人有权提出并应得到合理的费用及利润补偿。

案例：

南京某石油案二、合同工期二、合同工期1、建设工程质量管理条例第10条规定：

“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩工期。

”2、最高人民法院关于印发全国民事审判工作会议纪要的通知法办（2011）442号：

“24、对建设工程施工合同中有关违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定内容，应认定为无效。

该约定被认定为无效后，依据关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释相关规定处理”。

三、质量标准三、质量标准1、中华人民共和国标准化法第七条国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。

保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准，其他标准是推荐性标准。

2、第十四条强制性标准，必须执行。

不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。

推荐性标准，国家鼓励企业自愿采用。

3、建工司法解释第十二条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（1）提供的设计有缺陷；

（2）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（3）直接指定分包人分包专业工程。

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

案例：

南通二建基坑纠纷。

四、合同价格形式四、合同价格形式u综合单价：

综合单价：

合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同综合单价不作调整。

双方当事人应约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并应约定风险范围以外的合同价的调整方法。

u固定总价：

总价：

合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。

当事人应在专用条款中约定总价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并应约定风险范围以外的合同价格的调整方法。

u可调价格可调价格：

可调价格包括可调综合单价和措施费等，双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法，调整因素包括：

（1）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；

（2）工程造价管理机构的价格调整；（3）经批准的设计变更；（4）发包人更改经审定批准的施工组织设计（修正错误除外）造成费用增加；（5）双方约定的其他因素。

四、合同价格形式