法律关系的性质和特征.docx

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法律关系的性质和特征

法律关系的性质和特征

五

（@）二、法律关系的，陵质和特征

　　在理论上，对法律关系的概念曾有不同的解释。

卡尔·冯·萨维尼最早将它界定为“由法律规则所决定的人和人之间的关系”。

他认为，法律关系由两部分构成：

第一部分

称为关系的实质要素——事实状态；第二部分称为关系的形式要素，它使事实状态被上升至法律层面。

而温特沙伊德则指出，萨维尼的“两要素说”并不完全科学，因为在某些

情况下（如所有权关系）即使没有任何实质的事实要素，法律关系仍可能得以建立。

温氏认为，法律关系是法律上规定的关系，它包括两个类型：

一是由法律所设立（如所有权关

系）；二是法律追究其法律后果的事实状态（如占有关系）。

这一争论实质上涉及对法的性质的认识：

法到底是法律规则（规范）体系，还是法律关系体系?

对此一问题的不同回答就

构成了法学理论上两大学说，即“规范（规则）说”和“关系说”。

比尔林对两种学说作了一个综合的解释，指出：

一切法律规范都表述法律关系（即被授权人和受约束人之关系）

的内容。

而法律关系的内容则包括一方的权利和另一方的义务。

后世法学在论述法律关系问题时基本上是以比尔林的解释为基础的。

本书也采此通说，对法律关系的概念作如下

定义：

法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。

根据此一定义可以看出，法律关系具有如下特征：

（一）法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性

　　法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，这一命题至少说明三个问题：

第一，法律规范是法律关系产生的前提。

如果没有相应的法律规范的存在，就不可能产生法律

关系。

第二，法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。

社会关系是一个庞大的体系，其中有些领域是法律所调整的（如政治关系、经济关系、行政管理关系等），也

有些是不属于法律调整或法律不宜调整的（如友谊关系、爱情关系、政党社团的内部关系），还有些是法律所保护的对象，这些被保护的社会关系不属于法律关系本身（如刑法所

保护的关系不等于刑事法律关系）。

即使那些受法律调整的社会关系，也并不能完全视为法律关系。

例如，民事关系（财产关系和身份关系）也只有经过民法的调整（即立法、执法

和守法的运行机制）之后，才具有了法律的性质，成为一类法律关系（民事法律关系）。

第三，法律关系是法律规范的实现形式，是法律规范的内容（行为模式及其后果）在现实社会

生活中得到具体地贯彻。

换言之，人们按照法律规范的要求行使权利、履行义务并由此而发生特定的法律上的联系，这既是一种法律关系，也是法律规范的实现状态。

在此意义

上，法律关系是人与人之间的合法（符合法律规范的）关系。

这是它与其他社会关系的根本区别。

　　确立“法律关系是合法的社会关系”这一观点，在法律实践中是具有重要意义的。

”在社会生活中，往往存在着大量的事实关系，它们没有严格的合法形式，甚至完全违背

法律，如非法同居关系、未经认可的收养关系，以规避法律为目的的契约关系，无效或失效的合同关系等等。

这些事实关系，都不能看作是法律关系，但又可能与法律的适用

相关联，是法律适用过程中必须认真处理的一类法律事实。

（二）法律关系是体现意志性的特种社会关系

　　从实质上看，法律关系作为一定社会关系的特殊形式，正在于它体现国家的意志。

这是因为，法律关系是根据法律规范有目的、有意识地建立的。

所以，法律关系像法律规

范一样必然体现国家的意志。

在这个意义上，破坏了法律关系，其实也违背了国家意志。

　　但法律关系毕竟又不同于法律规范，它是现实的、特定的法律主体所参与的具体社会关系。

因此，特定法律主体的意志对于法律关系的建立与实现也有一定的作用。

有些法

律关系的产生，不仅要通过法律规范所体现的国家意志，而且要通过法律关系参加者的个人意志表示一致（如多数民事法律关系）。

也有很多法律关系的产生，并不需要这种意志

表示。

例如，行政法律关系，往往基于行政命令而产生。

总之，每一具体的法律关系的产生、变更和消灭是否要通过它的参加者的意志表示，呈现出复杂的情况，不可一概而论。

　　承认法律关系的意志性，并不能否认它的客观性。

其客观性表现在：

第一，任何法律关系都根源于一定的经济关系，反映一定经济关系的要求。

第二，法律关系作为一定社

会关系的特殊形式，除了受经济关系的制约外，还受其他社会关系的制约，反映一定社会关系的性质、内容和发展规律的要求。

第三，从法律关系本身来看，其一经形成，就作

为一种社会法律现象而存在，并对一定社会关系发生影响。

在理论上承认法律关系的客观性，可以使我们不仅从思想、意志的角度，而且从实际的、客观的角度去研究法律关系；

从而能够更好地认识和发挥法的效能。

　　（三）法律关系是特定法律主体之间的权利和义务关系

　　法律关系的内容是特定法律主体之间的权利和义务。

它是法律规范（规则）指示”（行为模式）的规定在法律关系中的体现。

法律规范的指示内容，实际上就是法律权利与义务

的一般规定，它所针对的是一国之内的同一类不特定主体，属于可能性领域。

而一旦特定法律主体依照法律规范“指示”内容进行法律活动，那么就享有实际的法律权利，或者

履行特定的法律义务。

此时法律主体之间的权利和义务就可能发生这样或那样的联系。

由此可见，没有特定法律主体的实际权利和义务，就不可能有法律关系的存在。

（二）概念

　　法律规范在调整人们行为过程中形成的权利义务关系。

如企业与职工依法订立劳动合同后，就构成了双方的劳动法律关系。

法律关系由法律关系主体、法律关系内容（权利义

务）和法律关系客体三要素构成。

　　性质和特征

　　1.法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性。

法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，这一命题至少说明三个问题：

第一，法律规范是法律关系产生

的前提。

如果没有相应的法律规范存在，就不可能产生法律关系。

第二，法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。

社会关系是一个庞大的体系，其中有些领域是法律

所调整的（如政治关系、经济关系、行政管理关系等），也有些是不属于法律调整或法律不宜调整的（如友谊关系、爱情关系、政党社团的内部关系），还有些是法律所保护的对象，

这些被保护的社会关系不属于法律关系本身（如刑法所保护的关系不等于刑事法律关系）。

即使那些受法律法规调整的社会关系，也并不能完全视为法律关系。

例如，民事关系（财产

关系和身份关系）也只有经过民法的调整（即立法、执法和守法的运行机制）之后，在具有了法律的性质，成为一类法律关系（民事法律关系）。

第三，法律关系是法律规范的实现形式

，是法律规范的内容（行为模式及其后果）在现实社会生活中得到具体的贯彻。

换言之，人们按照法律规范的要求行使权利、履行义务并由此而发生特定的法律上的联系，这既是

种法律关系，也是法律规范的实现状态。

在此意义上，法律关系是人与人之间的合法（符合法律规范的）关系。

这是它与其他社会关系的根本区别。

　　2.法律关系是体现意志性的特种社会关系。

从实质上看，法律关系作为一定社会关系的特殊形式，正在于它体现国家的意志。

这是因为，法律关系是根据法律规范有目的、有

意识的建立的。

所以，法律关系像法律规范一样必然体现国家的意志。

在这个意义上，破坏了法律关系，其实也违背了国家意志。

　　但法律关系毕竟又不同于法律规范，它是现实的、特定的法律主体所参与的具体社会关系。

因此，特定法律主体的意志对于法律关系的建立与实现也有一定的作用。

有些法律

关系的产生，不仅要通过法律规范所体现的国家意志，而且要通过法律关系参加者的个人意志表示一致（如多数民事法律关系）。

也有很多法律关系的产生，往往基于行政命令而产

生。

总之，每一个具体的法律关系的产生、变更和消灭是否要通过它的参加者的意志表示，呈现出复杂的情况，不可一概而论。

　　3.法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。

法律关系是以法律上的权利、义务为纽带而形成的社会关系，它是法律规范（规则）“指示”（行为模式，法律权利和

义

务）的规定在事实社会关系中的体现。

没有特定法律关系主体的实际法律权利和法律义务，就不可能有法律关系的存在。

在此，法律权利和义务的内容是法律关系区别于其他社会

关系（社团组织内部的关系）的重要标志。

六

（一）人的行为和社会关系是法的两大作用对象；而法要作用于社会关系必定要通过对人的行为的调整。

　　法的作用的定义：

它是法律对人的行为以及最终对社会关系所产生的影响，是国家权力运行和国家意志实现的具体表现，是社会经济状况的具体表现。

（二）一、法的作用的概念和实质

法的作用是指法对人的行为以及最终对社会关系所产生的影响，其实质是统治阶级（或人民）以自己的意志通过国家权力对社会关系和社会生活的影响，是社会经济关系的体现。

七

（一）正当法律程序的基本功能

　　正当法律程序（DueProcessofLaw）有两个基本功能：

一是防止公权力滥用，遏制腐败；二是保障人权，保护公民、法人和其他组织的合法权益不受公权力主体滥权、恣意行

为侵犯。

正当法律程序最初源于“自己不做自己的法官”和“对他人做出不利行为要事先告知、说明理由和听取申辩”的“自然正义”原则（NaturalJustice），之后其内涵扩

展到包括公开、公正、公平和参与等现代民主程序原则；最初正当法律程序主要适用于司法领域，之后其适用领域扩展到行政领域和其他所有国家公权力领域，甚至扩展适用到

社会公权力领域。

在中国，由于民主、法治发展滞后，公权力运作领域一直没有建立起完善的正当法律程序机制，有些领域甚至正当法律程序完全缺位，以至为腐败滋生、蔓延

提供了便利条件。

中国是共产党执政的社会主义国家，是从前社会主义计划经济向后社会主义市场经济过渡的转型国家。

中国在相当长的一个时期内，至少在现阶段，不会搞两

党制，不会搞三权分立。

因此，中国的反腐之路不会同于，至少不会完全同于西方国家的反腐之路。

中国的反腐主要不是靠权力制约权力（虽然权力的相互制约同样不可缺少）

，而主要是靠权利制约权力，靠正当法律程序制约权力。

中国必须走出一条有自己特色的反腐之路。

编辑本段正当法律程序的涵义和适用范围

　　考察西方各国宪法或宪法性法律文本中关于“正当法律程序”的各种不同表述、规定以及学者对“正当法律程序”的界定、论述，对“正当法律程序”的涵义和适用范围可

做以下解析：

　　1、正当法律程序（DueProcessofLaw）起始于“自然正义”（NaturalJustice）。

“自然正义”的概念已存在多个世纪，其主要涵义可归结为两个规则：

其

一，任何人不得自己做自己的法官；其二，任何人在受到公权力不利行为的影响（特别是刑事处罚或其他制裁）时，有获得告知、说明理由和提出申辩的权利。

根据第一个规则，

法庭的判决或其他公共机构的决定如果有与相应判决、决定有利害关系的人或其他有成见，有偏见的人参与，该判决或决定即无效；根据第二个规则，法庭的判决或政府的行政

行为在作出时如果没有预先为受到相应判决或行为不利影响的人提供辩护和异议的机会，该判决或决定亦无效。

之后，正当法律程序在实践中越来越发展，越来越完善，远远超

越了这两项规则，如罪刑法定、无罪推定、法不溯及既往、无事前公正补偿不得征收私人财产、实施行政行为必须先取证，后裁决等。

在现代，正当法律程序不仅是程序性的，

而且是实质性的。

实质性的正当法律程序强调立法本身的公平正义，非正义的法为非法。

同时，实质性的正当法律程序特别强调执法公正。

丹宁勋爵在《法律的训诫》中曾引述

英国上诉法院首席法官帕克勋爵在《关于一个香港移民问题》的下述判词：

　　“好的行政机关和一项诚实的或真诚的决定，不仅需要不偏不倚，不仅需要全神贯注于该问题，

而且需要公正行事，……自然公正的法则是一种公正行事的义务”。

　　丹宁勋爵本人在《关于珀加蒙出版有限公司案》的判词中认为政府大臣任命的稽查员对公司进行调查

和提交调查报告同样要遵守实质性和程序性正当法律程序规则：

　　“报告可能产生广泛的影响，假如他们认为适当，他们可以对事实做出裁定，这可能对那些被他们点名的人

非常不利。

他们可以指挥一些人；他们可以谴责另一些人；他们能够毁坏别人的声誉和前程。

他们的报告可能导致司法诉讼；可能使某些人面临刑事起诉或民事起诉；可能使某

个公司关门，而使它本身成为关门的材料。

……鉴于他们的工作和报告可以导致这样的结果，认为稽查员必须公正行事，这是他们肩负的义务，正如这是其他机构肩负的义务一

样。

尽管他们既不是司法机关，也不是半司法机关，而是行政机关，稽查员也可以使用他们认为最合适的方式获取情报。

但是在谴责或批评某人之前，他们必须给人一个公平的

机会以纠正或反驳对其不利的材料”。

　　2、正当法律程序早期主要适用于刑事处罚领域或与刑事处罚有关的事项，如拘留、搜查、逮捕、起诉、审讯、监禁等。

但后来适用

范围越来越扩大，不仅适用于司法或准司法行为，而且适用于行政行为和其他各种公权力行为，如罚款、没收、吊销证照等行政处罚、查封、扣押、冻结等行政强制、土地、自

然资源和其他财产的征收、征用、税费征缴、行政许可、审批、以及行政确认、行政裁决、、行政给付，乃至人事管理中的拒绝录用、辞退、开除和其他行政处分。

　　丹宁勋

爵认为，在适用正当法律程序方面，以往的法律界都在“司法的”和“行政的”之间划一条界限。

主张正当法律程序只适用于司法或准司法行为，而不适用于行政行为，特别是

行政自由裁量行为。

但自上世纪六十年代以后，“司法的”和“行政的”界限逐渐消失。

丹宁勋爵在一位政府大臣拒绝受理英格兰东南部一些农民要求调查牛奶价格问题的申诉

的《帕德菲尔德案》中指出：

　　“大臣在什么程度上可以立即驳回申诉？

大臣是否可以自由地行使不受限制的自由裁量权，拒绝将农民的申诉提交由其任命的委员会调查，

从而拒绝给予农民法律救济？

……每件值得委员会调查的真诚的申诉必须提交委员会，大臣不能随便以武断或异想天开的理由驳回申诉，他不得因为对申诉人的个人恶感或因为

不喜欢申诉人的政治观点而驳回申诉。

有人说，大臣的决定是行政的不是司法的。

但是，这不意味着他可以随心所欲，无视是非，也不意味着法院无权纠正他。

好的行政机关要

求对申诉应当予以调查，对冤情应当给予法律援助。

国会正是为此目的而设立行政机关，而不是让大臣可将之撇在一边。

没有充分的理由，大臣不得拒绝对申诉的调查。

……假

如大臣拒绝，他必须有充分的理由，而且如果有人要求他说明理由，他就应该说明。

倘若他没有这样做，法院就可以推定他没有充分的理由。

如果法院认为，大臣受到了或可能

受到不相干的影响–——或者相反，他没有考虑，或者可能没有考虑那些他应当考虑的因素——那么，法院就有权干预。

法院可以发出训令迫使其正确考虑申请人的申诉”。

　3、正当法律程序最初的主要形式和途径是告知、说明理由、听取申辩和公职人员在与所处理事务有利害关系时回避。

但20世纪中期以后，公开、透明、公众参与在正当法律

程序中越来越占有重要地位。

美国于1967年制定《信息自由法》，1976年制定《阳光下的政府法》，此两法之后均归入1946年制定的《行政程序法》，作为正当法律程序的组成

部分。

欧盟和欧盟的许多成员国（如德国、意大利、英国、法国、荷兰、丹麦、芬兰），以及日本、韩国、印度、澳大利亚和中国台湾、香港地区等近50个国家和地区都在上世

纪六十年代以后或本世纪初陆续制定了信息公开法和与美国“阳光法”类似的透明政府法。

在没有制定专门信息公开法和透明政府法的许多国家，则在其行政程序法典中专门规

定了政务信息公开和公众参与制度。

可见，公开、透明、公众参与已构成现代正当法律程序的基本的，甚至是不可或缺的内容。

　　美国法哲学学者贝勒斯教授（Michael.D.

Bayles）认为，现代程序正义的问题至少发生在三种不同的语境下。

正当法律程序对三种不同语境下的程序正义问题自然有不同的要求，适用不同的程序形式。

第一种语境下的

程序正义是集体决定。

　　“这个语境下的一个分支涉及对问题作出决定的活动。

罗伯特议事规则（Robert‘sRulesofOrder）及其他会议规则要么是公正的，要么是不公正的

程序。

另一个分支涉及官员或代表的选择。

选择立法者的程序，与立法辩论和立法行动的规则不同，但是两者都涉及集体决定的活动（Collectiveorgroupdecisionmaking）”。

　　第二种语境下的程序正义是“解决两造或多造之间的冲突。

冲突通常是诉诸强力[战争或强制（coercion）]、谈判、调解、咨询、、仲裁或审判来解决的”。

第三种语境下的程序正义是做出“对个人施加负担或赋予利益的决定，也即‘负担/利益决定’（burden/benefitdecisions）这个语境下的程序正义问题。

这里的个人可以是自

然人，也可以是诸如公司这样的组织。

赋予利益的决定包括诸如获得社会保障或福利的权利，获得津贴或业绩奖励，被大学录取或被加护病房接纳，以及被聘用等问题”。

　　很显然，公开、透明、公众参与等程序形式更多地适用于作为第一种语境下程序正义的集体决定（行政决策）。

当然，这些程序形式同样也适用于作为第二种语境下程序

正义的解决争议（司法和行政裁决）和作为第三种语境下程序正义的行政征收、行政许可、行政给付

等行政处理行为。

总之，现代正当法律程序的内容和形式是非常丰富的，它不仅包括自己不做自己的法官，包括告知、说明理由和听取申辩，而且也包括公开、透明、公众参与

等。

现代正当法律程序不仅适用于司法和准司法行为，而且也适用于行政执法行为、行政决策行为和立法行为，甚至一定程度地适用于政治行为和社会公共组织的行为。

（@）第三节正当程序的作用与意义

　　一、法律程序对法律行为的调整方式

　　通常意义上的程序是对于人的行为而言的，法律程序是对法律行为而言的。

法律程序通过对法律行为的作用，从而实现对人们的实体权利和义务的分配，影响人们的权利和

义务的实际享有和承担，法律程序对法律行为的调整方式有以下五个方面：

　　第一，抑制。

通过程序的时间、空间要素来克服和防止法律行为的随意性和随机性。

比如严格的审级，以分级的审判阶梯来完成一项审判任务。

　　一个案件经历两个或两个以上的“关卡”，比起只有一审要来得稳妥、准确，从而抑制了法官行为的随意性和随机性。

又如行政听证程序，让行政相对人直接参加到行政决

定程序中听取行政主体决定的理由、相对人为自己的行为进行申辩，从而保证行政行为的合法性与合理性。

这也就是所谓程序的“对恣意的限制”和“作茧自缚”效应的根源所

在。

程序的要素无非是为法律行为提供了外在标

准，因而这些行为不可能任意进行。

　　第二，导向。

通过程序的时空要素来指引人们的法律行为按照一定的指向和标准在时间上得以延续，在空间上得以进行。

一方面程序为人们的个别而具体的行为提供了统一

化、标准化模式，克服行为的个别化和非规范化。

另一方面程序的导向机制还能指示人们的行为在时间与空间上有秩序地连贯和衔接，避免法律行为的中断。

　　第三，缓解。

通过法律程序的时空要素来缓解人们原先的行为与心理冲突，消除紧张气氛，为解纷行为提供了有条不紊的秩序条件。

一方面，发生纠纷的当事人既然选择了

诉讼程序（“公了”）而不是角斗或复仇（“私了”），也就是选择了文明和有序，抛弃了野蛮和无序。

程序使当事人不可能发生激烈的外部对抗和冲突。

另一方面，通过程序形成

了一个解决复杂纠纷的相对的空间，使当事人之间的复杂社会关系从进入程序的那一刻开始就与社会隔离开宋。

使复杂的社会关系简化为单一的程式化关系，既排斥了当事人之

间原有的社会角色（可能起诉人是某镇长的七姑，被起诉的是某局长的八姨），又排斥了其他非程序的因素以及其他处置方式。

　　第四，分工。

法律程序通过时空要素实现程序角色的分配。

比如，在诉讼程序中，法官行使审判权，陪审员、辩护人、公诉人等都各司其职，避免越俎代庖。

陪审员对于法

官既是一种配合、又是一种牵制的角色；辩护人和公诉人对于诉讼当事人来说则是平等发言、争辩的代表，他们扮演不同的角色。

　　第五，感染。

法律程序能使行为主体对程序所造成的某种心理状态的无意识的服从。

尽管没有外在的压力，但程序能够使人的情绪、情感自然地受到影响，并不知不觉地遵

循相应的行为模式。

程序能够直接提示心理状态去影响人的行为，它不需要经过逻辑论证或宣传教育。

比如公正严明的程序促使当事人或证人做出诚实的供述或证明；再如回避

的程序无形中使当事人对判决结果产生信心：

甚至有时庄严的法庭气氛会给人以油然而生的信心或威慑。

　　二、法律程序对于法律适用的作用

　　法律适用作为国家行为，是通过适用者的活动来进行的，它带有主观性因素，其中必然存在不合理的主观性因素，所以有必要运用法律手段来克服它。

法律程序对于法律适

用的意义在于：

　　第一，法律程序是约束适用法律者的权力的重要机制。

人们很少去思考这样的问题：

国家刑事审判活动为什么要设立公诉、辩护制度?

显然其重要目的之一为了对审判者的

监督和制约。

无论公诉和辩护，还是质证、辩论、陪审和合议等程序形式，实际上都具有这样一种功效：

从法律适用的一系列活动中分离出某些具有权利或权力性质的内容，交

由其他主体宋进行或与适用者共同进行。

从这个意义上讲，公诉、辩护、质证、辩论、陪审、合议等程序又是为了制约适用者裁决权、避免法律适用者滥用职权、达到适用的合

法性而设立的。

这些程序对于适用者既是分权——将适用权中的分析、推理和判断几个环节分给公诉人、辩护人、陪审员、当事人和证人，又是制约——对适用者权力的约束和

抑制。

　　第二，法律程序是进行理性选择的有效措施。

由于法律适用者所受的教育以及职业特点决定了他们无时无刻不与法律联系，并基于人的思维惰性，他们往往极容易对法律适

用的根据发生疏忽心理，所以每每不假思索地进行法律适用，再加以法律适用的职权唯审判者享有，易刚愎自用、固执己见。

对于辩护人、当事人、证人提出的适用法律的意见

不加重视，以致不能及时予以纠正导致法律适用的错误。

公诉、辩护、质证、辩论、陪审、合议等程序都是为了避免法律适用的错误、努力达到适用的准确性而设立的。

程序能

够“加强理性思考”，足“对恣意的限制”所以程序对于适用者还是一种帮助——从思维角度言，通过这些程序为适用者开阔视野、打开思路，避免单一思维的局限性。

“在抽

象的规范与具体的案件之间所存在的鸿沟，是由有效的选择程序来充填弥合的”。

法官来说是经常被忽视但又是十分重要的，所以法律程序就有其存在的必要丁。

　　第三，法律程序还是法律适用结论妥当性的前提。

当事人是否能够接受话用结论对于法律适用的效力固然不会有影响，但是对于法律适用结论的效果或者称为实效，则是至

关重要的。

程序能够间接地支持决定结论的妥当性，实体上不合民意的决定，因为正当程序的原因却被民众接受了。

在程序中按照一定标准和条件整理争论点，法官公平地听取

各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下做出决定。

但是，程序不能简单地被视为决定过程，因为程序还包含着决定成立的前提，存在着左右当事人在程序完成之后的行

为态度的因素。

所以一种合理、合法的适用程序对于当事人在适用完成后的行为态度起到信念上的暗示作用，他相信在这种程序下做出的适用结论对于他是公正的。