逆向情节并存时如何把握量刑的一般原则.docx
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逆向情节并存时如何把握量刑的一般原则
逆向情节并存时如何把握量刑的一般原则?
一、基本案情
被告人黄志坚,男,1975年9月1日出生,个体户。
2010年4月30日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。
福建省厦门市人民检察院以被告人黄志坚犯故意杀人罪,向厦门市中级人民法院提起公诉。
被告人黄志坚及其辩护人基于以下理由提请法庭对其从轻处罚:
本案系事出有因,黄志坚系义愤杀人;被害人具有过错且对矛盾激化负有主要责任;黄志坚具有自首情节,且有认罪、悔罪表现,能够部分赔偿给被害人家属造成的经济损失。
厦门市中级人民法院经审理查明:
2009年以来,被告人黄志坚与被害人黄朝法(殁年61岁)两家人因土地租金、饲料款、邻里纠纷等矛盾经常吵架。
在黄朝法的儿子黄某敏自杀后,黄朝法的儿媳吴某某认为是黄志坚夫妇造成的,因此经常到黄志坚的养猪场吵闹,两家之间的矛盾进一步加深。
2010年4月18日16时许,吴某某与黄志坚的妻子王某某发生争吵进而打斗,双方均受伤。
之后,黄朝法到黄志坚的养猪场找黄志坚理论并发生争执,黄志坚即持钢管多次击打黄朝法头部,致黄朝法受伤倒地。
随后,黄志坚又冲到黄朝法家中,持钢管击打黄朝法的孙子被害人黄以轩(殁年4岁)、孙女黄以晴(时年9岁)、妻子李劝(时年54岁),致三人先后受伤倒地。
尔后,黄志坚返回其养猪场,见受伤的黄朝法欲起身离开,再次持钢管击打其头部、颈部,致黄朝法当场死亡。
黄以轩经送医院抢救无效于同月26日死亡。
经鉴定,黄朝法、黄以轩均系因头部遭钝性物体打击致重度颅脑损伤死亡,黄以晴所受损伤为重伤,伤残等级为九级,李劝所受损伤系轻伤,伤残等级为八级。
黄志坚作案后即拨打110报警并带领公安人员到案发现场,向公安人员如实供述了犯罪事实。
厦门市中级人民法院认为,被告人黄志坚因民间矛盾纠纷,采用持钢管击打头部的方式故意非法剥夺他人生命,致二人死亡、一人重伤、一人轻伤的严重后果,其行为构成故意杀人罪。
公诉机关指控的犯罪事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名成立。
虽然黄志坚犯罪后自动投案并如实供述罪行,具有自首情节,且其家属能代为赔偿被害人家属的部分经济损失,但黄志坚除杀害与其有矛盾纠纷的被害人外,还将无辜幼童作为犯罪对象,造成两名未成年被害人一死、一重伤的严重后果,犯罪手段极其残忍,后果极其严重,不足以从轻处罚。
据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第六十七条第一款、第五十七条第一款、第六十四条、第三十六条第一款之规定,厦门市中级人民法院以被告人黄志坚犯故意杀人罪,判处死刑,剥夺政治权利终身。
一审宣判后,被告人黄志坚不服,向福建省高级人民法院提起上诉。
福建省高级人民法院经审理认为,原判认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法,遂裁定驳回上诉,维持原判,并将维持判处上诉人黄志坚死刑的裁定部分依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核审理认为,被告人黄志坚因不能正确处理邻里纠纷,持金属水管故意剥夺他人生命,其行为构成故意杀人罪,且致二人死亡,一人重伤,一人轻伤,犯罪手段极其残忍,后果和罪行极其严重,依法应当严惩。
其虽有自首情节,但不足以从轻处罚。
第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。
据此,最高人民法院依法裁定核准被告人黄志坚死刑。
二、主要问题
1.逆向情节并存时如何把握量刑的一般原则
2.因民间纠纷激化行凶杀人,既具有杀死纠纷一方成年人,杀死、杀伤无辜儿童等从重处罚情节,又具有自首等从轻处罚情节的,如何准确把握量刑尺度?
三、裁判理由
刑事审判实践中,一案具有多种量刑情节的现象并不鲜见,而且具体形态较为复杂。
混合的多种量刑情节既可能是同向的,如都是从宽情节,或都是从严情节,也可能是逆向的,如从严与从宽情节并存。
进一步细分,同向或逆向量刑情节又有从轻、减轻和免除处罚情节,从重和加重处罚情节,法定和酌定情节,应当情节和可以情节,罪前、罪中与罪后情节等种种区别。
本案即是多个逆向情节(或称冲突情节)并存,争议焦点在于,本案既存在从严情节,又有从宽情节,量刑时如何把握从宽与从严的尺度。
(一)逆向情节并存时量刑把握的一般原则
1.逆向情节并存时量刑的基本步骤
《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》(以下简称《量刑意见》)规定:
“量刑时要充分考虑各种法定和酌定量刑情节,根据案件的全部犯罪事实以及量刑情节的不同情形,依法确定量刑情节的适用及其调节比例……具体确定各个量刑情节的调节比例时,应当综合平衡调节幅度与实际增减刑罚量的关系,确保罪责刑相适应。
”虽然《量刑意见》主要是用于规范有期徒刑刑罚裁量时的标准,在拟适用死刑、无期徒刑刑种时无法体现各量刑情节的调节比例,但《量刑意见》所体现的罪责刑相适应等量刑基本原则和综合分析平衡的基本方法,对包括死刑案件在内的所有刑事案件,均具有参考和借鉴意义。
根据上述精神,基于量刑情节的复杂性,就本案所涉及的逆向情节并存的情况而言,我们认为,应当综合比较分析后予以判断。
具体而言,包括三个步骤:
一是考察案件各量刑情节对于量刑的影响程度。
二是将这些情节对量刑的影响程度的大小进行分析比较,考察是否有一方情节占据较显著的优势。
对于显著优势情节,一般应当在综合案情的前提下优先适用。
三是如果逆向情节相互间并无优势而大致相当(主要是指只有从轻情节和从重情节并存的情形),则先考虑从重情节估量出刑种与刑度,然后考虑从轻情节,确定最终的刑罚。
2.准确适用优势量刑情节应当把握以下原则
(1)罪中情节一般优于罪前、罪后情节。
以犯罪情节与犯罪行为在时间上的先后关系为准,可分为罪前情节、罪中情节、罪后情节。
罪前情节一般是指犯罪实施前的情节,如案发起因、一贯表现等;罪中情节一般是指犯罪过程中的各种情节,如犯罪手段、犯罪后果等;罪后情节一般是指犯罪后的态度,如案发后行为、悔罪态度等。
罪中情节与犯罪构成紧密相关,是影响罪行的情节,反映了犯罪行为的事实要素,直接体现了犯罪行为社会危害性的大小。
罪前、罪后情节主要是反映行为人主观恶性与人身危险性的情节,体现犯罪起因、动机、悔罪态度等。
一般情况下,罪中情节对量刑的影响更为关键和重要。
(2)单一的应当型情节与可以型情节相比,单一的法定情节与酌定情节相比,前者一般为优势情节。
应当型情节是对法定情节必须适用的绝对性规定,可以型情节则仍然有一定选择适用的余地;法定情节是刑法明文规定需要在量刑时考虑的情节,而酌定情节则是根据刑事政策和刑法精神,在量刑酌定考虑的情节。
(3)从重与减轻情节并存时,减轻情节一般为优势情节。
因为从重只能在法定刑幅度内从重,而减轻则是在法定刑以下判处。
不论犯罪的情节多么严重,在法定刑以内应当判处多重的刑罚:
一旦适用减轻处罚,就应当依法在法定刑以下判处。
此种情况下,即使有从重情节,也不应改变在法定刑以下判处刑罚的情况。
因此,减轻情节对于从重处罚而言属于优势情节。
具体操作时,应当在与罪行相应的法定刑最低刑的下一格量刑幅度内,估量出一定的刑罚,而后在该量刑幅度内,再从重处罚。
(4)从重与免刑情节并存时,免刑情节一般为优势情节。
有观点认为,免刑情节是对一切可罚情节的彻底否定,是对任何法定刑罚的免除,故在从重与免刑情节并存时,应当不考虑从重处罚而直接裁量决定免除处罚。
我们认为,对此应当综合分析,不宜过于绝对。
我国刑法没有规定免刑的单一功能情节,免刑情节多以“从轻、减轻或者免除处罚”的多功能情节出现,可见立法者对免刑情节的规定较为慎重。
在同时存在免除处罚和从重情节的情况下,一般应当慎用免刑情节。
一般情况下,在多功能情节中选择是否免除处罚时,应当首先估量免刑情节对量刑结果的影响,而后再考虑从重情节,并“尽可能缩小从重处罚的分量”,以罪刑相适应原则为指引,谨慎决定是否免除处罚。
另外,虽然从重情节与免刑情节并存时,是否免除刑罚应当慎重,但最终的量刑一般应当轻于从重与减轻情节并存的情形。
(5)优势情节可以由多个同向情节累积形成。
如行为人实施诈骗行为刚达到当地数额巨大的标准,又系累犯,应当在三年以上有期徒刑从重处罚,但又存在自首和重大立功情节,且在共同诈骗中系从犯,则应当将以上从宽情节与从严情节各自累积后比较,相较之下从宽的情节占据优势,综合衡量后,对行为人可判处三年以下有期徒刑。
(6)应当型情节相对于可以型情节、法定情节相对于酌定情节的优势不是绝对的。
我们认为,优势情节是相对而言,优势一方必须要综合全案不同情节的地位作用加以分析判断,一般不存在只要单一出现就完全排除其他任何逆向情节适用的绝对优势情节。
优势情节的确立及其适用,必须牢牢把握罪责刑相适应原则,依据法律规定,通过综合分析来比较各种量刑情节对量刑结果的影响,最终决定实际的刑罚。
3.关于从重与从轻情节并存难以确定优势情节时的量刑适用
从重情节与从轻情节并存的情况比较常见,这种逆向情节并存的情况往往难以确定优势一方。
此种情况下,一般应当先考虑所有的从重处罚的情节,在此基础上先拟定一个要判处的刑罚,之后在从重处罚的基础上再考虑所有的从轻处罚情节,将拟处的刑罚幅度向下适当降低,即“先从重再从轻”。
有观点认为,先考虑从重情节,会导致在任何情况下,趋严的情节都是优先的、首要的情节,因此不利于被告人,也不利于司法机关公正合理地量刑。
其实,这种观点是对本方法的误读。
因为,并非先考虑哪个情节,哪个情节就更重要:
先考虑从重情节,可在法定刑内确定上限,使裁判者明晓本案所能判处刑罚或者刑期的顶点;再从轻,可以使从轻情节得到充分体现。
在此种方法下可以出现在法定刑下限判处的情况,有利于被告人。
反之,如果采用先从轻后从重的方法,貌似优先考虑和趋向于从轻,但实际上则不利于从轻情节的体现:
一是即使裁判者在先考虑从轻时已到了法定刑下限,再考虑从重则势必要在刑罚或者刑期上予以提升,难以出现在法定刑下限判处的情况;二是采取先轻后重往往在实际考虑从重情节时难以把握限度,有“上浮过限”的可能,导致从轻情节作用被弱化。
综上,采取“先从重再从轻”,相较之下对被告人更为有利,符合刑法的谦抑性。
需要指出的是,从重、从轻的量刑适用顺序,不仅在操作上应当准确,而且在裁判文书中也应当清晰反映。
否则,就可能造成量刑不当的误读。
如某被告人参与抢劫,系共同犯罪中的从犯,但系累犯,一审判决表述为:
被告人系从犯,应当从轻处罚,又系累犯,应当从重处罚,最终对其判处有期徒刑三年。
检察机关认为,既然从犯应当从轻,从轻到了法定刑下限就是三年有期徒刑,那么之后表述的累犯这一从重情节根本没有体现,于是提起抗诉。
此系文书表述中的“近因效应”,如果先表述从重再表述从轻,则从逻辑上在法定刑下限判处也就能够成立,不至于造成逻辑上的混乱和理解上的偏差。
(二)本案中逆向情节并存时如何考量
本案即是一起从宽情节与从严情节逆向并存的案件。
我们认为,应当以综合比较的方法对本案并存的逆向情节加以分析,最终确定应当判处的刑罚。
本案的从严情节包括:
(1)被告人黄志坚在与邻居发生矛盾时不能以合法方式正确对待和处理,以无辜妇孺为泄愤对象,致二死(含一幼童)、一重伤(幼童)、一轻伤(妇女、八级伤残),罪行及后果极为严重,社会危害极大。
(2)黄志坚在整个作案过程中有二次加害、人户杀人、杀害无辜妇孺等情节,均体现了黄志坚极为坚决的杀人犯意,以及为泄愤而滥杀无辜的极深的主观恶性。
本案的从宽情节包括:
(1)案发起因是由于民间矛盾、邻里纠纷激化引发,属于《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中所列可以酌定从轻处罚的情节;
(2)被告人作案后具有自首情节,系法定的从轻处罚情节。
经对本案两种逆向情节加以综合分析判断,我们认为,本案中从严情节具有比较明显的优势,理由如下:
1.本案的从重情节多属于罪中情节,而从宽情节多属于罪前、罪后情节。
如前所述,罪中情节更能直接体现犯罪行为本身的危害性,在犯罪构成上起决定作用,对量刑的影响至关重要。
本案的从宽情节如民间矛盾引发、自首,均属于罪前或者罪后情节,而从严情节如作案手段极其残忍、持凶器入户行凶、二次加害、杀人意志极为坚决、犯罪后果极其严重等均为罪中情节。
相比之下,从严情节对于量刑的影响更大。
2.本案的从宽情节程度及价值均有限。
“因民间矛盾引发”只是酌定从轻情节,是否从轻处罚需要综合全案考量。
经查,被告人黄志坚不仅杀死了与其有矛盾的黄朝法,还迁怒于黄朝法亲属而滥杀无辜,黄志坚与黄朝法之间矛盾的是非曲直暂且不论,年仅4岁的被害人黄以轩、年仅9岁的被害人黄以晴与本案没有任何牵涉,纯属因黄志坚泄愤而无辜遇害,黄志坚犯罪的恶劣程度已超过民间矛盾的范畴。
3.被告人黄志坚的自首价值有限。
刑法规定对于自首的犯罪分子,可以从轻、减轻或者免除处罚。
自首制度一方面旨在鼓励犯罪人认罪、悔罪,实现刑罚惩罚和教育的目的,投案主动性、自动性即体现了犯罪人人身危险性的减少;另一方面自首有利于节约司法资源,提高办案效率,减少诉讼成本。
本案中,现场幸存的两名被害人均认识被告人且目击了被告人作案,犯罪嫌疑人明确,即使被告人不报案公安人员亦可马上确定其嫌疑并展开抓捕。
因此,被告人的投案自首,对于侦破案件的价值相对有限。
另外,被告人作案过程巾有若干停止继续实施犯罪的节点,如打倒黄朝法后本可不闯入黄朝法家行凶,在黄家行凶后见黄朝法未死时:
亦可不予二次侵害,但被告人在各节点均未停止犯罪,反而以坚决的犯意继续行凶杀人,造成极其严重的后果,体现了极深的主观恶性和人身危险性。
故被告人自首价值有限,可以不从轻处罚。
4.本案从严处罚符合相关法律规定及刑事政策的要求,(l)从保护未成年人的角度,本案从重惩处符合当前刑事司法政策。
2004年立法者将“国家尊重和保障人权”写入宪法,保障人权的理念已成社会共识,而包括未成年人在内的弱势群体权益的保障,则属于人权保障中更需要关注的方面。
下一代的健康成长,是国家和社会有序、正常发展的基础,未成年人体力和智力不及成人,自我保护和防范能力差,刑法对此特殊群体规定了特殊的保护制度。
《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》等一系列司法解释性文件的出台,亦表明我国对于未成年人的刑事司法保护力度在不断增强。
(2)从打击严重暴力犯罪的角度分析,对本案被告人黄志坚从重处罚与刑事政策的精神要求一致。
严重暴力犯罪危害人民群众的生命健康,一直是我国司法机关打击的重点。
《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》指出:
“对于……严重暴力犯罪……该重判的要坚决依法重判,该判处死刑的要坚决依法判处死刑”、“对于罪行十分严重,社会危害性极大,依法应当判处重刑或死刑的,要坚决地判处重刑或死刑”、“严惩严重刑事犯罪,必须充分考虑被告人的主观恶性和人身危险性”。
《量刑意见》亦规定:
“对严重暴力犯罪、毒品犯罪等严重危害社会治安犯罪,在确定从宽的幅度时,应当从严掌握。
”可见,以未成年人等弱势群体为犯罪对象的严重暴力犯罪,极大威胁了人民群众安全感,社会危害性极大,社会影响极为恶劣,必须依法严惩。
而本案即是一起严重暴力侵害包括未成年人在内的公民生命权及健康权的案件,属于依法应予从严打击的范围。
通过对上述从严情节与从宽情节的综合比较,本案从宽情节在程度和对量刑的影响方面较为有限,相对而言,从严情节性质明确、程度强烈,在对量刑的影响力上占据了较为明显的优势。
一、二审法院以被告人黄志坚犯故意杀人罪,依法判处死刑,剥夺政治权利终身,定罪正确,量刑适当。
论逆向定罪机制在刑事疑难案件审判中的适用
【内容提要】罪与刑之间既存在正向的制约关系,有时也存在逆向的制约关系。
我国传统的刑法理论在论及罪与刑的关系时总是强调罪对刑的决定作用,亦即采用“由罪而刑”的正向定罪机制。
然而,完整、真实的罪刑关系是定罪对刑罚并非具有绝对的决定权,亦即刑罚对定罪有时也具有一定的制约作用。
刑对罪的制约作用通常体现在是否定罪、选择何种罪名以及罪数的确定等方面。
在刑事疑难案件审判的过程中可以采用“由刑而罪”的逆向定罪机制,即以量刑公正为基点从相关的数个刑法规范中选择合适的罪名,以实现罪刑均衡的目标。
【关键词】刑事疑难案件 量刑 逆向定罪机制 罪刑均衡
定罪是人民法院依据一定的标准(犯罪构成)对犯罪行为的种类、性质等进行判断,并据此认定行为人的行为是否构成犯罪、构成何种犯罪的思维过程。
一般而言,定罪应遵循司法三段论,进行从普遍到特殊的演绎推理,其大前提是刑法规范,小前提是行为事实是否符合刑法规范,并据此得出行为人是否犯某罪的结论。
如果行为人的行为构成犯罪,那么还要根据犯罪情节等作出量刑的决定。
这种定罪机制是一种正向定罪机制,其特点是“由罪而刑”,即定罪决定刑罚。
但是,在有些刑事疑难案件⑴审判的过程中,法官在给犯罪分子定罪时确实存在难度,如所定罪名似是而非或者可能有多个罪名可供选择,此时根据正向定罪机制根本不可能妥当地解决对犯罪分子的定罪量刑问题。
在这种情况下,法官采用逆向定罪机制就成为最佳的选择。
逆向定罪机制是指在刑事疑难案件审判的过程中,法官对行为人应否定罪以及应定何罪首先应从犯罪行为的社会危害性大小方面进行考虑,然后在罪刑均衡原则的指导下从可能选择的多个罪名中得出定罪结论的制度和方法。
逆向定罪机制采用的是由“目的”至“手段”的分析策略,与“由罪而刑”的正向定罪机制相反,采用的是“由刑而罪”的定罪机制。
这里的问题是,这种逆向定罪机制为何能够在刑事疑难案件的审判中适用?
逆向定罪机制的适用范围和适用程序是什么?
它应否受到限制?
笔者下面拟对这些问题作些探讨,以期对我国的刑事司法实践有所裨益。
一、问题的提出
(一)一起案例引发的思考
被告人张某在行驶的火车上看见一位男青年在抽烟,就走上前去索要一支香烟,男青年没有理睬,张某就抽其一耳光,并从其口袋里拿走一包香烟和17元钱。
男青年报警后,乘警责令张某返还了男青年被抢的香烟和钱。
一审人民法院认定,被告人张某使用暴力手段劫取他人财物,符合抢劫罪的构成特征,并且是在火车上抢劫,符合在公共交通工具上抢劫的加重犯罪构成,判处张某10年有期徒刑。
二审人民法院认定,被告人张某行为的动机是索要一支香烟,不具有使用严重暴力侵害他人人身和财物的故意,即不具有抢劫的故意;客观上也没有造成严重的危害结果。
虽然张某的行为符合抢劫罪的构成要件,但罪质与抢劫罪(抢劫罪是法定最低刑为3年以上有期徒刑的重罪类型)不相当。
鉴于张某的行为属于强拿硬要(采用轻微暴力夺取他人少量的财物),情节严重,因此,二审人民法院改判张某犯寻衅滋事罪,判处1年有期徒刑。
⑵
对于上述案件,为何二审人民法院与一审人民法院的定性不一致?
从犯罪构成看,张某的行为既可以定抢劫罪,也可以定寻衅滋事罪。
具体而言,张某以非法占有(香烟和17元钱)为目的,采用暴力手段(抽耳光)当场劫取他人财物,其行为符合抢劫罪的构成要件。
同时,张某的行为也属于强拿硬要,情节严重,符合寻衅滋事罪的构成要件。
这表明从犯罪构成看,两级人民法院对张某行为的定性都不算错。
须指出的是,这种一行为与多个刑法规范对应的情况在我国刑法中并不少见。
这里的问题是:
在某种行为符合多个罪名构成特征的情况下,依据犯罪构成符合性进行判断(采用正向定罪机制)能否实现恰当定罪(达到实质合理)的目标?
(二)“由罪而刑”的正向定罪机制在刑事疑难案件审判中的局限性
虽然“由罪而刑”的正向定罪机制能够解决大多数常规案件的定罪量刑问题,但是在审判刑事疑难案件时会显现出一定的局限性。
“由罪而刑”的正向定罪机制,一般是在犯罪事实确认之后,将犯罪行为的特征与刑法中相关罪名的犯罪构成进行比对,如果行为符合犯罪构成要件,那么就将该行为定罪。
定罪以后,根据案件的情节等因素在罪名对应的法定刑幅度内决定应该判处的刑罚。
这种定罪模式是先定罪后量刑,并且是定罪决定量刑。
对于大量常规案件来说,犯罪事实与刑法规范的对接并不复杂,行为特征与犯罪构成的对接具有唯一性,运用“由罪而刑”的正向定罪机制即能得出合适的定罪结论。
但是,法官在司法实践中面对的是多样的、具体的个案,案件不会都按照刑法规定的典型类型去发生。
同时,由于犯罪具有复杂性,而立法者为了避免出现漏洞而不得不从不同的侧面去规定各种犯罪行为,以致出现法条竞合、不同罪名之间的犯罪构成重叠交叉等复杂情形,因此就很容易出现某个犯罪行为既符合甲罪的犯罪构成又符合乙罪的犯罪构成的情况。
如果甲乙两罪的法定刑基本相当,那么罪名的选择就比较容易,也没有必要去考究罪名的“准确性”。
因为无论采用哪个罪名都会得到大致相同的量刑结论。
相反,如果两罪的法定刑相差较大,那么就需要注意罪名的“适当性”。
因为这关系到犯罪分子是否受到公正的评价。
“对于被告人来说,法官将如何量定刑罚,是与有罪还是无罪同样最为关心的问题。
”⑶在刑事疑难案件中,由于事实特征与犯罪构成不能进行恰当的对接,因此刑法的适用就变得非常困难,又由于罪刑规范本身不能直接给裁判者提供现成的答案,因此需要裁判者根据案件的具体情况对刑法规范进行解释、筛选。
另外,随着人们对法律和法律现象认识的加深,价值因素和社会生活经验之类带有非确定性特征的实质因素在裁判过程中被认为不可或缺,因此,罪名不可能达到唯一正确,罪名的确定过程也不可能是完全客观明晰的。
在“由罪而刑”的正向定罪机制中,法官重视比对犯罪构成,忽视把刑罚的实质合理性作为定罪必须考虑的因素,因而难以合理地化解定罪与量刑之间的矛盾,极有可能出现刑罚的量与犯罪的严重程度不相适应的情形。
正如上述案例按“由罪而刑”的正向定罪机制处理,得出的结论是张某犯抢劫罪。
显然,既定罪名与张某行为的社会危害性相比,对张某的量刑确实过重。
这个案例(现实中还有很多)说明,虽然立法者在立法时已考虑刑罚的轻重与所犯罪行严重程度的均衡问题,但是一般的刑事立法毕竟不可能完全兼顾各种具体情况,也就是说在某些案件中,这种正向的定罪机制并不能兼顾实质正义。
要化解定罪与量刑之间的这种矛盾,就需要从公正的层面重新审视定罪与量刑的关系,以便在审判刑事疑难案件时决定适用什么定罪机制来实现量刑公正的目标。
二、量刑与定罪的关系
(一)量刑与定罪的互动
根据我国传统的刑法理论,定罪是量刑的前提,定罪为量刑提供相应的法定刑,是量刑的先决条件。
⑷换言之,我国传统的刑法理论强调的是罪对刑的决定作用,定罪量刑的思维模式是“由罪而刑”,即先根据犯罪构成要件确定行为是否构成犯罪或者构成何种犯罪,然后再根据犯罪情节和已确定罪名的法定刑决定具体适用的刑量。
从司法实践看,我国大部分刑事案件都能按照“由罪而刑”的正向定罪机制较为顺利地解决行为人的定罪量刑问题。
那么,量刑(公正)对定罪是否有影响呢?
显然,厘清量刑与定罪的关系是追求定罪量刑结论合理合法的前提。
有学者指出,认真对待定罪与量刑之间的应然关系,就是努力实现量刑公正的基础。
⑸还有学者指出,在罪刑关系中,备受关注的是定罪对量刑的制约作用,而量刑对定罪的制约作用(即罪刑均衡原则对定罪的制约作用)却未能受到足够的重视。
⑹从应然层面看,在进行刑事立法时,刑的轻重配置与罪的严重程度应该成正比例关系,并且罪与罪之间也应该保持刑与罪的大体平衡;但从实然层面看,基于各种各样的原因,立法失衡的现象以及一行为对应多个法条的情况在刑法典中并不少见,如给社会危害性大小相当的不同行为配置的法定刑过于悬殊、法条竞合时特别法轻于一般法,等等。
随着“罪刑关系不合比例原则的矛盾时有发生,这在刑事司法诉诸法律效果与社会效果的双重考量下情况尤甚”,⑺尤其是在我国刑事司法不断遭遇疑难案件而面临处理罪刑关系的困境时,人们认识到定罪与量刑的关系不是“定罪决定量刑”的单向关系,而是“定罪与量刑互动”的双向关系。
两者之间既存在正向的制约关系,又存在逆向的制约关系,即正确定罪是公正量刑的前提,公正量刑对正确定罪也具有一定的影响,因为法定刑体现的是立法者对某种犯罪严重程度的评价。
换言之,完整、真实的罪刑关系不仅仅是犯罪对刑罚具有绝对的决定作用,事实上刑罚有时对犯罪的认定也有一定的影响和制约作用。
⑻详言之,对是否应动用刑罚的判断决定着立法犯罪圈的大小,刑罚的量为行为的界定
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