考研法律硕士联考法学非法学民法考前背诵版.docx
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考研法律硕士联考法学非法学民法考前背诵版
考研法律硕士联考(法学、非法学)民法考前背诵版
1平等主体+人身关系和财产关系。
人身:
与主体不可分+无直接财产内容;财产:
经济内容+财产归属与流通。
2民法性质:
私法、市场经济关系基本法、市民社会关系基本法、权利法、实体法。
3民法渊源是民法具体表现形式,包括法律和习惯两类。
1。
法律为广义的制定法;2。
习惯为非制定法渊源:
长期实施+共同信守;法律没有规定+不违背公序良俗
4民法基本原则:
效力贯穿始终+对立法、行为和司法具有普遍指导意义,具有指导、补充、约束功能。
平等原则是民事法律关系本质特征,是市场经济本质的体现,包括形式和实质平等自愿原则,即意思自治原则,指在法律允许范围内基于其自由意志设立、变更或终止民事法律关系,是民法最为核心、最具代表性的基本原则。
公平原则是自愿原则的重要补充,而诚信原则、公序良俗等是对自愿原则的必要限制。
公平原则:
市场经济活动中公平交易和公平竞争的道德准则法律化的结果:
为诚实信用原则和显失公平制度树立判断标准。
诚信原则:
秉持诚实,恪守承诺。
1。
道德准则法律化的产物,被称为“帝王条款”。
2。
建设诚信社会、引领道德风尚公序良俗:
公共秩序(国家角度)和善良风俗(社会角度)的合称。
公序包括政治的和经济的公序。
前者保护国家和家庭;后者主要对经济自由予以限制,包括指导和保护性公序。
善良风俗,指一国或地区一定时间内占主导地位的一般道德观念和伦理要求。
绿色原则,民事主体的民事活动应当节约资源和保护环境,体现代际正义和可持续发展理念。
5民事权利:
实现某种利益+为或不为某种行为的自由。
主体按照自己的意愿依法行使民事权利,不受干涉,但应当受到法律、社会公共利益、保护环境、他人权利、期间等限制。
权利保护包括公力和私力救济,后者包括正当防卫、紧急避险和自助行为
6民事法律事实:
民法认可+能引起民事法律关系变动+客观现象,包括:
1、行为(民事法律行为、准民事行为和事实行为;合法与不法):
2、自然事实(事件和状态
7。
民事行为能力以年龄与精神状态为标准,分完全、限制和无行为能力。
1、完全:
18周岁;16以上+劳动收入。
2、限制:
(1)8周岁以上:
(2)不能完全辨认。
(3)纯获利益+与年龄和精神相适应:
3、无:
不满8周岁;完全不能辨认。
8。
监护包括法定监护、指定监护、遗嘱监护、协议监护与意定监护等不同的类型。
9法人分类:
基于法人的目的和功能,区分营利法人、非营利法人和特别法人三类。
营利法人,指以取得利润并分配给其股东等出资人为目的成立的法人非营利法人是为公益或者其他非营利目的成立,不向成员分配利润的法人,包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。
特别法人包括机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法
10。
非法人组织,是不具有法人资格但依法能够以自己的名义从事民事活动的组织,包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。
合伙包括普通和有限合同。
普通合同中包括特殊的普通合伙即故意或重大过失其他人不连带。
11民事法律行为,指民事主体通过意思表示的方式设立、变更或终止民事法律关系的行为。
12意思表示,是主体将企图发生一定私法上效果的内心意思以一定方式表达于外部的行为,包括明示、默示和沉默三种方式。
明示包括口头和书面形式。
默示指通过行为表达意思。
沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时,才可以视为意思表示。
13。
民事法律行为的有效要件:
(1)相应的行为能力;
(2)意思表示真实;(3)不法律、行政法规违反效力性强制性规定和公序良俗:
(4)符合形式要件等特别生效要件。
14可撤销法律行为包括重大误解、欺诈、胁迫和显失公平(吸收乘人之危)。
15效力待定的行为包括:
限制行为能力人依法不能独立实施的行为和无权代理行为。
无权处分订立的合同是有效的。
16无效行为是自始、确定、当然、绝对无效,包括:
1。
无行为能力人实施行为。
2。
串通作出的虚假表示;3。
违反法律、行政法规的效力性强制性规定;4。
违反公序良俗:
5、恶意串通。
17代理,指代理人在代理权限范围内,以被代理人名义与第三人实施民事法律行为,而对被代理人直接发生效力的法律制度,包括委托代理和法定代理、本代理和再代理等。
依照法律规定或者双方当事人约定,应当由本人实施的民事法律行为,不得通过代理人进行。
18诉讼时效,是在法定期间内不行使权利,义务人取得抗辩权的制度。
和除斥期间区别:
1。
法律后果不同2适用范围不同;3起算时间不同;4适用条件不同;5期间可变性不同。
19物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,具有优先、追及和排他效力优先效力包括物权优先于债权(担保物权)、物权之间优先(抵押、质押与留置并存)
20物权法定原则,指物权的类型和内容均由法律明确规定,不能由行政法规等其他规范性文件规定或者当事人约定。
违反该原则导致物权不能设立,但债权合同效力不受影响。
21物权变动模式仅针对法律行为引起的物权变动,包括意思主义、形式主义和折衷主义三种。
我国以折衷主义为原则(不动产应登记,动产应当交付),意思主义为例外(地役权等)。
22交付,既包括现实交付,也包括观念交付,后者包括简易交付、占有改定与指示交付
23预告登记,是当事人签订买卖不动产物权的协议后,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预先登记。
未经预告登记权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。
24共有,指两个以上的单位或个人等权利主体对同一项不动产或动产共同享有所有权,包括按份共有与共同共有。
按份共有人转让份额时,其他共有人同等条件下有优先购买权(有偿转让+对外转让;竞合时按比例)。
25添附为传统民法中所有权取得的一种方式,包括附合、加工与混合。
附合包括不动产和动产附合。
混合和加工均涉及不同所有权人的动产。
一方取得所有权后,应当给予对方补偿。
26善意取得要件:
1。
无权处分动产和不动产(不包括遗失物等占有脱离物):
2受让时是善意的(受让时为登记或交付时;善意指不知情+无重大过失)。
3。
合理价格(结合标的物情况,参考交易习惯和市场价格确定)有偿受让。
4完成公示(登记或交付,占有改定除外)。
27。
善意取得后果:
1。
符合要件:
善意取得+无权处分人赔偿;2。
不符合:
追回原物+违约责任
28建筑物区分所有权,指业主对建筑物的专有部分享有专有权,对共同部分享有共有权以及共同管理权而构成的所有权复合形态。
特征包括:
(1)复合性。
(2)整体性。
(3)专有权的主导性。
(4)客体的多元性。
内容包括:
专有权、共有权和共同管理权(成员权)。
29用益物权,指权利人对他人所有的不动产或者动产依法享有的占有、使用和收益的权利,包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权
30地役权,是不动产权利人为提高自己的不动产的效益,按照合同约定利用他人不动产的用益物权。
特征包括:
主体、客体、目的、任意性、从属性。
其与相邻关系的区别:
(1)性质不同。
(2)产生依据不同。
(3)内容不同。
(4)前提条件不同
31担保物权,指为担保主债权的实现,在债务人或者第三人的特定财产设立担保,在债务人不履行到期债务或发生约定情形时,依法就担保财产享有优先受偿的权利。
特征包括:
(1)从属性。
(2)物上代位性。
(3)不可分性。
(4)优先受偿性
32担保物权消灭事由:
(1)主债权消灭;
(2)担保物杈实现;(3)放弃担保物权;(4)其他情形。
留置权,特别消灭事由:
丧失占有+另行提供担保
30地役权,是不动产权利人为提高自己的不动产的效益,按照合同约定利用他人不动产的用益物权。
特征包括:
主体、客体、目的、任意性、从属性。
其与相邻关系的区别:
(1)性质不同。
(2)产生依据不同。
(3)内容不同。
(4)前提条件不同。
31担保物权,指为担保主债权的实现,在债务人或者第三人的特定财产设立担保,在债务人不履行到期债务或发生约定情形时,依法就担保财产享有优先受偿的杈利。
特征包括:
(1)从属性。
(2)物上代位性。
(3)不可分性。
(4)优先受偿性。
32担保物权消灭事由:
(1)主债权消灭:
(2)担保物权实现;(3)放弃担保物权;(4)其他情形。
留置权,特别消灭事由:
丧失占有+另行提供担保
33担保物权中的流质条款无效:
履行期限届满前+担保物权人直接取得担保物所有权
34。
混合担保:
有债务人提供物保的,先实现该物保:
均为第三人担保的,债权人有选择权
35抵押权的特征:
担保物权特征+
(1)约定担保物权:
(2)客体广泛:
(3)不转移占有
36动产浮动抵押权特征:
(1)主体限于企业、个体工商户、农业生产经营者。
(2)抵押物具有集合性。
(3)抵押财产不特定性。
(4)抵押人转让抵押财产不必经抵押权人同意。
最高额抵押特征:
(1)主债权不特定。
(2)优先受偿范围有限定性。
(3)不具有从属性。
37。
留置权的特征:
(1)法定担保物权。
(2)标的物限于动产。
(3)不具有追及力
留置权成立要件:
1。
合法占有债务人动产。
2。
占有与债权属于同一法律关系,但商事留置除外;3债务履行期届满且债务人未清偿债务。
4。
不存在法定或约定禁止行使留置权的情形。
38知识产权有广义和狭义之分,民法总则采广义,客体包括:
1。
作品:
2。
发明、实用新型、外观设计:
3商标;4地理标志;5商业秘密;6集成电路布图设计、植物新品种等。
知识产权的特征:
1专有性。
2。
地域性。
3时间性。
4。
客体的无形性。
除共同特征外:
著作权还具有权利内容的双重性和权利自动产生的特征;专利权还具有公开性和行政授予性特征。
39著作人身权包括:
1、发表权;2、署名权;3、修改权:
4、保护作品完整权
40。
著作权的限制:
法律、公共利益(合理使用+法定许可)、他人权利、期限。
著作权的法定许可,指符合法定情形时,行为人可不经著作权许可而使用作品,但应支付报酬。
包括:
1
编写九年义务教育和国家规划教科书;2、报刊转载报刊作品。
3、使用他人合法的音乐录音制品制作录音制品。
4、广播组织播放已发表作品或录音制品。
41职务发明创造的类型:
1、执行本单位的任务,包括①本职工作中作出:
②履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出:
③离职后1年内和原工作有关发明创造。
2、主要利用本单位的物质技术条件。
职务发明创造由单位来申请专利。
42授予发明和实用新型专利权的实体条件:
1、新颖性:
不属于现有技术+没有抵触申请:
2、创造性;与现有技术相比:
(1)发明具有突出的实质性特点和显著的进步;
(2)实用新型具有实质性特点和进步。
3、实用性:
能够制造或者使用,并且能够产生积极效果。
授予外观设计专利实体条件:
新颖性、独创性、非冲突性
43集体商标,以团体、协会名义注册,供该组织成员使用,以表明其成员资格的标志。
证明商标,由具有某种监督能力的组织所控制,而由该组织以外的主体使用,以证明原产地、原料、质量或者其他特定品质的标志。
二者区别:
谁申请、谁使用、使用目的
4。
驰名商标,指一定地域范围内享有较高声誉,具有较高知名度并为相关公众熟知的商标除受商标一般保护外:
①未注册驰名商标权利人有权禁止就相同或者类似商品申请注册或使用。
②注册驰名商标可以跨类保护,即就不相同或者不相类似商品禁止他人注册和使用。
45。
债权是权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。
发生原因包括合同、侵权行为、无因管理不当得利以及法律的其他规定等
46。
不当得利要件:
(1)一方受有利益:
(2)他方受有损失;(3)因果关系;(4)受益没有法律根据。
后果:
返还不当利益,包括原物和孳息。
(1)受益方善意时,损失与现存利益以小者为准;
(2)受益方为恶意,返还全部+损害赔偿
47合同法的基本原则包括:
1、合同自由原则;2、合同严守原则;3、鼓励交易原则。
48要约,是希望和他人订立合同的意思表示。
要约邀请,是希望他人向自己发出要约的意思表示。
二者区别:
(1)目的不同;
(2)条件不同;(3)效力不同。
49。
格式条款,指当事人为了重复使用而预先拟订,并在订立合同时未与对方协商的条款格式条款无效情形:
1。
格式条款具有合同法第52条(合同无效)和第53条(免责条款无效)规定情形的或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。
2。
合同中的下列免责条款无效:
(一)造成对方人身伤害的;
(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的
50。
缔约过失责任:
合同订立过程+违反依据诚信原则+导致信赖利益损失。
适用情形:
1。
假借订立合同,恶意进行磋商:
2。
故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虛假情况;3。
泄露或者不正当地使用订立合同过程中知悉的商业秘密。
4、其他违背诚信原则行为。
51。
合同履行的原则:
1、全面适当履行。
2、诚信原则,履行通知、协助、保密等附随义务。
52双务合同中的履行抗辩权:
同时履行抗辩权、先履行抗辩杈和不安抗辩权。
不安抗辩杈具体情形:
一为经营状况严重恶化;二为转移财产、抽逃资金,以逃避债务;三为丧失商业信誉;四为有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
53债权人的代位权成立要件:
(1)债权人对债务人的债权合法且已到期。
(2)债务人对第三人享有债权且该债权已到期。
(3)债务人怠于行使(未以诉讼或仲裁方式行使)到期金钱债权对债权人造成损害。
(4)债务人对第三人的债权为非专属性权利。
54债权人的撤销权成立要件:
1、无偿行为中,只需满足客观要件:
(1)债务人实施了无偿处分财产的行为:
(2)处分行为已发生法律效力。
(3)给债权人造成损害。
2、有偿行为中,需要满足客观和主观要件:
(1)客观:
债务人以明显不合理的低价转让财产或以明显不合理的高价收购财产,对债权人造成损害;
(2)主观:
受让人知道该情形
55合同担保的特征:
(1)从属性:
(2)补充性;(3)相对独立性;(4)明确的目的性。
56保证,指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为特征包括:
(1)第三人提供的担保。
(2)人的担保;(3)具有从属性、补充性、相对独立性和明确的目的性。
(4)承担形式有两种:
代为履行债务和承担责任保证方式包括一般保证和连带责任保证。
一般保证人可以行使先诉抗辩权。
当事人对保证方式未约定或约定不明确的,推定为连带责任保证。
57。
定金的特征:
1。
金钱担保、约定担保。
2。
要式性、实践性。
3。
双重担保性。
4。
从属性
58债权让与构成要件:
1。
存在有效的债权。
2原债权人与受让人达成合意。
3。
债权具有可让与性。
不具有可让与性:
①依合同性质不得转让;②依法律规定或当事人约定不得转让。
59债务承担的构成要件:
①存在有效的债务;②当事人达成合意;③债务具有可让与性;④免责债务承担须经债权人同意,并存债务承担无须债权人同意。
60债的消灭原因:
清偿、合同解除、抵销、提存、免除和混同。
提存要件:
1债权人原因不能履行:
(1)债权人无正当理由拒绝受领;
(2)债权人下落不明;(3)债权人死亡未确定继承人或者丧失行为能力未确定监护人;(4)法律规定其他情形。
2。
标的物适宜提存;3。
依据法定程序提存
61合同的法定解除情形:
①不可抗力②预期违约③迟延履行④根本违约⑤其他规定。
62违约责任的承担方式:
①继续履行;②采取补救措施;③损害赔偿:
④违约金。
非金钱债务不继续履行的。
例外:
①法律或者事实不能履行。
②标的不适于强制履行或者履行费用过高。
③债权人合理期限内未要求
63婚姻的有效要件:
1、男女双方完全自愿。
2、达到法定婚龄(22、20)。
3、不存在禁止结婚情形:
(1)有配偶者。
(2)直系血亲和三代以内的旁系血亲。
(3)患有医学上认为不应当结婚的疾病。
4、双方亲自到婚姻登记机构办理结婚登记。
64无效婚姻情形:
1重婚:
;2禁止结婚亲属关系;3禁止结婚疾病未治愈:
4未达法定婚龄
65。
无效婚姻、可撤销婚姻、离婚的区别:
(1)目的。
(2)原因。
(3)请求权人。
(4)行使权利期间的限制,(5)对当事人双方是否生存要求不同。
(6)是否具有溯及力
66诉讼离婚的法定事由:
调解无效(程序条件)+感情确已破裂(实质条件)1、重婚或有配偶者与他人同居的;2、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;3、有赌博、吸毒等恶习屡教不改的:
4、因感情不和分居满二年的:
5、其他导致夫妻感情破裂的情形。
67。
离婚损害赔偿的要件:
(1)合法夫妻。
(2)一方实施法定过错行为(重婚、同居、家暴、遗虐),并导致离婚。
(3)无过错方受到损害。
(4)须请求权人无过错
68丧失继承权情形:
(1)故意杀害被继承人的。
(2)为争夺遗产而杀害其他继承人的。
(3)遗弃被继承人,或虐待被继承人情节严重的。
(4)伪造、篡改或销毁遗嘱,情节严重的。
69代位继承与转继承区别:
(1)发生条件
(2)继承主体(3)性质(4)适用范围
70。
遗嘱形式(要式行为):
自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱、公证遗嘱。
71遗赠扶养协议,指由遗赠人与扶养人签订的,由扶养人对遗赠人负生养死葬的义务,遗赠人将自己财产转移给扶养人的协议。
特征:
双方、双务、有偿:
生前+死因:
扶养人可以是自然人或组织:
最优先性。
72遗赠扶养协议与遗赠的区别:
1。
双方wS。
单方。
2。
合同行为S遗嘱行为。
3。
双务有偿s。
单务、无偿。
4。
生前生效与死后生效相结合Vs死因行为。
73侵权责任归责原则:
1、过错责任原则。
(1)适用于一般侵权行为,法律未特别规定即适用。
(2)过错推定,非独立原则,为法律规定时的过错特殊形态,包括动物园动物致人损害、物件致人损害等。
2。
无过错责任。
(1)法律规定情形下,无论当事人是否有过错,都承担责任。
(2)“法律明确规定”情形,包括产品责任、饲养动物侵权责任、环境污染责任等
74。
共同侵权行为:
二人以上共同故意或过失实施侵权行为造成他人损害,承担连带责任。
75。
共同危险行为:
二人以上实施危及他人人身、财产安全行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,但不能确定具体侵权人的,行为人承担连带责任。
76侵权抗辩事由:
1、正当理由(正当防卫、紧急避险、见义勇为)。
2、外来原因(不可抗力、意外事件、受害人过错、第三人过错。
)
77环境污染侵杈适用无过错责任,构成要件包括:
1。
污染环境的行为,包括合法排污。
2。
损害后果。
3。
因果关系推定。
4。
无须考虑过错。
78医疗损害责仼适用过错责任,构成要件包括:
(1)医疗机构及其医务人员实施违法医疗行为。
(2)患者遭受损害。
(3)因果关系。
(4)医疗机构或人员有过错。
79网络侵权责任:
1。
自己责任。
2避风港规则:
通知后未采取措施+扩大部分连带。
3。
红旗规则:
知道后未采取措施+连带责任
80违反安全保障义务:
主体包括公共场所管理者和群众活动组织者;过错责任:
责任类型:
(1)直接责任
(2)间接责任:
相应的补充责任
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