第一章知识产权法概论.docx

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第一章知识产权法概论

中国社会科学院知识产权中心李顺德

第一章知识产权法概论

学习重点和难点：

1、知识产权的概念

2、知识产权的基本性质

3、知识产权三种法律保护的联系和区别

第一节WTO与知识产权

我国已经加入世界贸易组织，成为WTO的正式成员。

我们将面临着加入WTO和初见端倪的知识经济、新经济、经济全球化带来的多重机遇和多重挑战。

WTO和知识经济、新经济、经济全球化实际上是密切相关的。

从一定意义上讲，世界贸易组织本身是知识经济、新经济、经济全球化的产物，反过来又大大地推进了知识经济、新经济、经济全球化的进程。

知识产权问题与知识经济、新经济、经济全球化有着极为密切的关系，在WTO中也占有极其重要的地位，因此受到各界高度地关注。

1、知识产权纳入WTO是历史发展的必然结果

WTO是一个协调世界各国国际贸易的组织，其前身是关贸总协定（GATT）。

作为GATT来讲，主要协调的是货物贸易，而WTO协调的内容除了货物贸易以外，还包括服务贸易和与贸易有关的知识产权。

经过40多年的发展，服务贸易在国际贸易中占有的比重越来越大，将其纳入WTO协调不难理解。

但是为什么一定要把知识产权纳入WTO呢？

这个问题确实有些令人费解。

有人说，把知识产权纳入WTO是发达国家出于维护它们自身利益的需要、强烈要求的结果，是发达国家强加给其他成员的一个苦果。

从历史发展的过程来看，这种说法不无道理。

但是，更全面地来看，应该说知识产权纳入WTO是历史发展的必然结果。

知识经济是建立在知识和信息的生产、分配和使用基础之上的经济。

换言之，知识经济时代是“以知识（智力）资源的占有、配置、生产、分配、使用（消费）为最重要因素的经济时代”。

知识、信息是经济长期增长的首要因素，对经济发展具有决定性的先导作用。

知识要想成为资源，其前提条件是必须首先承认知识是有价值的，而且应该从法律上给予承认和保护。

如果知识的价值得不到承认和保护，就谈不上作为资源投入经济运作，知识经济更是无从谈起。

例如：

一块空白光盘，其价格只有一元；一块盗版光盘（录有影视节目或计算机软件），其价格为5－10元；一块正版光盘，录有影视节目的，其价格为几十元至二百元，录有计算机软件的，其价格可高达几千元以上，相差悬殊。

这是因为，空白光盘作为物质载体，其成本很低，盗版光盘只是在空白光盘上简单的加工复制，其设备和人工成本很低，因而其价格也不贵；而正版光盘除了设备和人工成本外，还含有影视节目和计算机软件创作者的创造性智力劳动，其成本较高。

盗版光盘和正版光盘之间的差价，即为智力劳动成果的价值，也就是知识产权的价值。

如果没有知识产权保护，盗版将成为合法行为，正版光盘也只能卖到盗版的价格，那么，谁创作的影视节目越多，开发的计算机软件越多，谁赔本就越多，这样也就无人进行创造性智力劳动，我们的影视节目将越来越匮乏，我们的计算机即使性能再好，也将成为一堆废铁。

可以这样说，没有计算机软件的发展，就没有今天的互联网。

没有知识产权法律保护，就没有今天的微软，比尔·盖茨也不会成为世界的首富。

知识产权法律制度就是承认和保护知识价值的法律制度，其对于发展知识经济的重要意义是不言自明的。

可以说，如果没有知识产权保护制度，就不可能有知识经济。

新经济的核心是“创新”，包括技术创新、理论创新、观念创新、管理创新、知识创新、制度创新等等。

没有创新，就谈不上什么新经济。

而知识产权法律制度实质上是一种鼓励和保护创新的制度。

创新是产生知识产权的必要条件之一。

一项发明创造取得专利权的实质条件包括新颖性和创造性，作品要想获得版权必须要具备独创性（或称原创性），商标设计要想通过注册取得商标权必须具有新颖性和显著性（又称区别性），构成商业秘密的一个必不可少的条件也是新颖性（又称非公知性），都与“创”和“新”有关。

特别是专利法律制度，实质上就是从产权角度对发明创造进行激励的制度。

创新成果需要知识产权的保护，知识产权保护的完善反过来又大大激励和推动了创新，成为技术创新导致科技进步的关键。

科学技术对经济发展的促进作用，也主要是通过知识产权法律制度和其他相关法律制度的保护而得以实现的。

创新的过程就是不断完善，发展知识产权制度的过程。

经济全球化（Globalization）也是当前讨论的一个热点问题。

一般地说，经济全球化是指在世界经济大市场中通过国际分工，不断提高资源配置的效率，使商品、服务、生产要素和信息在国际间流动的规模不断扩大，各国间的经济发展互相依赖、互相关联的程度呈现日益加深的趋势。

经济全球化的特点是：

在全世界范围内，各国的经济发展不再仅仅是局限在各个国家，在世界范围内，国际分工日趋明显，通过国际分工不断地提高资源配置的效率，使商品、服务、生产要素和信息在国际间的流动规模不断扩大，各国之间的关系更加密切，世界成为一个大市场，各国都成为这个大市场的组成部分，互相之间密不可分，所以各国间的这种经济发展和相互依赖的程度、互相关联的程度日益加深。

这是一个总的发展趋势，也就是说，我们今天来讨论世界贸易组织问题，讨论知识经济、新经济问题，都涉及到一个经济全球化的问题，不能和经济全球化截然割裂开。

从另一个角度来看，经济全球化也是知识经济、新经济的基本特征之一，知识经济、新经济发展的结果必将是经济全球化，这也是毫无疑问的。

WTO成立之时，恰逢知识经济、新经济、经济全球化开始发展之时。

在WTO中纳入知识产权恰好迎合了这一历史发展的潮流，具有历史的必然性。

2、知识产权是构成世界贸易组织（WTO）的三大支柱之一

世界贸易组织（WTO）的前身关贸总协定最初主要是针对着货物贸易的。

在二次世界大战以后，为了促使经济的尽快复苏和发展，作为些发达国家，也就是当时的主要资本主义国家，感觉到要发展经济，首先遇到一个问题就是各国贸易壁垒的问题，而这个贸易壁垒当时主要是针对着有形商品，也就是我们平常讲的货物贸易。

所以当时搞了一个关贸总协定，来解决提倡自由贸易，取消关税壁垒，以促进经济发展问题。

什么时候才涉及到知识产权问题呢?

关贸总协定曾先后进行了8轮会谈，不断修订完善有关的协议。

知识产权问题是在第7轮谈判中提出的，到1986年9月开始的第8轮谈判，才第一次把与贸易有关的知识产权问题正式纳入。

经过七年多的反复讨论，达成了《与贸易有关的知识产权协议》（即TRIPs），作为整个第8轮谈判，也就是乌拉圭回合一揽子协议中的一个重要组成部分，提交大会通过。

在WTO当中一共设置了三个理事会，就是“货物贸易理事会”、“服务贸易理事会”和“与贸易有关的知识产权理事会（简称为TRIPs理事会）”。

而在世界贸易组织直接领导的常设机构当中，也设立了一个“知识产权与投资部”。

这充分表明，知识产权与国际贸易已经结为一体，成为国际贸易中不可分割的一部分，并与“货物贸易”、“服务贸易”一起构成世界贸易组织的三大支柱。

3、知识产权贸易已成为国际贸易中的一种主要形式和竞争手段

知识产权贸易，狭义的理解就是指以知识产权为标的的贸易，主要包括知识产权许可、知识产权转让等内容；广义的理解还应包括知识产权产品贸易。

以知识产权转让、许可为主要形式的无形商品贸易大大发展。

据联合国有关机构统计，国际间技术贸易总额1965年为30亿美元，1975年为110亿美元，1985年为500亿美元，90年代已超过1000亿美元。

1995年信息技术产品出口贸易为5950亿美元，超过了农产品贸易，三十年间增加了190多倍。

除了技术贸易以外，以商标许可、商号许可、商业秘密许可、版权许可等形式为主要内容的知识产权贸易，也有飞速的发展，并成为知识经济条件下，实现企业发展虚拟化的主要方式。

美国把版权产业作为国民经济中一个单独的产业来看待。

美国所说的版权产业包括四类，第一类是核心类的版权产业，其特征是创造有版权的作品或者受版权保护的物质产品，主要针对享有版权的再创作、复制、生产和传播。

这样讲比较抽象，具体谈起来有计算机软件业、录音制品制作业、影视节目制作业、报刊和书籍出版业、电台和电视台广播业、戏剧创作演出、广告业，还有数据处理等产业。

第二类，属于部分的版权产业，就是说有一部分物质产品是有版权的，如纺织业、商业和建筑业；第三类，发行类版权产业，是指有版权的作品进行批发和零售；第四类，与版权有关的产业，指在生产销售过程中，要用到或部分用到与版权有关的材料。

如计算机产业、收音机、电视机、录音音响设备等。

1996年，美国核心版权产业创造了2784亿美元（按1997年美元的可比价格计算为3249亿美元）的产值，在美国国民经济产值中，核心版权占3.65％，96年和95年相比，增长3.5％。

1997年，美国核心版权产业创造了3484亿美元的产值，在美国国民经济产值中，核心版权占4.3％，97年和96年相比，增长7.2％。

1999年，美国核心版权产业创造了4572亿美元的产值，在美国国民经济产值中，核心版权占4.94％，99年和98年相比，增长10.9％。

1977年到1999年，核心版权业的净产值在国内生产总值中的增长率为360％，年平均增长率为7.2％，是同期美国经济总增长率（3.1%）的2.3倍。

我们知道，美国的经济比较发达，每年经济的增长率是很低的。

1996年全部版权产业为美国经济创造了4339亿美元（按1997年美元的可比价格计算为4938亿美元）产值，占整个国民经济总产值的6.32％，比1995年增长了4.3％。

1997年，全部版权产业为美国经济创造了5293亿美元产值，占整个国民经济总产值的6.53％，比1996年增长了7.2％。

1999年，全部版权产业为美国经济创造了6167亿美元产值，占整个国民经济总产值的7.33％，比1998年增长了9.9％。

1977年到1999年，全部版权业的净产值在国内生产总值中的增长率为303％。

美国核心版权业就业人数占全美各行业就业人数的比例，从1977年的1.6％（150万人），增加到1996年的2.8％（350万人），1997年的2.9%（380万人），1999年的3.24%（430万人）；整个版权业的就业人数占全美人数的比例，1977年为3.3％（300万人），1996年为5.2％（650万人），1997年为5.3%（690万人），1999年为5.7%（760万人）。

从出口看，1991年核心版权业的出口额是361.9亿美元；1996年核心版权业的出口额是601.8亿美元，比1995年增长了13.3％，居美国各行业的第一位，超过了汽车及配件（598亿美元）、农产品、航天业、计算机业（376.3亿美元）等等；1997年为668.5亿美元，比1996年增长了11.1％,仍居各业之首；1998年为692.1亿美元，比1997年增长了3.5％,仍居各业之首，1999年为796.5亿美元，比1998年增长了15.1％,仍居各业之首。

在核心版权业中，计算机软件业发展最快，出口额从1991年的196.5亿美元增加到1999年的497.9亿美元，增长率为153.3%；电影业的出口额从1991年的70.2亿美元增加到1999年的137亿美元，增长率为95.3%。

这样看来，美国版权业特别是核心版权业成为了美国国民经济中发展最快、就业人数最多、出口最多的产业，在美国占了很重要的比重。

（以上这一段内容，数据较多，建议以图表或直方图演示，比较直观）

4、TRIPs是WTO中最重要的协议之一

世界贸易组织（WTO）的《与贸易有关的知识产权协议》（AgreementonTrade-RelatedaspectsofIntellectualPropertyrights）（简称TRIPs），是1993年12月15日通过，1994年4月15日正式签署，1995年1月1日起生效的，是关贸总协定（GATT）第八轮谈判（乌拉圭回合谈判）所通过的一揽子协议之一，也是所有WTO成员必须遵守和执行的协议之一。

从整体上看，TRIPs可以说是当前世界范围内知识产权保护领域中涉及面广、保护水平高、保护力度大、制约力强的一个国际公约，因此受到各国和各个关税独立区的高度重视。

第二节知识产权

一、什么是知识产权

知识产权是指自然人或法人对自然人通过智力劳动所创造的智力成果，依法确认并享有的权利。

参见“知识产权”

（一）世界知识产权组织对知识产权的定义

1967年7月14日签订，1970年4月26日生效的《建立世界知识产权组织公约》第2条（8）款对“知识产权”的范围作了如下定义：

1.与文学、艺术及科学作品有关的权利（指版权或著作权）；参见“版权”

2.与表演艺术家的表演活动、录音制品和广播有关的权利（指版权的邻接权）；参见“版权的邻接权”

3.与人类在一切领域创造性活动产生的发明有关的权利（指专利权）；参见“专利权”

4.与科学发现有关的权利；参见“科学发现权”

5.与工业品外观设计有关的权利；参见“外观设计”

6.与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利；参见“商业标记”、“商标”、“商号”

7.与防止不正当竞争有关的权利；参见“反不正当竞争”

8.一切来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利。

到2002年5月为止，已有179个国家参加了这一公约。

在该公约第16条中规定：

“对本公约，不得任何保留。

”这表明，世界上大多数国家已经承认对知识产权的上述定义。

（二）世界贸易组织（WTO）对知识产权的定义

1994年4月15日签署、1995年1月1日生效的世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）第1条对“知识产权”的范围作了以下定义：

1.版权与邻接权；

2.商标权；

3.地理标志权；参见“地理标志”

4.工业品外观设计权；

5.专利权；

6.集成电路布图设计（拓朴图）权；参见“集成电路布图设计”

7.未披露过后信息（商业秘密）专有权。

参见“商业秘密”

到2002年1月世界贸易组织正式成员已有144个国家和地区，正在申请、谈判的还有30多个国家和地区。

二、知识产权的分类

知识产权一般有狭义和广义之分。

（一）狭义的（传统的）知识产权

狭义的知识产权包括工业产权和版权两大类。

1、工业产权

工业产权可以分为三类：

创造性成果权（包括发明专利权、实用新型权、外观设计权），识别性标记权（包括商标权、服务标记权、商号权、货源标记权和原产地名称权），制止不正当竞争权。

参见“工业产权”

2、版权

广义的版权可以分为作品创作者权和作品传播者权两类。

作品创作者权即一般所讲的版权（狭义）或著作权，大陆法系国家称之为作者权。

创作者权可分为经济权利（财产权）和精神权利（人身权）两种。

参见“版权”

作品传播者权即一般所讲的版权的邻接权，又称为与版权有关的权利，包括表演者权、录制者权、广播者权、出版者权等。

参见“版权的邻接权”

（二）广义的知识产权

世界知识产权组织在《建立世界知识产权组织公约》第2条第（8）款对知识产权的定义，实际上是对广义的知识产权定义。

我们可以把广义的知识产权分为三大部分：

工业产权、版权、对“边缘保护对象”的保护权。

广义的知识产权除了包括狭义的知识产权中的工业产权、版权以外，还包括科学发现权，对“边缘保护对象”的保护权，以及商业秘密权等。

三、知识产权的基本性质

这里所讲的知识产权的基本性质，主要是针对狭义的（传统的）知识产权而言。

至于广义的知识产权范围，各类知识产权不一定都具有下述基本性质，要具体加以分析。

（一）无形性：

知识产权作为一种无形财产权具有一般无形财产权的无形性，这是与有形财产权的根本区别所在。

无形性是知识产权最基本的性质，其他特性都是在此基础上形成的。

参见“知识产权的无形性”

（二）专有性

知识产权的专有性，又可称为独占性、排他性、垄断性。

符合知识产权法定条件的智力成果，必须处于“专有领域”，具有“专有性”，如果进入“公有领域”就不能再受到知识产权保护。

参见“知识产权的专有性”

（三）地域性

知识产权具有地域性，也是与有形财产权的重要区别之一。

在国际法中有一条原则已经得到世界上大多数国家的承认：

有形财产权适用财产取得地法或物之所在地法；而知识产权适用权利登记地法或权利主张地法。

这反映出知识产权不同于有形财产权的地域性特点。

例如，某人所有的一只手表，走到世界各地这块表仍归其所有，不会被视为公有财产，人人皆可无偿利用。

而作为一项知识产权，例如一项中国专利权，在其他没有同样取得专利权的国家或地区是得不到承认和保护的。

参见“知识产权的地域性”

（四）时间性

知识产权有法定的保护期限，在法定的保护期限内权利有效，超过了保护期限权利终止。

这也是知识产权与有形财产权的区别之一。

有形财产权的有效期限，以其标的物的存在为前提，法律一般不能规定其有效期限。

知识产权的有效期则是法定的。

知识产权的终止、失效，只是其标的（权利）的丧失，作为其客体的智力成果依然存在，只是由“专有领域”进入“公有领域”。

之所以对知识产权规定法定保护期限，是为了更有效地推动科学技术、文化艺术的发展，并考虑到知识产权权利所有人利益等社会公众利益的兼顾和平衡。

知识产权的失效，并不意味着其原来所保护的客体失去了使用价值。

参见“知识产权的时间性”

（五）可复制性

又称为工业再现性，这个特性在工业产权中更为突出。

知识产权的客体可以固定在有形物上，并可以重复再现，重复利用，具有可复制性。

换言之，通过知识产权的利用，可以将其客体和其本身体现在某种产品、作品及其复制品或其他物品等物质载体之上。

这是知识产权可以被视为一种财产权的基本原因之一。

参见“知识产权的可复制性”

第三节知识产权法

一、知识产权法

（一）什么是知识产权法？

知识产权法是调整人类在智力创造活动中因智力成果而产生的各种社会关系的法律规范的总称。

通俗的说，知识产权法是规范知识产权产生、获得、使用和维护的法律。

知识产权法主要包括专利法、商标法、版权（著作权）法等及相关的法规。

参见“知识产权法”

（二）知识产权法的分类

知识产权法可分为两大类，一类是属于国内法，由各国自选制订，另一类是属于国际法，主要包括各国公认的国际条约、国际惯例，以及双边或多边签署的协议。

针对由各国自行制订的知识产权法而言，知识产权法既是国内法，又是涉外法。

这是由知识产权的地域性所决定的。

在国内法中，知识产权法不是一个独立的法律部门，而是一个法律制度，从世界上大多数国家的现状来看，将知识产权法归为民法法律部门中的一个法律制度，尽管其与民法基本原理之间还存在一些很明显的差异。

有关知识产权的国际双边和多边条约，是知识产权法的重要组成部分。

从国际法的原则来讲，一个国家所缔结的国际条约（包括双边协定），除了该国特别声明保留的条约也允许保留的条款外，都应直接或间接地成为该国国内法的一个组成部分。

二、知识产权的法律保护

（一）知识产权法律保护的分类

1、知识产权的国内保护

知识产权的国内保护主要针对本国公民和法人所创造的智力成果，依据本国的知识产权法，能否取得法律保护和如何保护等问题。

2、知识产权的涉外保护

知识产权的涉外保护可以分为两类，一类是本国公民和法人所创造的智力成果，在境外能否取得知识产权法律保护及如何保护问题；另一类是外国公民和法人所创造的智力成果，在本国能否取得知识产权保护及如何保护问题。

3、知识产权的国际保护

知识产权的国际保护主要是通过缔结、修改、履行有关知识产权的国际条约（包括双边和多边协定）建立知识产权国际保护制度来实现的。

通过缔结、修改有关国际条约、确立和规范各国知识产权保护的基本原则、最低要求和一般要求，这是知识产权国际保护的基础和前提。

国际条款直接或间接地转化为国内法，作为知识产权国内保护和涉外保护的基本依据和标准，从而可以在国际条约成员国的范围内享有国际条约所赋予的权利，这是知识产权国际保护的保证。

4、三种知识产权保护间的联系

（1）知识产权国际保护是国际公法调整范围内的法律关系；知识产权国内保护和涉外保护是国内法调整范围内的法律关系。

（2）知识产权国际保护的法律关系主体是国家、独立关税区和其他国际实体；知识产权国内保护和涉外保护的法律关系主体自然人和法人。

（3）知识产权国际保护的法律关系客体是有关知识产权国际条约及成员国相应的国内法；知识产权国内保护和涉外保护的法律关系客体是符合法定条件和智力成果。

（4）知识产权国际保护为知识产权国内保护和涉外保护提供了基本依据和标准，知识产权国内保护和涉外保护则是知识产权国际保护的基础和具体实践。

（5）在不违反所缔结的国际条约基本原则和最低要求的前提下，允许各成员国在知识产权国内保护和涉外保护方面保留本国的特色。

（6）在不违反所缔结的国际条约基本原则和最低要求的前提下，允许各成员国在知识产权国和涉外保护之间存在差异。

（7）知识产权国际保护与以国内法进行的“涉外保护”是有根本区别的。

前者涉及外交谈判、立法等领域，后者涉及司法、执法等领域。

全面加强知识产权保护，就是要在知识产权国内保护、涉外保护和国际保护三个方面全方位地完善立法和强化执法手段，履行国际公约规定的义务。

第四节知识产权保护的国际公约

一、知识产权国际公约概况

国际公约（包括双边和多边协议）对于知识产权保护具有十分重要的作用，它不仅是知识产权国际保护的主要途径，而且是知识产权国内保护和涉外保护的重要标准和依据。

因此我们必须重视对有关知识产权的国际公约的研究。

目前已通过的世界性的知识产权国际公约有30多个，其中最重要的、对各国影响最大的是《保护工业产权巴黎公约》（简称“巴黎公约”），《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（简称“伯尔尼公约”），《与贸易有关的知识产权协议》（简称“TRIPS”）,《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）等五个公约。

二、重点国际公约简介

（一）《巴黎公约》

1、对工业产权的定义

《保护工业产权巴黎公约》第1条

（2）款规定工业产权的保护对象包括：

1.发明专利（Invention）

2.实用新型（UtilityModels）

3.外观设计（Design）

4.商标（TradeMarks）

5.服务标记（ServiceMarks）

6.厂商名称（商号）（TradeNamesorCommercialMarks）

7.货源标记（IndicationofSource）或原产地名称（AppellationofOrigin）

8.制止不正当竞争（TheRepressionofAgainstUnfairCompetiton）

2、《巴黎公约》的基本原则

（1）国民待遇原则（《巴黎公约》第2条、第3条）

－－在工业产权保护方面，各公约成员国在法律上要让其他成员国的国民享有本国国民同样的待遇，各成员国的国内法也可以给予外国国民高于本国国民的待遇；

－－非成员国的国民在成员国国内有住所或真实有效的工商营业所，应享有成员国国民同样的待遇；

－－关于司法和行政程序、管辖权、指定送达地址或委派代理人的规定，成员国可以作为例外予以保留

（2）优先权原则

享受国民待遇的国民在某一《巴黎公约》成员国第一次提出专利申请或商标注册后，在一定期限内又在其他公约成员国提出同一申请，可以第一次提出之日作为申请或注册日。

这一申请日或注册日被称为优先权日，可以享有优先权的期限被称为优先权期。

对于发明专利和实用新型而言，这一期限为12个月，对于外观设计和商标而言这一期限为6个月。

以第一次申请的申请日算起。

优先权原则不适用于商号、货源标记或产地名称等，对于服务标记则视具体情况而定。

（3）工业产权的独立原则

各公约成员国可以独立地按本国的工业产权法规定对某项工业产权授权或驳回、撤销或宣布无效，但这并不影响该工业产权在另一国被授权或驳回、撤销或宣布无效。

（4）工业产权必须保护的客体

《巴黎公约》第1条第2款的规定：

“工业产权的保护对象有专利、实用