商品房买卖法律意见书.docx

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商品房买卖法律意见书

商品房买卖法律意见书

鉴于：

XXX就购买北京xx房地产开发有限公司开发的XXX部分物业的事项委托德润律师事务所提供法律服务，德润律师事务所指定我（XXX律师）来具体负责提供相关法律服务。

基于XXX提供的《中华人民共和国国有土地使用证》、《租赁合同》、《北京市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，依据下列相关法律、法规出具此综合性法律意见书，仅备委托方参考。

一、参考法律、法规

 1、《中华人民共和国合同法》；

 2、《中华人民共和国担保法》；

3、《中华人民共和国土地法》；

4、《中华人民共和国城市房地产管理法》；

5、《中华人民共和国商品房销售管理办法》；

6、《城市房地产抵押管理办法》；

7、《城市商品房预售管理办法》；

8、《北京市城市房地产转让管理办法》；

9、《关于加强商品房预售许可证管理有关问题的通知》；

10、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

以及参考其他相关规定、案例及论文出具此法律意见书。

二、购房前期审查事项

1、弄清开发商的资质。

国家对以房地产开发经营为主的专营企业，明确要按规定申请资质等级。

以开发项目为对象，从事单项房地产开发经营的项目公司不写着资质等级，但必须有项目一次性《资质证书》。

对不具备资质的开发商建设销售的房屋，不能作为商品房来交易。

因此，购房时，应要求开发商出示《资质证书》。

考察《资质证书》时要鉴别：

①项目型公司。

若《资质证书》标明开发商只具有对某一特定项目的开发资格，并标明开发期限，对此可能产生的售后风险，购房者应引起高度重视。

因为项目型公司，在开发销售完毕一段时间后往往就不存在了，购房者在以后使用过程中，若发生诸如房屋质量的问题，往往找不到投诉对象，引起不必要的纠纷。

②《资质证书》上标明的等级。

根据国家有关规定，开发企业的资质自高至低分为一至五级。

资质的高低表明了开发商在资金规模、技术力量、开发业绩和信誉度方面的实力。

从某种程度上反映了开发商所开发的商品房，在性能、质量和售后服务方面的水平。

③《资质证书》的合法性和时效性。

《资质证书》一般情况下每年审核一次，购房者应留意开发商是否以旧充新。

2、审查“五证”

“五证”是合法售房的证明文件。

购房者应要求房地产开发商和销售商出示“五证”

“五证”是指：

《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程开工证》、《商品房预售许可证》。

“五证”中最重要的是国有土地使用证和商品房预售许可证。

此外，如果是现房买卖，则开发商无须办理预售许可证。

但是根据建设部《商品房销售管理办法》第八条的规定，房地产开发企业应当在商品房现售之前，将房地产开发项目手册以及符合商品房现售条件的有关证明文件报送房地产开发主管部门备案。

一般情况下，开发商备案后，房地产开发主管部门会发给《备案回执》或类似的证明文件，以证明其进行的商品房现售是合法的。

所以购房者购买现房时，应要求开发商出示《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程开工证》四种文件和《商品房现售备案回执》。

目前在商品房的销售过程中，开发商一般不主动出示“五证”的原件，只有少数开发商将“五证”或“五证”原件的一部分在销售时明示。

不出示“五证”原件的原因很多，有的是工作态度及责任心问题，有的是有意回避“五证”中所记载的瑕疵，如存在抵押等，有的是利用复印件做假，如将某项目一期说成二期等。

正式的《国有土地使用证》盖有人民政府公章、房屋土地行政主管部门公章、有偿土地使用证专用章，证上土地使用者应与开发商名称完全一致，注意有无土地使用权抵押记录。

《临时国有土地使用证》只能用于办理预售许可证和开工证，不代表已取得最终土地使用权。

一般是开发商先期缴了一部分地价款，如后期款项不能足额交付，就拿不到《国有土地使用证》，这是购房者办理产权证的一个重大隐患。

根据《关于加强国有土地使用权出让及土地证颁发管理有关问题的通知》（京国土房管出[2004]689号）的相关规定，自2004年7月1日不再颁发临时国有土地使用权证。

规划局的《建设工程规划许可证》是有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证，取得该证后方可申请开工手续。

　　根据房管局的《建设用地规划许可证》，看开发商所使用的土地用途、位置和界限是否与建设用地规划许可证相一致。

　　建委的《建设工程开工许可证》是工程可开工的法律凭证，开发商出售的是期房，应要求出示该证。

如是现房，应查看建委发放的《建设工程竣工备案表》。

房地局的《商品房预售许可证》、《商品房现售备案回执》系可预售、销售凭证，注意是否在有效期内，所购房子是否在预售、销售范围。

有的房屋开发商已办理了大产权，此时应看产权证上是否包括了所购房屋。

●疑问

XXX提供的《中华人民共和国国有土地使用证》中载明“座落：

朝阳区干杨树81号

中展住宅楼（部分）”。

XXX提供的《租赁合同》中相应房产的座落为朝阳区北苑路168号，是否为同一地址，（部分）是否指规划用地中的部分土地使用权。

XXX提供的《中华人民共和国国有土地使用证》中载明“地类（用途）：

住宅、配套、综合、地下车库，相应土地使用权终止日期分别为住宅2073.07.05;配套2043.07.05;综合2053.07.05;地下车库2053.07.05，使用权面积为2361.23平方米。

”XXX提供的《租赁合同》中相应房产约定用途为商业用房，XXX提供的《北京市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》中工程类别为普通商品住宅，委托方拟购买房产属于上述地类用途中的那一部分，土地使用权终止期限等需具体核实。

XXX提供的《中华人民共和国国有土地使用证》中“记事”处载明此块土地使用权为北京东安房地产开发有限公司与另一方共同使用。

依据“房随地走”的政策，土地使用权的归属关系到房屋所有权的归属，应慎重核实、处理。

XXX提供的《北京市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》备注2中注明“本备案是单位工程（子单位工程或合同标段）竣工验收备案，建设项目总体竣工后，建设单位应当按照有关法律、法规、规章办理其他验收。

”可以理解为规划工程项目并未整体验收竣工，委托方拟购房产是否属于此验收备案表范围，需核实。

另：

北京XX开发有限公司对外售房中宣传楼盘名称为“北京XX（中安XX大厦）”（1-3层均价19000元/平方米，4-8层起价8000元/平方米）；物业类别为“写字楼”（公共部分精装修）。

宣传与提供的验收备案表及土地使用证相应记载不一致，是否属于目前市场上流行的“商住两用楼”？

从政策上说，并未对商住两用楼的“土地使用用途”作出明确的界定。

而目前商住两用楼开发商的普遍的作法是将土地使用用途列为“住宅”，这主要是基于“住宅”相比较“写字楼”来说，在土地出让金，贷款政策、用水用电甚至后期销售上都占很大的便宜。

（注：

住宅的土地出让金600元，写字楼为1400元；普通住宅的贷款最高可达八成20年，商用房贷款最高六成10年）。

《土地管理法》规定任何人都不能擅自改变土地使用用途。

因此，买房人在购房时一定要看清《预售许可证》“用途”一栏上注明的是什么?

如果是“住宅”，这种房子就不允许“商用”，如果是“公寓”，那您就要看看《土地使用证》“用途”一栏上注明的是什么？

如果是“住宅”，这种房子同样不允许商用。

3、审查所要购买的房屋是否已被抵押

开发商为筹集建设资金，一般会将已经取得的土地使用权抵押给银行以获得贷款，这种抵押是国家政策允许和鼓励的。

但是如果在商品房开始预售、销售时开发商没有办理解押，就会使购房者承担很大的风险。

这种情况下，如果开发商预售、销售商品房所收上来的钱没有用于及时偿还银行的贷款，而用于其他风险投资，致使其无法偿还银行的到期债权，那么银行的抵押权属于担保物权，购房者的预期房产权利属于债权，根据相关法律，担保物权优于债权受偿，银行的权利优先于购房者的权利。

所以在购房前一定要弄清所购房屋和其依附的土地使用权的抵押情况。

根据我国《担保法》第四十五条规定，抵押“登记部门登记的资料，应当允许查阅、抄录或者复印。

”买房人可以根据此条法律到房地产登记部门要求了解自己希望购买的房产的抵押情况。

如委托方采取按揭买房，前期支付部分（如房款总价的20%）首付，剩余通过银行贷款，银行会要求用所买房屋进行贷款抵押，委托方应在支付首付款前核实拟购买房产是否以被开发商抵押，避免产生纠纷，造成损失。

4、拟买房产租赁的处理

委托方拟购买房产已被北京东安房地产开发有限公司（以下简称出租方）租赁与北京苏宁电器有限公司（以下简称承租方），租赁期限为10年，自2006年1月1日至2015年12月31日；租赁用于开设商场，并约定承租方在确保出租方合同利益的前提下可以转租；合同期出租方可以将租赁物业部分或全部出售给第三方，第三方应继续履行本合同下的出租方义务，同时合同保留了承租方法定的优先购买权以及约定的优先续租权；合同约定了租赁费每年人民币590万元（其中一层187万元；二层人民币162万元；三层人民币241万元）上述费用包括房租费及物业管理费，租赁费每季度支付一次，“先付后用”；合同约定了出租方与承租方具体的权利、义务、合同解除条款及违约责任等。

委托方购买北京XX电器有限公司租赁的相应房产首先应解决承租方的优先购买权、转租权及优先续租权，同时委托方应从自身需求出发就租赁合同的承继取得三方的书面协议，明确三方各自的权利、义务。

三、购房合同审查

1、填写合同文本空白处的注意事项

商品房买卖合同（示范文本）共列出了20多条，其中有许多空白和选项需要双方当事人选择和填写。

为了最大限度地保护购房人自己的合法权益，在选择和填写相关内容时一定要认真审慎地对待。

第一、合同开始的双方当事人项。

关于"出卖人"和"买受人"的所有资料都要完整填写，不可有空项。

如果出卖方有"委托代理机构"或买受人有"委托代理人"，除要认真填写相关内容外，还要有合法有效的授权委托书"。

第二、合同第一、二条中的所有填空均应填写。

填写的内容要与审查的土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划和施工许可证、商品房预售许可证等相应文件的内容、时间、文号相一致。

第三、合同第三、四、五条在审查和填写时需要注意的是要结合所买房屋的实际状况弄清建筑面积、套内建筑面积、使用面积的概念和相互关系，具体了解有关公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成是否合理合法，分摊的比例关系是怎样的。

对合同约定的面积一定要心中有数，对收房时可能发生的面积上的变化要预先有防范，并在合同中予以明确约定。

建议：

购房者预购商品住宅的，应坚持按套内建筑面积（或使用面积）计价及处理合同约定面积与产权登记面积误差。

第四、合同第八、九条是有关商品房交付问题。

这里需要注意的是，通常情况下交付期限应以建筑工程竣工验收备案表的取得为准。

遇有特殊情况需告知买受人的,一般应在尽可能短的时间内告知。

按逾期交房的时间分别处理的时限通常以60日划分。

确定违约金的比例要适当，如果定得太低，就可能影响其约束力。

其他条款涉及违约金的，也应考虑这方面问题。

第五、出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺中，除明确水、电、暖于入住时正常开通外，其他如燃气、电话、宽带网等，如有可能也应作出明确约定。

第六、有关商品房所在楼宇的屋面和外墙面使用权问题，根据9月1日开始实施的《物业管理条例》的规定，其使用权和收益权应归物业的全体业主所有。

不经业主同意，出卖人无权使用。

●合同附件不能忽视

商品房买卖合同除主合同外，还包含四个附件，即房屋平面图、公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成说明、装修设备标准和合同补充协议。

附件一般附在买卖合同的最后，容易被购房者所忽视，而被不法开发商所利用。

事实上，由于主合同只能采用法定的统一文本，所以合同的附件就显得尤为重要。

有以下几点必须提醒购房者注意：

第一、房屋平面图应标明每一个房间具体的尺寸以及墙体的宽度，还应标明阳台的大小、空调机位等具体的设备位置。

如果上述内容不明确，则房屋平面图根本起不到准确指示的作用，对开发商来说也没有明确的约束。

第二、无论是房屋平面图，还是公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成说明和装修设备标准，都应该使用准确的数字和具体的描述来表示其内容，而不应该使用概念化的词语。

像"高级""名牌""精装修"这类词语就不应该在附件中出现，而应明确，"高级"具体是什么标准、"名牌"到底是什么牌子、"精装修"要达到什么装修效果。

第三、根据民事法律的＂意思自治＂原则，商品房买受人完全可以不受格式条款的限制，与开发商进行协商，行使合同的修改和补充权，在主合同之外，签定补充协议，以明确一些模糊概念，修正主合同中的不合理条款以及尚需确定的主合同未约定事项。

四、购房方税费承担

房价款

每平方米售价×面积

税费

在交易过程中

契税

买方缴纳房价款的3%；建筑面积在120平方米以下的普通住宅减半交，即交1.5%。

买卖手续费

120平方米（含）以下的每套房屋买卖交易的手续费为1000元；120-5000平方米（含）的每套房屋交易手续费为3000元；5001平方米以上的每套手续费为10000元。

印花税

买卖双方各缴纳房价款的0.05%。

公共维修基金

购房款的2%。

在申办产权证过程中

登记费

每建筑平方米0.3元。

房屋所有权工本费

每证收费4元。

印花税

每件5元。

物业费

按《北京市物业管理收费标准》统一收取。

五、验收房屋

收房纠纷的原因纷繁复杂，其中缺乏规范的收房标准及依据、相关法律不健全是重要原因，但也不乏来自开发商方面的原因。

收房的隐患往往是在签约时埋下的。

收房纠纷的主要事由有：

（1）延期交房；

（2）房屋质量问题；（3）基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺不能兑现；（4）承诺的规划与事实不一致。

●验收材料很重要

过去，关于收房日的认定，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条明确规定，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。

所以交钥匙就算交付使用。

一般合同应约定，开发商在交房时,应出示《建筑工程竣工验收备案表》、《实测面积数据》、《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》的原件，没有出示以上四个文件或者只出示了复印件的，购房者有权拒绝收房。

因为不动产房屋买卖双方应办理相应的单证交接手续，不能以交付房屋钥匙为生效要件。

所以，应以开发商向购房者出示有关文件原件之日作为实际收房日。

合同约定的收房日到实际收房日之间的时间应算作开发商的违约期，购房者可以依据合同向开发商索赔。

六、获得产权

《房屋所有权证》是国家依法保护房屋所有权的唯一合法凭证。

取得合法所有权的房屋所有人，可依法对自己的房屋行驶占有、使用、收益、处分的权利，其权利人在房地产方面的权利，如房屋所有权、土地使用权、房地产租赁和抵押权、公民合法的继承权等，都受到国家法律的保护，任何组织及个人不得侵犯。

房屋可以买卖、租赁、赠与、交换、分拆、继承、抵押，遇到建设搬迁时可以得到补偿。

《城市房屋登记管理办法》规定：

“国家实行房屋所有权登记发证制度。

申请人应当按照国家规定到房屋所在地的人民政府房地产行政主管部门申请房屋登记，领取房屋权属证书”。

及时申请办理房屋产权证是商品房购买者对自己合法权益的维护。

商品房所有权的取得是以房屋产权证的最后登记完成为准，即拿到了产权证，购房者才真正成为房屋的所有人。

●开发商办理产权证的约定

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：

（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；

（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日；

  （三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起９０日。

   合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

   第十九条商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。

购房合同应约定由开发商负责办理产权过户手续并明确办理期限及违约责任。

七、维权退房

   我们常说的退房在法律上应当包含三种情况：

合同被宣布无效、合同被撤销和合同被解除。

导致合同无效的情况是合同的各方面要件存在严重违法；导致合同可撤销的情况是合同签订过程当中存在欺诈、显示公平、重大误解等情况；合同被解除的情况是出现约定可以解除合同的事由或者出现使合同目的无法实现的事由。

●约定单方退房条件

（1）延迟交房三个月以上。

（2）开发商证照不全、虚假。

这种情况合同自始无效。

（3）无法获得贷款。

（4）开发商的原因导致无法办理产权证。

（5）房屋面积实际误差超过3%。

（6）开发商不能出示《竣工备案表》，或者房屋质量不合格。

（7）签约后开发商把标的房屋另售他人或擅自抵押等。

八、综述

委托方在买房合同签订前应认真审查及核实开发商资质，相应物业的规划、审批及备案等原始材料并将其复印件作为买房合同的附件；应与开发商、承租方就相关物业租赁承继事项明确约定各自权利、义务，在此基础上审查并补充购房合同，尽量全面、细致的维护己方合同利益，避免纠纷的产生。

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